LA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA EN LA EXPERIENCIA EUROPEA
ROSARIO VALPUESTA FERNÁNDEZ
Valencia, 2012
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© Rosario Valpuesta Fernández
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A mi nieto Guillermo.
Índice Capítulo I...................................................................................................23 Las familias y el Derecho..............................................................................23 1. LAS FAMILIAS EN LA SOCIEDAD..................................................................23 1.1. Las mil y una familias de Europa............................................................23 1.1.1. Los diferentes modelos de familia.............................................23 1.1.2. La importancia de las mujeres en los modelos familiares........33 1.1.3. La imposibilidad de elaborar un concepto unitario de familia.36 1.2. Las familias y sus funciones.....................................................................49 1.2.1. En general....................................................................................49 1.2.2. Familia y reproducción social.....................................................50 1.2.3. Familia y cohesión social.............................................................61 1.2.4. Familia y economía.....................................................................63 1.2.5. Familia y clases sociales...............................................................67 1.2.6. Familia y procreación..................................................................71 1.2.7. Familia y socialización.................................................................77 1.3. A modo de conclusión............................................................................81 2. LA FAMILIA O FAMILIAS JURÍDICAS............................................................82
Capítulo II..................................................................................................87 La familia bajo las Constituciones liberales....................................................87 1. LA LAICIDAD DEL MATRIMONIO:...............................................................87 FAMILIA Y PODER POLÍTICO............................................................................87 2. LA FAMILIA EN LOS CÓDIGOS DECIMONÓNICOS: LA CONSAGRACIÓN DE LOS IDEALES BURGUESES....................................................................93
Capítulo III...............................................................................................106 La familia en las constituciones sociales.......................................................106 1. PLANTEAMIENTO GENERAL......................................................................106 2. LA FAMILIA COMO ASUNTO CONSTITUCIONAL: LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR...................................................................................................112 2.1. La participación de las mujeres............................................................112 2.2. La familia en la Constitución................................................................118 2.3. La garantía institucional de la familia..................................................130 2.4. Un paso fallido: El principio de igualdad............................................138 2.4.1. La igualdad de los cónyuges.....................................................138 2.4.2. La igualdad de los hijos............................................................141
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3. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE LA SEGUNDA REPÚBLICA: LA FAMILIA DEMOCRÁTICA.....................................................................................142 3.1. El cambio político y social: el protagonismo de las mujeres..............142 3.2. La familia en la Constitución de 1931.................................................147
Capítulo IV...............................................................................................153 La familia tras la Segunda Guerra Mundial: la impronta de Derechos fundamentales...........................................................................................153 A) La Ley fundamental de Bonn y la Constitución de Italia............................153 1. LA FAMILIA EN LA LEY FUNDAMENTAL DE BONN Y EN LA CONSTITUCIÓN DE ITALIA...........................................................................................153 1.1. Planteamiento general..........................................................................153 1.2. La autonomía de la familia: El proceso de su privatización...............159 2. LA FAMILIA Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.................................165 2.1. El peso de la tradición...........................................................................165 2.2. La difícil democratización de la familia...............................................168 2.3. Los cambios sociales de los años sesenta: los movimientos feministas.... 