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UNA HISTORIA DEL CONSTITUCIONALISMO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

UNA HISTORIA DEL CONSTITUCIONALISMO (Derechos, amenazas, garantías)

HUGO TÓRTORA ARAVENA

Derecho tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice Prólogo Constitucionalismo chileno y subalternidad: un desafío ineludible............ 13 JAIME BASSA MERCADO

Prólogo La Dignidad como guía de ruta constitucional.......................................... 17 AMAYA ALVEZ MARIN

Introducción.............................................................................................. 21 Capítulo primero El Constitucionalismo Político ................................................................. 25 1. LA INDETERMINACIÓN DE LA IDEA DE CONSTITUCIONALISMO..................................................................................................... 26 2. El constitucionalismo en un sentido jurídico......................................... 28 3. El constitucionalismo en un sentido político.......................................... 32 3.1. El constitucionalismo político como “formas históricas de organización”......................................................................... 33 3.2. El constitucionalismo político como “construcción intelectual”....................................................................................... 34 3.3. El constitucionalismo político como “movimiento”................ 39 3.4. El constitucionalismo político como “modelo(s) ideal(es)”...... 40 4. La posición adoptada para la presente investigación............................. 43 5. Constitucionalismo y derechos fundamentales...................................... 44 Capítulo Segundo El Constitucionalismo Liberal................................................................... 47 1. El enemigo potencial para los derechos en el constitucionalismo liberal: el poder estatal.................................................................................... 54 2. Los derechos protegidos por el constitucionalismo liberal..................... 57 2.1. Los derechos civiles, como espacios de autonomía.................. 58

Índice

2.2. Los derechos políticos, en el contexto de una democracia representativa........................................................................ 61 2.3. La igualdad formal o igualdad ante la ley............................... 63 3. Las garantías de los derechos en el constitucionalismo liberal............... 64 3.1. La división del poder............................................................... 65 3.2. El Estado legal de Derecho...................................................... 69 3.3. La positivación de los derechos............................................... 71 3.4. La protección judicial de los derechos, el derecho a la acción.. 79 Capítulo Tercero El Constitucionalismo Social..................................................................... 83 1. Las enemigas del constitucionalismo social: la pobreza y la desigualdad material............................................................................................... 86 2. Los derechos protegidos por el constitucionalismo social...................... 89 2.1. Los derechos sociales no prestacionales................................... 92 2.2. Los derechos sociales prestacionales........................................ 94 3. Las garantías de los derechos en el constitucionalismo social................ 95 3.1. El Estado social de Derecho como garantía política o institucional, en el constitucionalismo social.................................... 96 3.2. La inclusión de los derechos sociales al catálogo constitucional de derechos...................................................................... 99 3.3. La transformación del acceso a la justicia como criterio rector para el ejercicio de las acciones protectoras de derechos... 101 Capítulo Cuarto El Constitucionalismo Democrático.......................................................... 105 1. El enemigo del constitucionalismo democrático: el elitismo político...... 109 2. Los derechos protegidos por el constitucionalismo democrático: los derechos políticos, entendidos como derechos de participación............... 113 3. Las garantías de los derechos en el constitucionalismo democrático...... 115 3.1. La ampliación subjetiva del derecho a sufragio....................... 115 3.2. Ampliación objetiva de los derechos políticos......................... 118 3.3. El Estado democrático de Derecho.......................................... 120 Capítulo Quinto El Neoconstitucionalismo.......................................................................... 125 1. Cuestión previa: ¿es el neoconstitucionalismo una forma de constitucionalismo político?............................................................................. 129

Índice

2. El enemigo potencial del neoconstitucionalismo político: los abusos e insuficiencias del legislador.................................................................. 133 3. Los derechos protegidos por el neoconstitucionalismo.......................... 138 4. Las garantías de los derechos en el neoconstitucionalismo.................... 141 4.1. El rol de la Justicia Constitucional.......................................... 142 4.2. El Estado Constitucional......................................................... 145 Capítulo Sexto El Constitucionalismo Popular.................................................................. 149 1. El enemigo del constitucionalismo popular: la supremacía judicial como manifestación del elitismo constitucional....................................... 154 2. Los derechos protegidos por el constitucionalismo popular................... 158 3. Las garantías de los derechos en el constitucionalismo popular............. 161 3.1. Eliminación o limitación de la Justicia Constitucional............. 161 3.2. Reformulación del Estado de derecho..................................... 167 Capítulo Séptimo El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano (Descolonizador)............. 171 1. El enemigo del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano Descolonizador................................................................................................... 174 2. Los derechos protegidos por el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano Descolonizador......................................................................... 179 2.1. Los derechos culturales de naturaleza colectiva....................... 181 2.2. Los derechos políticos, particularmente de los pueblos indígenas...................................................................................... 182 2.3. Los derechos sociales en sociedades colonizadas..................... 185 3. Las garantías de los derechos en el nuevo constitucionalismo latinoamericano descolonizador..................................................................... 187 3.1. La refundación del Estado, el modelo plurinacional y el buen vivir....................................................................................... 187 3.2. Las garantías en materia de derechos culturales...................... 192 3.3. Las garantías en materia de derechos políticos........................ 198 3.4. Las garantías en materia de derechos sociales......................... 202 Reflexiones Finales.................................................................................... 207 Bibliografía............................................................................................... 211

