Issuu

LA ESTAFA PROCESAL

ESTEBAN SOLAZ SOLAZ Dirigido por: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Facultad de Derecho Universidad de Valencia

Valencia, 2013

Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-141-2013 I.S.B.N.: 978-84-9033-175-0 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mi mujer Leonor verdadero motivo de esta obra

ÍNDICE NOTA PREVIA................................................................................... 13 ABREVIATURAS...................................................................................... 15 PRÓLOGO............................................................................................... 17 INTRODUCCIÓN.................................................................................... 19

Capítulo I LA ESTAFA EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL........................... 25 1. CUESTIONES PREVIAS............................................................... 25 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ESTAFA EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL......................................................................... 32 3. NORMATIVA VIGENTE EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL. 43 Capítulo II CONCEPTO Y CLASES DE ESTAFA PROCESAL............................. 57 1. CONCEPTO................................................................................. 57 2. NATURALEZA JURÍDICA........................................................... 64 3. BIEN JURÍDICO Y CONTENIDO DEL INJUSTO....................... 67 4. CLASES DE ESTAFA PROCESAL................................................. 76 4.1. Estafa procesal propia............................................................ 77 4.2. La estafa procesal impropia.................................................... 82 Capítulo III SUJETOS............................................................................................ 85 1. INTRODUCCIÓN........................................................................ 85 2. SUJETO ACTIVO.......................................................................... 86 2.1. Autoría y participación.......................................................... 86 2.2. Actuaciones en nombre de otro y la responsabilidad penal de las personas jurídicas.............................................................. 102 2.2.1. Responsabilidad criminal de los administradores......... 106

Índice

2.2.2. El nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas............................................................. 115 3. EL SUJETO PASIVO DE LA ESTAFA PROCESAL........................ 124 Capítulo IV ESTRUCTURA Y REQUISITOS DEL TIPO...................................... 131 1. ESTRUCTURA DE LA ESTAFA PROCESAL................................ 131 2. LA CONDUCTA TÍPICA.............................................................. 139 2.1. El engaño bastante................................................................. 139 2.1.1. Concepto y requisitos del engaño................................ 139 2.1.2. El engaño al Juez......................................................... 163 2.1.3. La suficiencia del engaño. Valoración objetiva y subjetiva del engaño............................................................ 177 2.1.4. Engaño bastante y responsabilidad de la víctima......... 193 2.1.5. El engaño por omisión................................................. 210 3. ESTAFA Y PROCEDIMIENTO..................................................... 223 4. EL ERROR EN EL JUEZ............................................................... 233 5. EL ACTO DE DISPOSICIÓN........................................................ 243 6. SUPUESTOS CONCRETOS DE ESTAFA PROCESAL EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA....................................................... 253 6.1. Reclamaciones de carácter económico.................................... 253 6.2. Fraude de seguros................................................................... 261 6.3. La estafa procesal en el proceso de ejecución.......................... 269 6.4. La estafa procesal en el procedimiento laboral....................... 275 7. ELEMENTOS SUBJETIVOS Y DOLO.......................................... 277 7.1. En la estafa básica.................................................................. 277 7.1.1. Ánimo de lucro............................................................ 278 7.1.2. Dolo defraudatorio...................................................... 283 7.2. En la estafa procesal............................................................... 292 Capítulo V FASES DE REALIZACIÓN DEL HECHO TÍPICO............................ 299 1. EL PERJUICIO COMO RESULTADO.......................................... 299 2. EL ITER CRIMINIS DE LA ESTAFA............................................ 311 3. FORMAS DE APARICIÓN DE LA ESTAFA PROCESAL.............. 321