176 3. LA IGUALDAD EN LAS RELACIONES FAMILIARES..................................180 3.1. La igualdad de los cónyuges.................................................................180 3.2. La igualdad de los hijos.........................................................................193 4. LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS RELACIONES FAMILIARES.................203 4.1. La libertad en la celebración del matrimonio.....................................203 4.2. La libertad y el divorcio........................................................................205 5. DE LA FAMILIA A LAS FAMILIAS.................................................................213 5.1. La incorporación de las relaciones paternofiliales de origen extramatrimonial....................................................................................................213 5.2. La irrupción de las parejas de hecho...................................................214 1. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FAMILIA TRAS LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL......................................................................................................218 2. LAS REFORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA: SU CLAVE CONSTITUCIONAL.................................................................................................................223 2.1. Perfiles de las reformas del Derecho de familia..................................223 2.2. Las reclamaciones de las mujeres.........................................................228 2.3. La igualdad de los cónyuges.................................................................230 2.4. La igualdad de los hijos.........................................................................231 2.5. La libertad personal..............................................................................234 3. LA FAMILIA Y LAS FAMILIAS........................................................................236
Capítulo V................................................................................................239 El segundo impulso constitucional: de la familia a las familias.......................239 1. LAS CONSTITUCIONES DE PORTUGAL Y ESPAÑA.................................239
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1.1. A modo de introducción........................................................................239 1.2. La complejidad de los cambios en el Derecho de familia..................243 2. LAS CONSTITUCIONES PORTUGUESA Y ESPAÑOLA: LA CLAVE DE LA DIVERSIDAD.................................................................................................248 2.1. Un mal recuerdo: la familia predemocrática......................................248 2.1.1. La familia en el franquismo......................................................248 2.1.2. La familia en el Estado Novo....................................................261 2.2. El matrimonio y la familia: La Constitución portuguesa....................264 2.3. Sigue… El matrimonio y la familia: la Constitución española de 1978...........................................................................................................271
Capítulo VI...............................................................................................283 Presente y futuro de las familias..................................................................283 1. PRESENTACIÓN.............................................................................................283 2. EL IMPULSO DE LAS MUJERES...................................................................285 2.1. Las mujeres y la familia: una compleja relación..................................285 2.2. Las transformaciones del feminismo...................................................287 2.3. Las conquistas en la igualdad...............................................................292 2.4. La igualdad sustancial y la perspectiva de género...............................296 3. LA LÓGICA DEL MATRIMONIO EN LOS MODELOS FAMILIARES.......303 3.1. El matrimonio como paradigma..........................................................303 3.2. El matrimonio pierde su rostro histórico............................................305 3.2.1. Un recuerdo..............................................................................305 3.2.2. La trasformaciones del matrimonio.........................................306 3.2.3.Su rostro actual.....................................................................................308 3.3. El poder de la voluntad.........................................................................312 3.3.1. Un apunte..................................................................................312 3.3.2. La voluntad de casarse..............................................................313 3.3.2.1. La edad y la