A la memoria de mi madre.

Prólogo

Constitucionalismo chileno y subalternidad: un desafío ineludible Este libro, que es el resultado de una ardua y trabajada investigación por parte del autor, aparece en un contexto histórico marcado por una profunda crisis política e institucional y en medio del desarrollo de un proceso constituyente en Chile. En efecto, los acontecimientos que siguen al 18 de octubre de 2019 han dado un vuelco radical a la historia política chilena, interrumpiendo ese difícil camino de transición a la democracia, tan característico del ciclo político que se inició en 1990, para dar paso a uno distinto. El proceso constituyente en curso generará las condiciones para pensar un nuevo orden constitucional, una nueva forma de organizar el ejercicio del poder político en el Estado y también en la sociedad, desafío al que todos y todas estamos convocados. Se trata de un acontecimiento que, sin duda, abrirá una nueva etapa en la historia política e institucional del país, que apuesta por dejar en el pasado el orden constitucional de 1980 y construir uno nuevo, más coherente con los tiempos que corren, más cercano a las demandas que surgen de una sociedad que ha cambiado de manera muy significativa en las últimas décadas. Desde esta perspectiva de cambio social e institucional, el libro de Hugo Tórtora aparece en un momento inmejorable, pues realiza una contribución fundamental para el proceso reflexivo que significa la elaboración de una nueva constitución, especialmente ante el desafío de superar la constante crisis de legitimidad que afecta al orden constitucional vigente. Las constituciones son una particular forma de regular jurídicamente el ejercicio del poder político, lo que tiene un impacto directo en la configuración de las otras estructuras de poder que caracterizan a las sociedades complejas y abiertas como las contemporáneas, en especial las diversas formas de poder social, ya sea en clave de género, racial u otra. La forma en que las constituciones protegen el ejercicio de los derechos fundamentales es uno de los elementos fundamentales a través de los cuales esas estructuras de poder social van tomando forma y son, al mismo tiempo, uno de los

Jaime Bassa Mercado

rasgos identitarios de esta forma de organización del poder: derechos garantizados de manera universal. Sin embargo, dicha forma de organización del poder -la constitución- puede concretarse de múltiples maneras, pues detrás del constitucionalismo no hay una sola corriente de pensamiento ni, mucho menos, una sola forma de organizar el ejercicio del poder. Desde esta perspectiva, el texto que aquí se presenta realiza una contribución muy significativa, al poner en perspectiva las distintas escuelas del constitucionalismo que se han ido configurando a lo largo de los últimos siglos y, especialmente, las contribuciones que cada una de ellas puede realizar cuando un pueblo políticamente organizado se vuelca hacia el desarrollo de un proceso constituyente. Antes de cerrar el debate con propuestas cerradas y dogmáticas, el texto de Tórtora nos permite abrir la discusión constituyente a una serie de horizontes posibles, tanto desde las tres grandes tradiciones del constitucionalismo moderno -liberal, social y democrática- como de las tres principales que han surgido e lo largo de las últimas décadas -el neoconstitucionalismo, el constitucionalismo popular y el nuevo constitucionalismo latinoamericano. En cada una de estas tradiciones, los derechos fundamentales (aquellos derechos que las constituciones reconocen a todas las personas, en titularidad universal) tienen un papel central, no sólo para la identidad que asuma cada constitución, sino muy especialmente para la forma en que dicha identidad incide en la configuración de las estructuras de poder social y, en definitiva, de la propia sociedad. Y es que si las tres primeras tradiciones del constitucionalismo moderno nos invitan -nos obligan, casi- a equilibrar los derechos fundamentales más representativos de cada una de ellas, las tres últimas nos presentan distintas vías para generar las condiciones políticas, sociales e institucionales que habilitan la participación de distintos sectores de la sociedad en la configuración de sus propias condiciones de existencia. En efecto, existe una suerte de tensión entre propuestas de un constitucionalismo esencialista o principialista, por un lado, y otro de corte más bien materialista y subalterno, por el otro, tensión que da cuenta de diversas concepciones acerca de la sociedad, de la persona, de sus formas de organización, especialmente políticas, y de la incidencia que les cabe en la conducción del Estado y en la generación