Índice

Capítulo VI LA PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DE LA ESTAFA PROCESAL Y SU CONTROL JUDICIAL................................................................. 339 Capítulo VII RELACIONES CONCURSALES........................................................ 361 1. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS..................................... 361 2. RELACIÓN CON OTRAS FIGURAS DELICTIVAS..................... 376 2.1. Consideraciones previas......................................................... 376 2.2. Relaciones con las falsedades documentales........................... 377 2.2.1. Introducción................................................................ 377 2.2.2. Relaciones con la falsedad en documento público, oficial o mercantil............................................................ 382 2.3. Relaciones con la falsedad en documento privado.................. 384 2.4. Relaciones con el uso de documento falso.............................. 392 2.5. Relaciones de la estafa procesal con los delitos contra la administración de justicia........................................................... 396 2.5.1. Con los delitos de simulación de infracción penal y acusación y denuncia falsa........................................... 396 2.5.2. A la misma solución —concurso de delitos— debemos llegar en la relación de la figura penal contemplada en el artículo 456 CP (delito de acusación o denuncia falsa) y la estafa procesal (art. 250.1.7ª CP)................. 398 2.5.3. Con el delito de falso testimonio.................................. 399 2.6. Con los delitos de presentación en juicio de documentos o testigos falsos......................................................................... 401 3. RELACIONES DE LA ESTAFA PROCESAL CON OTROS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO.................................................................. 403 3.1. Con el delito de alzamiento de bienes..................................... 403 3.2. Con el delito de falsedad contable del artículo 261 CP........... 405 Capítulo VIII CONSECUENCIAS JURÍDICAS........................................................ 409 1. RESPONSABILIDAD PENAL........................................................ 409 1.1. Penalidad y punibilidad.......................................................... 409 1.2. Individualización de la pena................................................... 423 1.3. La segunda individualización de la pena................................. 434 3.1.1. La suspensión de la ejecución de la pena...................... 435

Índice

3.1.2. La sustitución de la pena............................................. 450 2. RESPONSABILIDAD CIVIL.......................................................... 460 2.1. La suspensión del procedimiento precedente.......................... 460 2.2. Las consecuencias reparadoras del delito................................ 464 2.3. La reparación del daño como fin natural de la responsabilidad civil................................................................................. 466 2.4. Responsabilidad civil y estafa procesal................................... 469 2.5. Incidencia del cumplimiento de la responsabilidad civil en la responsabilidad penal............................................................. 484 3. CONCLUSIONES FINALES......................................................... 493 BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

511

NOTA PREVIA El presente trabajo lo constituye básicamente mi Tesis Doctoral, cuya lectura tuvo lugar el día 23 de mayo de 2012 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, logrando la máxima calificación académica. A los miembros del Tribunal que, presidido por el Dr. Don Enrique Orts Berenguer, estuvo compuesto por los Drs.: Don Gonzalo Quintero Olivares, Doña María del Carmen Gómez Rivero, Don Emiliano Borja Jiménez y Don Emilio Cortés Bechiarelli, quiero nuevamente agradecerles sus consejos, observaciones y críticas que indudablemente han supuesto un gran enriquecimiento de este trabajo. Pero sobremanera, con estas líneas deseo significar de forma muy especial el honor y legítimo orgullo que ha representado, y representa, haber podido trabajar con los profesores Don José Luis González Cussac y Don Antonio Fernández Hernández, expresándoles mi más sincera gratitud hacia sus personas por la dirección de esta Tesis.

ABREVIATURAS ALEC AAP ATC ATS CC CdC CGPJ CE CP LCC LCS LEC LECRIM LO LOPJ LOTC LRJCA PA RDL RDLeg SAP STC STS TC TS TSJ

Anterior Ley de Enjuiciamiento Civil Auto de Audiencia Provincial Auto del Tribunal Constitucional Auto del Tribunal Supremo Código Civil Código de Comercio Consejo General Poder Judicial Constitución Española Código Penal Ley Cambiaria y del Cheque Ley de Contrato de Seguro Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativa Procedimiento Abreviado Real Decreto Ley Real Decreto Legislativo Sentencia Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal y Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia

PRÓLOGO La obra que el lector tiene en su manos aborda de manera exhaustiva un tema que llevaba ya demasiado tiempo ayuna de un tratamiento monográfico. En efecto, el referente existente en relación a la estafa procesal se remonta a 1970, año en que se publicó la obra del profesor DE LA OLIVA, La estafa procesal. La presente cubre pues, un hueco que el tiempo transcurrido y los problemas surgidos durante el mismo habían evidenciado. Y ello se hace no sólo con la profundidad y solvencia que una tesis doctoral requiere, sino además, con el bagaje profesional que conlleva el haber pertenecido, desde hace más de veinte años, a la Magistratura, lo que permite completar la perspectiva académica con la práctica, poniendo de manifiesto los muchos problemas que este tipo penal plantea en el quehacer judicial, y tratando de proponer soluciones fundamentadas a todos ellos. Problemas, además, que no sólo se centran en el contenido sustancial, sino que, como no podía ser de otra forma, aluden a su vez a la materia procesal, siempre indisolublemente ligada a la disciplina penal sustantiva, y más aún si cabe, en el presente caso, por las específicas condiciones de la figura típica analizada. No es necesario pues, a estas alturas, insistir en la abundancia de procedimientos penales existentes por esta infracción, ni en los cambios recientemente introducidos por la reforma penal de 2010. Ciertamente, la presente no es una tesis al uso, en el sentido que, si bien adopta una sistemática tradicional en la que se abordan de manera individualizada los distintos elementos que configuran el delito de estafa procesal, su tratamiento, sin perder de vista las opiniones doctrinales existentes al respecto, se centra principalmente en la jurisprudencia existente en relación a la misma, lo cual le atribuye un especial valor para quienes pretendan encontrar entre sus páginas soluciones a concretos problemas a los que deban enfrentarse. El doctor ESTEBAN SOLAZ SOLAZ nos brinda una herramienta más con la que arrostrar la siempre compleja tarea de aplicar el Derecho Penal. Una obra así no es sencilla de hacer, pero indudablemente el autor lo ha logrado, fruto de sus conocimientos jurídicos, de su

José L. González Cussac - Antonio Fernández Hernández

capacidad de trabajo, de su esfuerzo, y de una dilatada experiencia profesional. Estamos convencidos de que la presente obra, originalmente una tesis doctoral, que hemos tenido la satisfacción de haber dirigido en su momento y de prologar ahora, se convertirá en un referente en lo que al tratamiento de la estafa procesal se refiere. Y lo que es más importante, servirá para incentivar el debate académico en relación a las muchas cuestiones que en la misma se plantean. Al lector queda la valoración crítica del contenido de la misma. La presentación de este excelente libro constituye también un motivo de especial satisfacción personal, al habernos permitido compartir con el autor muchas horas de discusión y debate sobre la compleja figura de la estafa procesal, desde la que inevitablemente nos deslizábamos a múltiples cuestiones jurídicas. Pero al final, felizmente fuimos corroborando que no hay tanta distancia entre esos dos mundos que algunos creen tan lejanos: Magistratura y Universidad. Y que toda perspectiva contribuye a avanzar en la común tarea de construir un mejor Derecho penal. El tiempo y las inquietudes compartidas nos hacer sentirnos felices de prologar estas páginas y aprovecharlas para desear lo mejor para ESTEBAN SOLAZ. José L. González Cussac Catedrático de Derecho Penal Universidad de Valencia Antonio Fernández Hernández Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal Castellón/Valencia, junio de 2012