libertad.................................................................313 3.3.2.2. La libertad de pactar................................................................315 3.3.3. Una nueva forma de entender la relación conyugal...............320 3.3.3.1. En general.................................................................................320 3.3.3.2. La libertad en los comportamientos conyugales........326 3.3.3.3. La responsabilidad civil entre cónyuges.....................336 3.3.4. La decisión de divorciarse........................................................350 3.3.4.1. En general.....................................................................350 3.3.4.2. La vigencia del divorcio remedio................................352 3.3.4.3. La fuerza de la libertad................................................356 3.3.4.4. La desjudicialización del divorcio...............................359 3.3.5. El valor del sexo........................................................................362 3.3.5.1. La identidad sexual y el derecho a contraer matrimonio.................................................................................362 3.3.5.2. El matrimonio entre personas del mismo sexo..........371 4. EL DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA...........................................405
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4.1. En general...............................................................................................405 4.2. Las parejas de hecho y la tensión con el matrimonio.........................408 4.2.1. En general..................................................................................408 4.2.2. Las parejas de hecho y el matrimonio.....................................415 4.2.3. Las parejas de hecho como modelo familiar...........................421 4.3. El derecho a constituir una familia y la filiación.................................428 4.3.1. En general..................................................................................428 4.3.2. La filiación como creadora de familias: El principio de responsabilidad........................................................................................430 4.3.3. La determinación de las familias paternofiliales: entre la verdad biológica y la voluntad de ser madre o padre..........................433 4.3.3.1. El predominio de la verdad.........................................433 4.3.3.2. La fuerza de la voluntad..............................................445 5. LAS FAMILIAS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDAS. EL SUMA Y SIGUE DE LAS FAMILIAS................................................................................451
Prólogo Este es un libro peregrino, un libro que ha transitado por caminos exteriores e interiores impulsado por la curiosidad de saber qué hay detrás de la apariencia de la “verdad”, de esa verdad que esconde la realidad, siempre inquietante y contradictoria. Me ha acompañado en cerros tan altos que dan vértigo, y en los que la vida tiene otro ritmo y otro significado, lo he tenido conmigo en ciudades tan ruidosas como caóticas, en las que poco o nada es lo que parece, me ha inquietado en plácidos pueblos dignos de folletos turísticos, que enmascaran un abigarrado y complejo mundo de lo diverso y desigual; también, en la segura Europa con su pretendido orden, que disfraza un modelo en profunda transformación y, acaso, en descomposición, a pesar de su deseo de inmutabilidad. Pero sobre todo, ha crecido en mi recorrido interior como jurista, la que soy y la que quiero ser. A mi maestro Ángel López le debo el inconformismo frente a la solución dada: la necesidad de saber el por qué y el cuándo de las instituciones que sostienen el sistema, la exigencia de indagar en las tensiones que se esconden detrás del Derecho, y un cierto punto de irreverencia transgresora. Todo lo demás es de mi responsabilidad, como es esta obra, impulsada por mi curiosidad y mi ignorancia, motores de toda investigación, sobre las respuestas del Derecho al fenómeno familiar. Parte de una perplejidad que surgió y anidó en mi tesis doctoral, y que me ha acompañado en mi ya larga vida académica; la perplejidad que produce el contraste entre una disciplina jurídica, el Derecho de familia, con una realidad siempre subversiva, que se resiste a ser dogmatizada en categorías cerradas que se instalan con vocación de permanencia. Así, desde que abordé en mi primer trabajo académico la relación entre el Derecho y el no Derecho en palabras de Carbonnier, para trazar el régimen jurídico de una realidad que crecía al margen del ordenamiento —Los pactos conyugales de separación de hecho— siempre me interesaron las