Constitucionalismo chileno y subalternidad: un desafío ineludible

del derecho. Ya sea desde una perspectiva de mayor o menor autonomía, de mejor o peor representación, de una participación más o menos incidente, lo cierto es que la forma en que las constituciones reconocen o protegen los derechos fundamentales y configuran las condiciones para su ejercicio, evidencia los distintos modos de organización de una sociedad y la forma en que las mismas constituciones inciden en ello. Al mostrar este abanico de posibilidades y sus posibles combinaciones, la investigación que aquí se presenta ofrece un rico campo de posibilidades para pensar el país en el contexto de un proceso constituyente en curso, que desbordan con creces los márgenes del orden constitucional vigente, cuya crisis de legitimidad bien podría obedecer a la petrificación de una de esas tradiciones del constitucionalismo, en desmedro de todas las demás. La complejidad de una sociedad abierta y democrática exige pensar una alternativa que enriquezca los modos de convivencia política y social, que permita distribuir el poder y garantizar un ejercicio del mismo sometido a las reglas del derecho, en fin, un orden constitucional que garantice de manera igualitaria los derechos fundamentales de las personas. En ese desafío, la apertura a las tradiciones más significativas del constitucionalismo moderno, así como a aquellas que se han consolidado a lo largo de las últimas décadas, genera las condiciones necesarias para una deliberación democrática, alejada de concepciones dogmáticas. Es una de las mayores contribuciones de este libro, especialmente dado el contexto en el que nos llega la noticia de su publicación.

JAIME BASSA MERCADO

Universidad de Valparaíso, Chile

Marzo de 2020

Prólogo

La Dignidad como guía de ruta constitucional El libro de Hubo Tórtora examina en perspectiva histórica las diversas comprensiones del constitucionalismo como modelo jurídico y político, y lo vincula específicamente a la distribución de poder a través del catálogo de derechos fundamentales. Es un texto necesario dado el desafío de construir una Nueva Constitución manifestada en las urnas el pasado 25 de octubre de 2020. Algunas de las preguntas qué surgen de su lectura son: ¿Qué tipo de constitucionalismo en tanto modelo práctico de ejercicio del poder buscaremos? Y ¿Cuáles serán los principios fundantes del mismo? La revuelta popular desencadenada en Chile a partir del 18 de octubre de 2019 denota la necesidad de replantearnos el modelo neoliberal consagrado en la Constitución de 1980 así como su principio fundante la libertad económica irrestricta. En parte esta necesidad de revisión se vincula a la demanda ciudadana de dignidad manifestada en las calles. ¿Cómo vincular la demanda de dignidad a la Constitución Política de la República? En un trabajo anterior propongo tres funciones para la dignidad humana: “La primera función de la dignidad humana como un valor constitucional es expresado en el enfoque que comprende las bases de todos los derechos constitucionales. La dignidad humana es el argumento central, la justificación para la existencia de los restantes derechos humanos. La segunda función de la dignidad humana como un valor constitucional es proveer de un significado a las normas de un sistema legal. Sobre la base de una interpretación propositiva1, todas las disposiciones de la constitución, y particularmente de todos los derechos, son interpretadas a la luz de la dignidad humana. Esta es vista como un principio básico y un valor supremo. El alcance de varios derechos y el área que ellos cubren es

Interpretación propositiva para Aharon Barak es aquel enfoque interpretativo que considera tanto la intención de los redactores de la Constitución y la opinión pública original; sin embargo, el peso decisivo recae en la finalidad fundamental que subyace a la Constitución en el momento de la interpretación.