INTRODUCCIÓN Son muchas las razones que me han impulsado a dedicarme al estudio de la estafa procesal, pero por encima de todas ha destacado el hecho desconcertante de que su ámbito de aplicación resida en un procedimiento en el que se pretende engañar al juez, actividad jurisdiccional ésta que, precisamente, me fue encomendada hace ya más de veinte años y cuyo trabajo profesional como Magistrado desarrollo actualmente en la Audiencia Provincial de Castellón. Por tal razón, la mayoría de los problemas que se plantean e intentan resolver en estas páginas no son fruto de la imaginación, ni han nacido en el ambiente solitario, frío y aséptico de un laboratorio. Se trata de problemas reales que han sido tomados en gran medida de mi práctica profesional diaria. Mi intención es llegar a esa siempre deseable simbiosis y armonización entre los aspectos teóricos y los problemas prácticos. Pero realizar un trabajo de investigación sobre la estafa procesal no está exento de objeciones habida cuenta de las escasas contribuciones que en la dogmática española existen sobre el particular. Desde la excepcional obra que en el año 1970 escribiera HORACIO OLIVA, punto de referencia para la construcción legal, teórica y práctica de esta figura penal, y en la que deben apoyarse las reflexiones sobre cada uno de los apartados problemáticos del delito de estafa procesal, convenientemente apuntados por el citado profesor, los ulteriores trabajos (CEREZO MIR J. con su estudio “La estafa procesal” en el Anuario de Derecho Penal 1996; CERES MONTES, J.F. con su artículo “El delito de estafa procesal” en la revista Actualidad Jurídica Aranzadi 322/1997; MUÑOZ CLARES J. con su trabajo “La tentativa en la estafa procesal” en la revista Diario La Ley 2003; y DE URBANO CASTRILLO, F. con su ponencia “La estafa procesal”, en un curso de formación del CGPJ 2008) sobre esta materia, no sólo han sido en extremo reducidos, sino que han dado como resultado sólo una visión limitada de la dogmática de la estafa procesal, sin ofrecer las respuestas necesarias a los particulares problemas planteados sobre este delito. Por ello, en un momento en que la ciencia penal se preocupa por dar respuesta a nuevas realidades criminológicas y al estudio de mo-

Esteban Solaz Solaz

dernas figuras delictivas, quizá resulte conveniente poner de nuevo la atención sobre una tradicional figura de delito que, favorecida en su construcción sin duda por la jurisprudencia, ha padecido cierto retraso en la adaptación al Derecho penal moderno, y de cuya existencia parece haberse dado cuenta ahora el legislador que, en su última reforma del Código Penal operada en el 2010, la designa por su nombre y la describe típicamente. Este panorama me ha servido también para emprender el estudio actual acerca de una vieja figura delictiva como es la estafa procesal. Al estudio de su régimen jurídico se dedica este trabajo, que tiene una vocación eminentemente práctica, en el sentido de que este trabajo, más que una reflexión teórica sobre módulos legales de tipificación de la estafa procesal y de comparaciones con otros sistemas legales, mi aproximación al objeto del trabajo responde a una cierta “deformación profesional” que padezco, planteando y resolviendo los problemas que en la praxis se suscitan con esta figura delictiva. Por ello, de un lado, he intentado recoger en el mismo la jurisprudencia más relevante en cada cuestión tratada, intentando a través de la doctrina jurisprudencial consolidada dar respuesta a los problemas que pueden plantearse. De nada nos serviría construir un armónico esquema lógico de la estafa procesal si no hemos tenido en cuenta la realidad del Derecho vivido. La práctica totalidad de las sentencias referidas en el texto han sido dictadas por el Tribunal Supremo. No obstante, también se han reflejado en el trabajo algunas sentencias del Tribunal Constitucional y de las Audiencias Provinciales, si el contenido de las mismas era discrepante de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, o si, por cualquier otra circunstancias, tenían un interés especial. Por otro lado, hemos estimado necesario hacer exhaustiva referencia a aquellas cuestiones propias de la teoría general del delito de estafa que presentaban dificultad al trasplantarlas al campo de la estafa procesal. Por ejemplo, hemos dedicado un apartado especial a los elementos del delito, dentro de los cuales hemos hablado de algunos aspectos de los mismos que creíamos problemáticos. En el presente trabajo dedico el primer capítulo a recordar la normativa española sobre la estafa procesal, su evolución histórica y la regulación actual donde, por primera vez, el legislador ha dado una