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fronteras de lo jurídico, allí donde se libran las tensiones de los intereses en juego, el espacio en los que los diferentes actores se baten para conquistar el amparo de la ley. El Derecho es una decisión del poder, del poder establecido, y en su seno se dilucida la solución que va a imperar, con la fuerza que le da su intrínseca coercibilidad, aunque hay que decirlo, más amortiguada en lo que respecta a las relaciones personales que surgen en el seno de la familia. Y este último dato aporta otro aliciente para la investigación, porque la realidad a la que nos enfrentamos no es estrictamente jurídica —sí lo son las normas que la disciplinan— sino eminentemente social, porque es la comunidad la que precipita los comportamientos que se identifican como familias. Unos comportamientos que surgen de decisiones individuales en las que se involucran los sentimientos más personales, los intereses más íntimos, los deseos y las aspiraciones que circulan en la órbita de las contradicciones humanas. Pero la realidad a la que nos referimos no se circunscribe exclusivamente al ámbito de lo personal, ni solamente a la esfera de lo social, pues son muchas las cuestiones que involucran a las familias como para permitir que se desenvuelvan por la inercia de las conductas individuales y colectivas. Lo que sea y ocurra en la familia o familias interesa al poder político, al religioso y a los grupos ideológicos: tanta es su importancia que las decisiones que se tomen respecto de ellas no son ajenas al modelo de convivencia que se quiere imponer; de ahí que se pueda diferenciar la familia de los regímenes autoritarios, del signo que sean, de las familias democráticas; y asimismo, el reconocimiento de una u otra familia tiene distinta impronta según sea la fuerza política y social de la Confesión religiosa imperante, siendo la Iglesia Católica, por razones conocidas, la que ha intentado de manera más evidente influir en la regulación estatal de la familia. Interesa igualmente a los grupos de presión y a los movimientos sociales. En este escenario, sin duda, han estado las mujeres, a las que se les ha querido escamotear, como en tantas otras ocasiones, el mérito de haber provocado las novedades más importantes de la disciplina familiar, quizás porque han sido, y en cierta medida aún lo son,
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víctimas necesarias de un orden social y económico todavía fuertemente masculinizado, cuando no decididamente machista en algunas de sus manifestaciones, como es la violencia que sobre ellas se ejerce por el simple hecho de ser mujer. La atalaya en la que me he querido situar para aprehender este abigarrado complejo de actores e intereses ha sido la Constitución, porque la Magna Carta explicita en su contenido el pacto político del modelo de convivencia que finalmente se impone; son pues las diferentes Constituciones las que marcan el pulso de esta obra. No obstante, antes había que hacer una incursión previa hasta llegar al origen de todo lo que posteriormente ha ocurrido, me refiero al “momento histórico” en el que el poder político asume la regulación de la familia y, que en el espacio en el que desarrollo la investigación, no es otro que el de la Revolución Francesa y el Code de Napoleón, que consagra normativamente el modelo burgués de familia nuclear que tanto influencia ha ejercido. A partir de ahí, el recorrido que propongo se circunscribe a Alemania, Italia, Francia, Portugal y España. No es toda Europa, ni siquiera toda la Europa continental, su selección obedece a otros motivos que tienen que ver con las sinergias que han sabido concitar por razones muy diversas. El país germano alumbró la primera Constitución que abordó la familia, en Weimar, en un periodo histórico convulso y de grandes cambios, difíciles de obviar en un recorrido histórico; a ella siguió la Constitución de Segunda República Española, de breve vida pero de importantes avances, si bien éstos se desvanecieron en la España de la Dictadura. Y en esta línea se sigue con la Ley Fundamental de Bonn y la Constitución italiana de 1947, que vienen a cerrar el ciclo de la violencia para construir la Europa democrática; no fueron los únicos Textos Fundamentales que asumieron tal cometido, pero su influencia en la materia que nos ocupa, el Derecho de familia, es innegable, por el prestigio de sus Cortes constitucionales, señaladamente la alemana, por las transformaciones que impulsaron en esta disciplina, y por la autoridad reconocida a sus juristas; por estas últimas razones se recoge la experiencia francesa y sus aportaciones pues, a pesar de su diversidad constitucional, no se puede explicar lo que ha