Amaya Álvez

influido por el valor constitucional de la dignidad humana. Esta sirve como un principio regulador, organizador, integrador y comprensivo. La tercera función de la dignidad humana como un valor constitucional es en la limitación de los derechos constitucionales, y en la determinación del límite de las limitaciones. La mayoría de los derechos constitucionales son relativos, ellos pueden ser limitados sobre la condición de que la limitación sea proporcional. En la determinación de la proporcionalidad de las limitaciones, el valor constitucional de la dignidad humana juega una función importante.”2 Eduardo Aldunate ya anunciaba la dificultad de darle contenido normativo al señalar que “el concepto dignidad humana tiene contornos imprecisos y es de naturaleza polisémica, en permanente proceso de desarrollo, el que requiere de una constante concretización y delimitación.”3 La magnífica investigación de Hugo Tórtora aborda cada uno de estos aspectos y es relevante porque en general el constitucionalismo que hemos tenido nuestro país ha sido construido por hombres blancos que no siempre han podido, o han querido hablar en nombre de otros. El sistema constitucional chileno ha sido un sistema excluyente de mujeres, y de minorías tales como los pueblos originarios que habitan el territorio de lo que hoy denominamos Chile. Me parece que el trabajo de Hugo Tórtora hace un esfuerzo por entender comprender a esos “otros” tradicionalmente excluidos y su reflexión incorpora la perspectiva de género y la necesidad de visibilizar a los pueblos originarios y su legalidad alternativa. Esta es sin duda alguna una gran contribución de la presente investigación que hoy ve la luz editorial. Me parece que una de las contribuciones más relevantes del texto es intentar hacer un análisis situado, esto es hablar en perspectiva histórica de seis tradiciones del constitucionalismo (Liberal, Social, Democrático, Neconstitucionalismo, Popular) para culminar analizando las propuestas del “Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano”. Esta tendencia constitucional apuesta por un modelo de Estado plurinacional desde la interculturalidad como algo distintivo del siglo

Amaya Alvez, Tipicidad Iusfundamental, Manual sobre Derechos Fundamentales. Teoría General, Pablo Contreras y Constanza Salgado (eds.), (LOM, 2017), p. 48-49. Eduardo Aldunate, Derechos Fundamentales, (Santiago: Editorial Legal Publishing, 2000), p.37.

La Dignidad como guía de ruta constitucional

XXI. Se funda en la experiencia colonial que homologó forzosamente a los ordenamientos constitucionales con el estándar de civilización eurocéntrico. La propuesta examinada por la obra de Hugo Tórtora trata los derechos culturales de naturaleza colectiva, los derechos sociales en sociedades colonizadas y la utilización de conceptos de la cosmovisión indígena, buen vivir, como elementos fundantes del Estado. El propio Alberto Acosta explica que las ideas biocéntricas que propugnan una relación armónica entre el humano y el resto de los seres del mundo entendidos como parte de una misma entidad, la naturaleza, requiere realzar los saberes tradicionales de los pueblos originarios.4 En la propuesta de hacernos parte de un modelo constitucional mestizo y periférico adquiere nuevamente relevancia examinar cómo ha sido entendida la dignidad como valor y fundamento del catálogo de derechos fundamentales. La Corte Constitucional Colombiana señala que: “Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo dignidad humana, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)” 5. Este ejemplo de derecho comparado nos debe invitar a revisar el rol de la dignidad humana y su contenido normativo en el catálogo de derechos fundamentales. El modelo del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano supone una re conceptualización de los derechos humanos, supone abrirse a derechos de titularidad difusa a un sistema híbrido que considere el bienestar de la naturaleza e incluso abrirse a la titularidad de derechos de la naturaleza.

Esperanza Martínez y Alberto Acosta, “Los Derechos de la Naturaleza como puerta de entrada a otro mundo posible”, revista Direito e praxis, 8. no 4 (2017), 2927-2961. Fallo Corte Constitucional Colombiana (2002), Sentencia T-881/02. Considerando II.10.

El texto que nos ofrece Hugo Tórtora es magnífico, reflexivo, profundo a la vez de sentido común. Creo que analiza los grandes desafíos del camino abierto antes nosotros. La urgente necesidad de adecuar el catálogo de derechos fundamentales a los riesgos del cambio climático y la devastación de la naturaleza; la necesidad de un ajuste social impostergable por las relaciones entre los géneros de la sociedad; el desafío de la multiculturalidad debido a las migraciones y la deuda histórica de respeto por los pueblos originarios; además de los desafíos impuestos por las nuevas tecnologías, la necesidad de protección de la vida privada y el desafío de convivir con la inteligencia artificial es abordado de forma didáctica pero a la vez desafiante. Creo que en este análisis el rol de la dignidad humana en su comprensión individual, pero también social podría ser una buena guía de ruta. Las personas lo han demandado en las calles y me parece que Hugo Tórtora baja la pelota a la cancha y juega en este libro. Escrito en Wallmapu con afecto fraterno, en espera de escaños reservados indígenas en el proceso constituyente que aliviane en parte la deuda histórica con los pueblos originarios y el pueblo tribal afrodescendiente chileno.

AMAYA ALVEZ MARIN

Universidad de Concepción, Chile

Noviembre de 2020