Introducción

descripción típica al delito, con los efectos que sobre sus presupuestos conlleva tal decisión. Además, para estudiar correctamente la estafa procesal resultaba obligado analizar su bien jurídico y el contenido del injusto, así como delimitar las clases de esta figura penal que nos podemos encontrar, para así entender con claridad las referencias que a este delito se hacen. Estas ideas nos ha constreñido a introducir un segundo capítulo dedicado al concepto y clases de estafa procesal. Pero este trabajo se justifica en la medida en que se pretende proponer una visión actual del delito de estafa procesal que, en ocasiones, obliga a replantearse posiciones hasta ahora pacíficas en la doctrina. Por eso, los sujetos en esta figura penal serán objeto de estudio en el capítulo tercero, y la estructura y elementos del delito de estafa procesal, analizados desde una perspectiva sustantiva, constituirá el cuarto de los bloques de este trabajo de investigación. El examen de autores de la estafa procesal y de los requisitos de esta figura penal, así como de los conflictos penales originados con ellos, y la respuesta jurídica a los mismos dada en la doctrina, la jurisprudencia y en la propia consideración del autor, constituyen la metodología a seguir, cuya meta es, precisamente, dar una solución jurídica a las cuestiones y aspectos más problemáticos que surgen en su aplicación, por ejemplo la suficiencia del engaño para llevar a error a un juez, la incidencia de la actuación negligente de la parte perjudicada dentro de los deberes de autoprotección, los caracteres del engaño omisivo, si el juez realiza un verdadero acto de disposición, o si puede cometerse la estafa procesal con dolo eventual, son sólo algunos de los problemas anunciados que bien merecen, por su importancia, un detallado estudio. Desde otro punto de mira, resulta de gran interés y será objeto de especial atención, la consideración del momento en que se consuma la estafa procesal. El daño patrimonial y el correlativo enriquecimiento injusto se pueden entender producidos bien en el momento de la ejecución de la sentencia de condena, o bien simplemente cuando esta sentencia haya adquirido firmeza, por haber transcurrido el plazo para su impugnación o por haberse agotado la vía de los recursos ordinarios, o incluso en un momento anterior, haciendo coincidir el perjuicio con el acto de disposición, es decir, con la sentencia de primera instancia. Partiendo de la valoración de las posiciones doctrina-

Esteban Solaz Solaz

les y teniendo en cuenta las decisiones jurisprudenciales al respecto, intentaremos presentar en el capítulo quinto la problemática surgida sobre la consumación de la estafa procesal. Dedicaremos el capítulo sexto al estudio de los concursos y relaciones de la estafa procesal con otros delitos. La vieja cuestión de las relaciones del delito de estafa con el de falsedad, la conjunción de la estafa procesal con los delitos contra la Administración de Justicia o, incluso, con algunos delitos contra el patrimonio como la apropiación indebida o la falsedad contable, son cuestiones a las que trataremos de dar respuesta en el presente apartado. Hasta qué punto una figura queda absorbida por la otra, o, cuándo surge la necesidad de considerar la existencia de ambas, son las cuestiones fundamentales que se plantean en este tema, las cuales han encontrado diversas respuestas tanto doctrinales como jurisprudenciales, en el marco legal del concurso de leyes o el concurso de delitos, respectivamente. Además, me ha parecido interesante abordar esta figura penal desde la plataforma de las consecuencias jurídicas de esta figura penal, que constituirá el último bloque de investigación. Tendremos, pues, que analizar detenidamente la penalidad asignada por la ley a esta figura y las reglas para su correcta individualización, que se extenderá en todo caso a la posibilidad de dar soluciones alternativas a la pena privativa de libertad impuesta. El tema de la responsabilidad civil derivada de la estafa procesal es una cuestión que no ha sido suficientemente abordada por la doctrina o la jurisprudencia. Problemas como cuando debe suspenderse el procedimiento principal cuando se detecta la presencia de la estafa procesal, abordar lo que debe resolverse en materia civil por una sentencia penal y lo que debe resolverse en el ámbito jurisdiccional correspondiente, o el propio contenido indemnizatorio, restitutorio o declarativo de nulidad de negocios jurídicos, no han recibido aún una solución satisfactoria. Nuestra intención al afrontar estos problemas es plantear la cuestión en todo su alcance y apuntar la solución que, a nuestro parecer, es la más adecuada a la justicia. Una última puntualización: posiblemente el lector note la ausencia de frecuentes alusiones a las doctrinas de otros países, especialmente a la germana. Es verdad que el problema de la estafa procesal ha surgido también en la doctrina de otros países, pero los presupuestos res-