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ocurrido en el Derecho de familia en Europa sin reparar en su realidad jurídica. A estos países se suman Portugal y España que, tras las respectivas Dictaduras que la dominaron, se abren a la democracia aportando una gran novedad: el reconocimiento de la diversidad de los modelos familiares, y así, a las reformas legislativas que habían marcado la segunda mitad del siglo XX, añaden nuevas perspectivas, hasta el punto de que se han situado en la vanguardia de esta disciplina. En este contexto, las referencias al TEDH como al TJCE han sido imprescindibles. Esta obra no es un Tratado de Derecho de familia, en la misma no se abordan todos los aspectos que conforman en la actualidad esta rama jurídica; no fue la idea inicial ni su desarrollo posterior lo ha requerido. No se van a encontrar todas y cada una de las reglas que regulan las relaciones familiares, sólo los grandes trazos que han marcado su evolución desde la perspectiva constitucional. Una evolución que, como se podrá comprobar, no ha sido lineal, las convulsiones de los siglos XIX y XX no lo permitieron; ni tampoco simétrica entre los distintos países, debido a la influencia de factores de índole estatal o nacional, pero sí de una gran similitud que nos coloca en una buena posición en los procesos de armonización que están abiertos. En definitiva, es una obra muy personal en la que he querido indagar en los Textos Fundamentales acerca de la familia o familias; unos Textos que fueron interpelados en su origen por unos códigos que se resistían a cambiar, que se impactaron con las trasformaciones sociales de la Europa de los sesenta y setenta, que tuvieron que asumir las reivindicaciones de las mujeres, y que ahora titubean ante unos cambios que, en gran medida, se les escapan, porque la realidad ya es otra, muy diferente de la que surgieron, hasta el punto de que algunas de estas Constituciones ni siquiera pudieron prever. Su realización está marcada por las intermitencias que imponen los compromisos con lo inmediato, lo que ha propiciado que las ideas se asienten, que los conceptos se flexibilicen y los tópicos
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se desvanezcan en la búsqueda de lo que he considerado más determinante en la disciplina constitucional de la familia. He dicho que es una obra muy personal, aunque ninguna lo es en toda su dimensión; el conocimiento es un precipitado de lo que nos enseñaron, leemos o vivimos; y, también, de las sugerencias y comentarios de los maestros y colegas. Y en este apartado, he de reconocer muy especialmente las conversaciones con mi maestro por las calles de Sevilla, en procura de los olores escondidos en el mercado de las especias, intentado solucionar la dialéctica entre el Derecho y el no Derecho en una tesis doctoral que entonces se me antojaba imposible; y los debates posteriores, casi siempre en la frontera de lo jurídico. No me puedo olvidar de M. Paz García Rubio, que me dedicó el tiempo que no tenía para leer esta obra; me hizo sugerencias, siempre acertadas, y me aportó datos, siempre oportunos. De sus cualidades como juristas no voy a hablar, todas y todos las conocemos, sí de de su generosidad para con los amigos y amigas que la engrandece y la acerca. Y, finalmente, de mis colegas del área de civil, los que han sufrido mis apremios por avanzar en el libro, han padecido mis dudas, y con los que siempre he contado para buscar un libro o copiar un artículo de revista: Laura López de la Cruz, que le dio la última lectura —los errores que encontréis siguen siendo míos— y Francisco Infante, que me ayudó en la búsqueda del dato que se resiste y de la opinión que se esconde para llegar a los rincones del Derecho; de María Serrano, Francisco Oliva, Eugenio Pizarro, Lucía Vázquez-Pastor, Reyes Sánchez Lería y Juan Pablo Pérez Velázquez. A todas y a todos, porque siempre están y porque me cuidan, quizás demasiado. Sevilla, julio de 2012.
Presentación La disciplina constitucional de la familia como realidad jurídica inacabada I. El tratamiento constitucional de la familia, o lo que hemos denominado la disciplina constitucional de la familia, presentan unos rasgos específicos diferentes a otras figuras o instituciones del Derecho privado, como la propiedad, la herencia o la autonomía de la voluntad, cuando se estudian desde la perspectiva de los Textos Fundamentales. Esencialmente, la especificidad a la que hacemos referencia se manifiesta en que nos enfrentamos a una realidad jurídica que percibimos inacabada por cuanto está sometida a un continuo proceso de cambio, cuyas posibilidades de transformación las podemos avizorar, aunque su devenir último sólo podamos intuir1. Los estudios de esas otras instituciones de Derecho privado2 permiten un tratamiento más o menos cerrado del marco jurídico constitucional en el que se desenvuelven, sin negar con ello la historicidad de estas figuras que la impregna de una cierta relatividad conceptual3; cuando por el contrario abordamos la familia, nos
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Theodore Caplow: “Todas las imágenes del futuro son inciertas, pero las imágenes que se derivan de las ciencias sociales son más vulnerables que las que se derivan de las ciencias físicas, puesto que los sujetos de predicciones sociológicas frecuentemente toman medidas para invalidarlas.” “La familia del siglo XXI”, J.F. Tezanos (ed.), Escenarios del nuevo siglo, Madrid, 2000, pg. 389. Esencialmente su tratamiento se desenvuelve entre la garantía institucional y el derecho subjetivo que reconoce el texto constitucional en el marco del Estado Social. Así, para la propiedad, Ángel López y López, La disciplina constitucional de la propiedad privada, Madrid, 1988, pgs. 30 ss. y para la herencia, del mismo autor, “La garantía institucional de la herencia”, en Derecho privado y Constitución, n.º 3, 1994, pgs. 46 ss. Este planteamiento lo podemos observar en la identificación del rostro histórico de la figura jurídica protegida por una garantía institucional, “no considerado como algo inmutable sino como el núcleo básico que ha pervivido
encontramos que su marco jurídico no se perfila con la misma nitidez, en la medida que el conjunto de relaciones que la identifica está sujeto a cambios en su composición y contenido, también en su extensión y vigencia, es decir, está en un proceso de transformación que de una u otra forma concierne al Texto Fundamental; y así, ya sea para reclamar el reconocimiento de una determinada realidad familiar, ya sea para negarlo, se busca un engarce en la Constitución, tal como está ocurriendo con el matrimonio entre personas del mismo sexo, con el reconocimiento de las parejas de hecho, o con las consecuencias jurídicas de la procreación. Y ello a pesar de que en las Constituciones actuales existen normas dedicadas a la familia, que pudieran hacernos pensar que las cuestiones más esenciales de la misma han quedado resueltas en este plano; de tal manera que las transformaciones a las que estamos aludiendo no son más que expresiones del devenir social, y que en todo caso corresponde al legislador ordinario dar las respuestas adecuadas. Sin embargo, ocurre que estos cambios tienen un gran calado en la disciplina de la familia y, sobre todo, involucran en su solución, como veremos, a distintos preceptos constitucionales4. II. En una primera aproximación se podría entender que una de las razones de la especifidad aludida se debe a que nos encontramos ante un fenómeno social, de naturaleza prejurídica, que evoluciona a impulsos de la sociedad, y también de comportamientos individuales, que con frecuencia no se sujetan a las prescripciones normativas. Esta naturaleza de las relaciones familiares nos pone de manifiesto que estamos ante una realidad jurídica muy sensible a los cambios colectivos y también, en relación con
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a lo largo de los tiempos, en función de la correlación material de fuerzas en la sociedad”, Ángel López y López, La disciplina constitucional de la propiedad privada, cit., pgs. 43 ss., como para la herencia, del mismo autor, “La garantía institucional de la herencia”, de donde se toma la cita, en Derecho privado y Constitución, cit., pgs. 46 ss. Tal como puso de manifiesto Cian, en Carraro, Oppo y Trabucchi, Commentario alla riforma del diritto di famiglia, Padova, 1977, vol. 1, pg. 34.
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estos últimos, a los comportamientos individuales. En definitiva, que la peculiaridad de la disciplina familiar reside en su permeabilidad a las transformaciones que se producen en toda comunidad, en estrecha vinculación con las personas: sus necesidades e intereses, sus afectos y desafectos, sus aspiraciones más íntimas, que corresponden a un núcleo de la individualidad de difícil control por la norma jurídica. Así, se puede hablar de una sinergia entre persona, familia y comunidad, en la que cada una condiciona a las otras. Desde una visión más limitada, Marcella Fortino5 afirma que la combinación de principios técnicos y componentes afectivos convierten a la familia en un unicum en el panorama de las instituciones jurídicas. En efecto, estos factores influyen en la formación de los modelos familiares, pero lo que sea la familia y lo que deba ocurrir en su seno dependen también de los poderes establecidos y de la capacidad de influencia de los movimientos sociales, que a la postre terminan dibujando el modelo de convivencia en el que se inserta la familia para asumir determinadas funciones. Y en este sentido se puede comprobar que la familia no se ha presentado en todo momento con un mismo rostro, antes al contrario, ha ido evolucionado y cambiando de acuerdo al régimen político vigente en cada momento. III. Nos debemos, pues, situar en el plano de la relación entre la realidad social y el Derecho, entendido éste como expresión de la autoridad reconocida, que en los regímenes democráticos fundamenta su legitimidad en la Constitución. Desde esta perspectiva la relación entre familia y Derecho dista mucho de ser una cuestión que se pueda simplificar en la idea de que son las transformaciones sociales las que provocan los cambios en esta disciplina, pues también esos cambios tienen su origen en las disposiciones constitucionales, que se imponen como superestructura conformando la misma realidad social. Así, el esquema dialéctico entre la familia y sus procesos, de una parte, y los preceptos constitucio-
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Diritto di famiglia. I valori, i principi, le regole, Milano, 2004, pg. 3.