Introducción

pecto al Derecho español son bien distintos. En nuestro ordenamiento punitivo la tarea consiste en ensamblar esta figura de estafa con la disciplina del proceso que se pretende burlar mediante la manipulación de pruebas en que las partes fundan sus pretensiones; mientras que en los restantes países, en especial en el Derecho alemán, al estar sancionado el deber de las partes de decir verdad, la estafa en el proceso no suscita en la práctica una gran problemática. Guiado por estas ideas, he pretendido ofrecer con este trabajo de investigación una visión completa —aunque no pueda calificarse de exhaustiva— del régimen sustantivo vigente del delito de estafa procesal, aunando con este fin aspectos teóricos y prácticos. Si conseguimos que el lector conozca en toda su dimensión este tipo de delito veremos cumplido nuestro propósito.

Capítulo I

LA ESTAFA EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL 1. CUESTIONES PREVIAS 1. El delito de estafa es un tipo de creación reciente, fruto del liberalismo capitalista y burgués del siglo XIX1, y como tal, se ha encuadrando desde siempre en la delincuencia que se ha venido denominando gráficamente como de “cuello blanco” (“White collar crime”, según el cliché norteamericano que ha hecho fortuna). Como es sabido, el primero que dio un concepto sociológico del delito de “white collar” fue Edwin H. SUTHERLAND en una ya famosa conferencia que pronunció como Presidente de la “American Sociological Society” en 1939, publicada un año más tarde2, siquiera se encuentren precedentes en autores como E.A. ROSS (1907) y A. MORRIS (1935) que aludieron a estos delitos y delincuentes “del mundo superior”. El aldabonazo de SUTHERLAND tuvo tal resonancia que de su discurso se ha dicho que significó para la Criminología una conmoción similar a la causada por “L’huomo delincuente” de LOMBROSO (1876), uno de los tres “evangelistas” de la “Scuola Positiva”. Pero es en la década siguiente a la publicación de SUTHERLAND cuando se intensifica la literatura sobre el tema impulsada por este autor y por BURGESS, HARTUNG y CLINARD.

MAURACH citado por QUINTANO RIPOLLÉS, A.: “Tratado de la Parte Especial de Derecho Penal”, Madrid 1964, Tomo II, pág. 576. SUTHERLAND: “White-Collar-Criminality”, en American Sociological review, nº 5, 1940. La versión completa de la obra (the uncut versión) es publicada en 1983 por la Universidad de Yale, y se dispone hoy de una traducción al castellano, publicada en Montevideo, Buenos Aires, 2009. El delito de cuello blanco, categoría a la que no pertenece el delito de estafa de forma necesaria, es definido como aquél cometido por una persona de responsabilidad y de “status” social alto en el curso de ocupación.