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nales, de otra, responde a una dinámica de comportamiento que va de lado a lado, en la que ambos extremos se influyen. De ahí que se perciba a la disciplina constitucional de la familia como una realidad inacabada que se desenvuelve a impulsos tanto de la evolución social como de la aplicación del Texto Fundamental. Respecto de este último, hay que tener en cuenta sus previsiones sobre la familia, pero igualmente se ha de valorar la eficacia de los derechos fundamentales, que en no pocas ocasiones se convierten en motores de las modificaciones normativas, porque así lo exige su contenido. Y en este orden de cosas, no se puede olvidar la incidencia de los postulados del Estado Social, cuyo desenvolvimiento acaba afectando a la familia en lo que concierne a su papel de prestadora de servicios y de instrumento para cohesión social. Por estas razones, cuando aludimos a la disciplina constitucional de la familia, queremos hacer referencia al conjunto de principios, valores y derechos que inciden en su reconocimiento y régimen jurídico. Es decir, a la superestructura jurídica que condiciona, impulsa o limita las soluciones del legislador y de los Tribunales de Justicia para acabar imponiéndose a la realidad social. Y en este punto, se observa que desde las primeras disposiciones constitucionales sobre la familia, que vinieron a trastocar el orden entonces vigente, la disciplina que la regula ha sufrido una profunda transformación y aún hoy está inmersa en un proceso de cambio en el que se sigue interpelando a los respectivos Textos Fundamentales. Esta es la idea que guía el trabajo que queremos abordar en las páginas que siguen, la de reflejar cómo el régimen jurídico de la familia se ha ido construyendo a impulsos de las Constituciones que, tras su entrada en vigor, no sólo se impusieron a la normativa entonces existente, sino que en el curso del tiempo han ido desplegando otros efectos que han modificado su regulación; siendo asi que su capacidad de cambio no se ha agotado, pues sigue generando otras aplicaciones de los principios que la informan y los derechos que reconocen: aún hoy asistimos a nuevos pronunciamientos de las Cortes o Tribunales constitucionales acerca de su interpretación en lo que concierne a las familias. En todo ello
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influye, sin duda, su naturaleza cambiante, como hemos dicho antes, pero también la maduración de los conceptos e ideas por la jurisprudencia y la doctrina, así como las respuestas del legislador a las demandas sociales, aspectos todos que tendremos en cuenta. Por estas razones, el tratamiento constitucional de la familia se nos presenta como un reto que debemos abordar con perspectiva histórica para poder comprenderlo y explicarlo. Quizás, en palabras de Habërle, porque “La constitución no es solamente un texto jurídico o una ‘instalación’ de disposiciones normativas: es también —como hemos dicho— expresión de una etapa de desarrollo cultural, medio de la autorepresentación cultural de un pueblo, espejo de su herencia cultural y fundamento de sus esperanzas”6. IV. En esta obra, sin pretender hacer una exposición en profundidad de la reciente trayectoria del Derecho de familia, señalaremos sus claves constitucionales desde una óptica evolutiva, e intentaremos avizorar su futuro. A tal fin nos centraremos en Alemania, Italia, Francia, Portugal y España, siendo conscientes, no obstante, de la importancia de otras realidades jurídicas, señaladamente la anglosajona, en la conformación del actual Derecho de familia en Europa, y a las que haremos oportuna referencia. Su selección se explica por la influencia que en nuestro ordenamiento han tenido y tienen en la actualidad las novedades legislativas, las aportaciones de la doctrina y las resoluciones de los tribunales de cada uno de estos países; pero, sobre todo, porque se puede apreciar una cierta experiencia compartida propiciada por el hecho de que ha sido en la instancia constitucional, salvo en Francia, donde se han resuelto las principales cuestiones que atañen al Derecho de familia. Pudiéndose, incluso, trazar un arco histórico marcado por distintos momentos constitucionales que se corres-
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“Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado”, Pensamiento constitucional, Año IV, n.º 4, pg. 17.