Esteban Solaz Solaz

La delincuencia económica ha merecido una atención creciente por la Criminología. Dice VON HENTING3 que la estafa “es el delito contra la propiedad del mundo moderno”. Efectivamente, la criminalidad violenta —los llamados delitos puros de ataque— son delitos que se presentan desde antiguo, en las culturas más primitivas, observándose una evolución desde la criminalidad violenta a la del engaño y fraude en las sociedades más civilizadas. En este sentido, el criminólogo NICEFORO4 ponía de manifiesto a principios de siglo cómo “el delito que en la sociedad bárbara se realiza preferentemente mediante la violencia, ahora se realiza especialmente por el fraude”. Ello es consecuencia de la evolución de una criminalidad asociada a la marginalidad hacia una delincuencia denominada de cuello blanco, para la que los patrones clásicos del Derecho penal no siempre se adaptan de forma satisfactoria. Claro es que a medida que evoluciona el Derecho penal se va convirtiendo en clásico lo moderno, y desde este punto de vista, podemos decir que hoy la estafa pertenece ya al Derecho penal “clásico”, pues la estafa sigue participando en nuestro Derecho de una dimensión básicamente individualista, tanto respecto del sujeto activo como pasivo, en cuanto sustancialmente se presenta como un delito que tutela los intereses económicos individuales. Ahora bien, se incurriría en error si sólo se atendiese al aspecto criminológico para configurar la institución de la estafa. El delito de estafa, es un tipo penal que nace como tal en el siglo XIX, puesto que con anterioridad aparecía confundido con la falsedad, integrado en el crimen falsi romano. Sin embargo, la definición de la estafa que se ha hecho clásica en nuestro Derecho es la formulada por ANTÓN ONECA5 cuando decía que “estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es

HANS VON HENTING: “Estudios de Psicología criminal III”, La estafa, 3ª ed., Madrid, 1972, pág. 19. NICÉFORO, A.: “La transformación del delito en la sociedad moderna”, Madrid, 1902, págs. 72 y ss. ANTÓN ONECA, J.: “Las estafas y otros engaños en el Código Penal y la Jurisprudencia”, Separata de N.E.J.S., Barcelona, Editorial Seix, S.A., 1957, pág. 3.

La estafa en el Derecho penal español

un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero”. Definición ésta que, como veremos, contiene ya todos los elementos de la figura básica de estafa de nuestro Derecho Penal actual. Sin entrar ahora a dilucidar los aciertos o desaciertos de tal concepción, no hay duda de que este tipo de criminalidad económica trascendió la frontera americana marcada por SUTHERLAND y, configurada como tipo autónomo y específico desgajado de la falsedad, tomó carta de naturaleza en España, donde siempre ha constituido el delito defraudatorio por excelencia, no sólo por ser el más representativo de los delitos de tal clase, sino también porque tanto esa actividad como la figura de su autor constituyen una categoría criminológica específica. El estafador, con su variante el “timador”, es uno de los prototipos de la delincuencia habitual y profesional. Modernamente, las transformaciones de las estructuras económicas y los sistemas financieros han sufrido una profunda evolución, que hace que el peso de la forma tradicional de las estafas, construida bajo las concepciones preindustriales, haya perdido entidad frente a las nuevas modalidades de fraude que se cometen utilizando las modernas estructuras jurídicas y económicas, especialmente el ámbito de las sociedades mercantiles y los mercados financieros, con una eficacia depredatoria inconcebible en el momento en que se iniciaron las codificaciones penales. 2. En esta primera extensión sobre el delito de estafa, resulta necesario recordar que son dos los posibles sistemas de tipificación de esta figura penal en un Código: la enumeración y la definición6. Cualquiera de los dos sistemas presenta ventajas e inconvenientes.

MENDOZA J.R., citado por OLIVA GARCÍA, H. en “La estafa procesal”, 2ª Edición, Madrid 1974, pág. 14, en “Curso de Derecho Penal venezolano”, Tomo V, “Delitos contra la propiedad”, Caracas, 1956, pág. 222 al decir que “De esta imposibilidad de fijar con exactitud y precisión la significación de la estafa, surgieron dos corrientes en las legislaciones: una, que creaba un sistema demasiado vago, o que tras la enumeración de una serie de actos a título de ejemplo creaba una fórmula general comprensiva de todo engaño que trajera perjuicios a la propiedad. Este sistema, esencialmente casuístico, ha sido adoptado por muchas legislaciones. Pero la segunda corriente ha seguido otro camino, ha preferido englobar en una forma comprimida el concepto de estafa, como lo hizo el legislador italiano”.