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ponden con las experiencias que en este sentido se han vivido en los diferentes países de referencia. La preocupación del constituyente por la familia no siempre ha respondido a un mismo tipo de motivaciones, ni se ha manifestado de la misma manera, aunque, como veremos, se aprecia una cierta continuidad en su tratamiento, como no podría ser de otra forma, dado que no se ha producido una ruptura en el modelo político y social de Europa occidental en estos dos últimos siglos, a pesar del cataclismo de las experiencias dictatoriales y las confrontaciones bélicas. Ahora bien, esta continuidad del régimen jurídico de la familia desde la perspectiva constitucional no es incompatible con su evolución e, incluso, con su mutación. Así, podemos comprobar que se ha pasado de la familia burguesa desigual y jerárquica, inicialmente recogida en los Códigos, a la pluralidad de los modelos familiares actualmente existentes, en un proceso de continua transformación marcado en los últimos tiempos por la eficacia de los derechos fundamentales en el seno de las relaciones familiares. Con intención de reflejar esta idea, la exposición se hará en un doble plano. De un lado, se irán reseñando los diferentes textos constitucionales con disposiciones sobre la familia —incluyendo también la experiencia francesa por las razones que se expondrán— siguiendo un cierto orden cronológico en el que se resaltarán las novedades que se han ido incorporando a la disciplina constitucional de la familia. Y de otro lado, se expondrán los argumentos que han conformado el discurso jurídico que conocemos actualmente, con el fin último de poner de manifiesto cómo el Derecho de familia vigente es el resultado de desarrollos progresivos de derechos o principios, y también de declaraciones coyunturales o elaboraciones puntuales al hilo de hechos o circunstancias concretas que, acaso, se deban revisar a la luz de la situación o realidad actual. Para tal cometido el punto de partida debía situarse en un momento histórico concreto, aquél en el que la familia empieza a ser una cuestión que concierne al poder político; es decir, deja
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de ser competencia exclusiva de las Confesiones religiosas, señaladamente de la Iglesia católica, para entrar en la órbita de las decisiones del Estado. Un tiempo que para la Europa en la que nos movemos viene a coincidir con la Revolución Francesa y con los cambios políticos que genera. Entonces los Textos Constitucionales no contenían disposiciones sobre la familia, fueron los respectivos Códigos civiles los que asumieron en el plano jurídico la consolidación del cambio, consagrando a nivel normativo, por lo que aquí interesa, la familia burguesa, desigual y jerárquica sobre la que incidieron los diferentes Textos Fundamentales con mayor o menor intensidad a lo largo del siglo XX. En este orden de ideas, se hará referencia en primer lugar a la Constitución de Weimar7, pues, con independencia de alguna experiencia anterior, es ésta la que de forma muy significativa recoge disposiciones referidas a la familia. Veremos las causas que motivaron su recepción en el Texto Fundamental, que responden al momento histórico de los acontecimientos políticos y sociales que alumbraron la primera Constitución Social de la Europa occidental. Y señalaremos el primer paso fallido en la transformación de la familia: la pretendida aplicación del principio de igualdad en las relaciones entre sus miembros. A esta Constitución sigue la que se elabora en la Segunda República Española, que representó un gran avance en la conformación de la familia democrática, si bien con limitados efectos dada su breve vigencia.
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Lucas Verdú: “De este modo, Weimar, como ‘la ciudad constitucional’ es un emblema jurídico político, y la constitución que allí nació fue modelo para la doctrina y práctica de otros países, que en ella se inspiraron; por ejemplo, los autores de nuestra Constitución de 1931”, La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar. La teoría constitucional de Rudolf Smend, Madrid, 1987, pg. 150. Como es sabido, la primera constitución social es la mexicana de 1917, que no contiene ninguna disposición referida específicamente a la familia, aunque sí la menciona en algunas normas, como el art. 3.1.c sobre los fines de la educación, entre los que sitúa la integridad de la familia, y el art. 123.6, sobre los salarios mínimos que deberán satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia.