LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COLOMBIANO. PERSPECTIVA COMPARADA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COLOMBIANO. PERSPECTIVA COMPARADA
CLAUDIA MADRID MARTÍNEZ Trabajo realizado en el marco del Proyecto “La contratación internacional en el Derecho internacional privado colombiano”, Código No. 28-000002, Universidad Autónoma Latinoamericana, iniciado en junio de 2018.
tirant lo blanch Medellín, 2021
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© Claudia Madrid Martínez
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-257-7 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Para V, por el buen lugar que fue y el mejor lugar que va a ser
Índice INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 13 I. INTERNACIONALIDAD DEL CONTRATO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LOS CONTRATOS............................................. 19 A. El contrato internacional: criterios jurídico y económico............................. 20 B. Internacionalidad del contrato en los instrumentos internacionales.............. 25 C. Internacionalidad del contrato en el Derecho comparado............................ 34 D. Internacionalidad del contrato en Colombia................................................ 38 II. DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES Y MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN................................................ 47 A. Pluralidad metodológica del Derecho internacional privado........................ 47 B. Método material: entre la Convención de Viena y la Lex mercatoria .......... 52 1. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980....................................................................... 53 2. La Lex mercatoria........................................................................... 63 a. Nociones generales..................................................................... 63 b. El Derecho de los contratos y la Lex mercatoria ........................ 73 C. Método conflictual...................................................................................... 79 1. La norma de conflicto sigue siendo necesaria ................................. 79 2. La regulación conflictual de los contratos internacionales en Derecho comparado........................................................................ 84 3. Especialización de la norma de conflicto en materia contractual..... 88 III. CONTRATOS PARITARIOS: ENTRE FACTORES DE CONEXIÓN CLÁSICOS Y LA AUTONOMÍA CONFLICTUAL.............................. 93 A. Una brevísima evolución del Derecho aplicable al contrato......................... 93 B. La Lex loci contractus y otros criterios de conexión..................................... 96 C. Autonomía conflictual............................................................................... 100 1. Nociones generales: Autonomía material y autonomía conflictual.100 2. Reconocimiento de la autonomía conflictual en la codificación..... 108 a. Instrumentos internacionales.................................................... 108 b. Derecho internacional privado estatal americano..................... 116 3. Forma y validez del acuerdo de elección del Derecho aplicable al contrato............................................................................... 123 a. Forma de expresión de la voluntad de elegir el Derecho aplicable................................................................................... 123 b. Derecho aplicable al acuerdo de elección de Derecho............... 128
c. La batalla de formularios o battle of forms .............................. 132 D. Derecho aplicable al contrato en ausencia de elección por las partes.......... 137 E. Los contratos internacionales y el Derecho internacional privado colombiano.................................................................................................. 147 1. Un punto previo: el sistema colombiano de Derecho internacional privado .............................................................................. 147 2. La contratación internacional en los tratados vigentes en Colombia........................................................................................... 153 a. Regulación material.................................................................. 153 b. Regulación conflictual.............................................................. 158 3. La contratación internacional en la codificación estatal colombiana....................................................................................... 163 a. La regulación del Código Civil ................................................ 163 b. La regulación del Código de Comercio..................................... 169 c. Derecho aplicable a la contratación estatal............................... 174 4. ¿Se puede elegir el Derecho aplicable al contrato en Colombia? ... 181 F. Exclusión del reenvío.................................................................................. 195 G. ¿Y la Lex mercatoria?............................................................................... 201 1. ¿Cuándo se aplica?........................................................................ 201 2. Derecho comparado: Autonomía conflictual vs. Incorporación material................................................................................. 207 3. La Lex mercatoria en el sistema colombiano................................. 220 IV. CONTRATOS NO BILATERALMENTE NEGOCIADOS: EL CASO DE LOS CONTRATOS CON CONSUMIDORES............................. 235 A. Relaciones de consumo y Derecho del consumo........................................ 236 1. El consumidor en el Derecho comparado...................................... 243 2. El consumidor en el Derecho colombiano..................................... 249 B. Restricción o exclusión de la autonomía conflictual................................... 255 1. El sistema europeo........................................................................ 255 2. La realidad interamericana............................................................ 261 3. Derecho internacional privado colombiano................................... 273 V. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEX CONTRACTUS........................ 277 A. Materias incluidas en la Lex contractus..................................................... 278 B. Materias excluidas del ámbito de aplicación de la Lex contractus.............. 281 1. Capacidad de las partes................................................................. 281 2. La forma de los actos.................................................................... 288 3. Los contratos electrónicos............................................................. 297
VI. LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEX CONTRACTUS....... 309 A. Normas internacionalmente imperativas.................................................... 309 B. Orden público en Derecho internacional privado ...................................... 327 C. Diferencias entre las normas internacionalmente imperativas y el orden público en el Derecho internacional privado...................................... 347 VII. DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL................................................................................................... 351 A. Criterios atributivos de competencia judicial internacional para relaciones contractuales paritarias.................................................................. 356 1. Codificación convencional en el Derecho comparado ................... 356 a. La situación en la Unión Europea............................................. 356 b. El sistema interamericano......................................................... 362 2. Los acuerdos de elección de foro................................................... 367 3. Sistema colombiano...................................................................... 379 a. Fuentes convencionales............................................................. 379 b. Fuente estatal............................................................................ 383 B. Criterios de competencia judicial internacional aplicables a las relaciones de consumo.................................................................................... 394 1. El caso de la Unión Europea.......................................................... 394 2. Sistema interamericano................................................................. 397 3. El sistema colombiano................................................................... 401 CONCLUSIONES......................................................................................... 405 PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL EN COLOMBIA....................................................................... 409 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................ 415
INTRODUCCIÓN “El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”. Tal es el postulado del artículo 226 de la Constitución Política de Colombia1, orden que supone, entre otras cosas, “…la participación de Colombia de manera más activa en el proceso de globalización”2. Se trata, en definitiva, del reconocimiento de la natural internacionalización de las relaciones como una realidad cotidiana que afecta todos los ámbitos de la vida de relación. Buena parte de esas relaciones se constituyen, además, como relaciones contractuales. El contrato es el centro de las relaciones de cooperación, necesarias para la convivencia en sociedad. Desde la satisfacción de las necesidades más básicas hasta el ocio pasan, necesariamente, por el establecimiento de relaciones contractuales. Desde los Estados y las grandes empresas hasta el consumidor final utilizan esta herramienta. Y su utilidad trasciende fronteras: el contrato, como instrumento de intercambio puede poner en contacto a los ordenamientos jurídicos de varios Estados e, incluso, tener influencia en la corriente del comercio internacional. El contrato es, en definitiva, un instrumento necesario para la internacionalización de las relaciones económicas y sociales. En Colombia esa internacionalización es hoy una realidad, incluso más allá del postulado constitucional. En efecto, la economía colombiana creció 1,8% en 2017 y 2,6% en 20183. En 2019 creció 3,2% y
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Gaceta Constitucional No. 116, 20 de julio de 1991. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-923, 7 de noviembre de 2007, revisión de constitucionalidad de la Ley 1074 de 2006, “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Complementación Económica No. 33 (Tratado de Libre Comercio) celebrado entre la República de Colombia, los Estados Unidos Mexicanos y la República Bolivariana de Venezuela-Sexto Protocolo Adicional, suscrito en la ciudad de Montevideo, Uruguay, el 3 de agosto de 2005. Balance Preliminar de las Economías de América Latina y el Caribe, 2017. Colombia, en: http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/42651/79/ BPE2017_Colombia_es.pdf (Último acceso 16 de julio de 2020).
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se esperaba que en 2020 el crecimiento alcanzara el 3,5%4. En 2019 la inversión extranjera directa aumentó 25,6% con relación a 20185 y las remesas constituyeron el 2,1% del producto interno bruto (PIB)6. Aunque la caída de las exportaciones de combustibles y productos de industrias extractivas arrastró la cifra de exportaciones en 2020, que para el mes de abril se había reducido en un 52,3% en relación con abril de 2019, las ventas externas reportaron 1.843,9 millones de dólares FOB al país7. En 2019 el sector turismo registró cifras récord, aumentando en 2,7% el número de visitantes no residentes, en relación con 20188. Para abril de 2020 24,3 millones de habitantes tienen acceso a internet, tanto fijo como móvil 4G, con velocidad superior a 10 Mbps9. Todos estos elementos ubican a Colombia como un epicentro de relaciones internacionales que requieren la atención expresa y adecuada de su sistema jurídico. Aunque estos números se están
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Balance Preliminar de las Economías de América Latina y el Caribe, 2019. Colombia, en: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/45000/110/ BPE2019_Colombia_es.pdf (Último acceso 16 de julio de 2020). Mincomercio, En 2019, la Inversión Extranjera Directa creció 25,6%, en: https:// www.mincit.gov.co/prensa/noticias/comercio/en-2019-inversion-extranjera-directa-crecio-25-6 (Último acceso 16 de julio de 2020). Presidencia de República, En 2019, Inversión Extranjera Directa en Colombia creció 25,6% y alcanzó los US$14.493 millones, su mayor nivel desde 2014, Bogotá, 2 de marzo de 2020, en: https://id.presidencia.gov.co/Paginas/prensa/2020/2019Inversion-Extranjera-Directa-en-Colombia-crecio-25-6-y-alcanzo-los-US14-493-millones-su-mayor-nivel-desde-2014-200302.aspx#:~:text=En%20 las%20Regiones-,En%202019%2C%20Inversi%C3%B3n%20Extranjera%20 Directa%20en%20Colombia%20creci%C3%B3%2025%2C6,su%20mayor%20nivel%20desde%202014&text=%E2%80%8B%E2%80%A2%20 Seg%C3%BAn%20la%20Balanza,ascendi%C3%B3%20a%20 US%2411.535%20millones. (Último acceso 16 de julio de 2020). Exportaciones cayeron 53,3% en abril: DANE, 1 de junio de 2020, en: http:// www.fundesarrollo.org.co/2020/06/01/exportaciones-cayeron-533-en-abril-dane/ (Último acceso 16 de julio de 2020). ¡En 2019 el turismo en Colombia rompió récords!, 24 de febrero de 2020, en: https:// www.mincit.gov.co/prensa/noticias/turismo/en-2019-el-turismo-en-colombiarompio-records#:~:text=El%202019%20fue%20un%20a%C3%B1o,7%20 %25%20con%20respecto%20a%202018. (Último acceso 16 de julio de 2020). Colombia tiene 8,1 millones de nuevas líneas de internet móvil 4G: MinTIC. En: https:// id.presidencia.gov.co/Paginas/prensa/2020/Colombia-tiene-8-1-millones-de-nuevaslineas-de-internet-movil-4G-MinTIC-200428.aspx#:~:text=Bogot%C3%A1%2C%20 28%20de%20abril%20de,%2C4%20millones%20por%20suscripci%C3%B3n (Último acceso 6 de octubre de 2020).
Introducción
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viendo alterados debido a la pandemia del COVID-19, las relaciones económicas internacionales, aunque mermadas, continúan su curso. El carácter esencial del contrato en la internacionalización de la vida social y económica del país nos han motivado a emprender esta investigación, con el objetivo fundamental de detectar los obstáculos y falencias del sistema y adelantar una propuesta que contribuya a lograr el objetivo que se planteó el constituyente en el artículo 226 de la Constitución Política. En el trabajo abordaremos las principales temáticas vinculadas a la vida del contrato internacional. Para ello, hemos partido de una clasificación fundamental del contrato en consideración de la injerencia de la voluntad de las partes en el mismo. Nos referimos así a los contratos paritarios como aquellos en los cuales las partes disfrutan del mismo poder de negociación, y los contratos no bilateralmente negociados10, entendidos como aquellos en los que una de las partes ostenta más poder que la otra, debido a condiciones económicas o a su posición privilegiada en torno al manejo de información o conocimiento sobre el objeto del contrato. El Derecho interno ha entendido la imposibilidad de tratar ambos tipos de contrato recurriendo a las mismas reglas. De hecho, el Estado, convertido en Estado social de Derecho, interviene en protección de los débiles jurídicos y de alguna manera determina el contenido mínimo de algunas relaciones contractuales. Así, ciertos tipos contractuales como los contratos de trabajo, los contratos de consumo fueron abandonando los Códigos Civiles para ser regulados por leyes de corte social. Algo semejante ha ocurrido en el Derecho internacional privado, cuyas regulaciones sobre contratos internacionales, o bien excluyen a los contratos no bilateralmente negociados o establecen normas especiales para ellos. Nuestro análisis supone la presencia permanente del Derecho comparado. En efecto, a lo largo del trabajo nos hemos apoyado en referencias a sistemas extranjeros, incluyendo tanto el trabajo normativo
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Madrid Martínez, Claudia, Los contratos no bilateralmente negociados: más allá del consumidor, en: D. Fernández Arroyo / J.A. Moreno Rodríguez, (dirs.), Contratos internacionales, Buenos Aires, ASADIP, Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la OEA, 2016, pp. 437 ss.
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de la Unión Europea como el de algunos sistemas estatales. Pero sin duda nuestro insumo fundamental proviene de la región. Los sistemas latinoamericanos, aunque en su mayoría tributarios del Código Civil francés, han crecido en materia de Derecho internacional privado y hoy exhiben soluciones eficientes y ajustadas a sus propias realidades. También hemos recurrido a instrumentos internacionales, tanto de Hard Law como de Soft Law, en tanto recogen desarrollos fundamentales de la materia. De particular importancia nos han resultado los Principios de La Haya sobre la Elección del Derecho Aplicable en materia de Contratos Internacionales, aprobados el 19 de marzo de 201511. Bien, nuestro estudio está centrado en dos aspectos fundamentales del Derecho internacional privado en relación con los contratos: la competencia judicial internacional y a la determinación del Derecho aplicable. Hemos excluido lo relativo a la eficacia extraterritorial de sentencias, debido a que el procedimiento para el reconocimiento de una sentencia extranjera en Colombia, mediante el procedimiento del exequátur es el mismo, independientemente del tipo de relación a que esté referida la sentencia, es decir, no existe un procedimiento especial para los casos de eficacia de decisiones relativas a controversias contractuales. Así, el trabajo está compuesto por siete partes. En la primera examinamos la internacionalidad del contrato, análisis que hemos llevado a cabo considerando tanto el criterio jurídico relativo a la presencia de elementos de extranjería como el criterio económico, vinculado a la influencia de la relación en la corriente del comercio internacional. De seguidas, en la segunda parte del trabajo, e invirtiendo de alguna manera el funcionamiento del Derecho internacional privado, nos centramos en el análisis del Derecho aplicable al contrato. En
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Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Principios sobre la elección del Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales, La Haya, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, 2016, Disponible en: https://assets.hcch.net/docs/21356f80-f371-4769-af20a5e70646554b.pdf (Último acceso 16 de julio de 2020). Ver comentario en: https://cartasblogatorias.com/2016/09/20/conferencia-la-haya-principios-laeleccion-del-derecho-aplicable-materia-contratos-comerciales-internacionales/ (Último acceso 16 de julio de 2020).
Introducción
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esta parte hicimos una necesaria introducción a la llamada pluralidad metodológica del Derecho internacional privado, analizando la manera en que esta rama del Derecho ha enfrentado el problema de la determinación del Derecho aplicable al contrato mediante normas materiales especiales y mediante normas de conflicto. A partir de allí, separamos el análisis de las soluciones para dedicarnos, en la tercera parte, a los contratos paritarios y en la cuarta parte a los contratos no bilateralmente negociados. En el caso de los contratos paritarios analizamos la autonomía conflictual, criterio actualmente reconocido como el más idóneo para la regulación del contrato internacional, así como las diversas posibilidades planteadas desde el Derecho comparado para determinar el Derecho aplicable a falta de elección por las partes. Esta contiene un análisis del Derecho internacional privado colombiano de los contratos y la admisibilidad en él de la autonomía conflictual y cierra con una sección dedicada a la Lex mercatoria y su importancia en la reglamentación de los contratos, además de las posibilidades de su aplicación ante los tribunales. De seguidas, hacemos el análisis correspondiente en materia de contratos no bilateralmente negociados y, para ello, hemos elegido los contratos con consumidores. Mediante esta modalidad hemos constatado la necesidad de regulación especial para estos contratos pues, tal como hemos sostenido en diversas oportunidades, la autonomía conflictual se transforma en imposición frente al consumidor, generalmente caracterizado como la parte débil del contrato. En la quinta parte determinamos el ámbito de aplicación de la Lex contractus, analizando desde el punto de vista del Derecho comparado y desde la perspectiva del Derecho internacional privado colombiano, las materias que estarían reguladas por el Derecho que rige el contrato y aquellas que, como la capacidad o los aspectos formales del contrato, estarían excluidas. Las limitaciones que para el Derecho que rige el contrato suponen el orden público y las leyes de policía –o normas internacionalmente imperativas– son analizadas en la sexta parte. Finalmente, en la parte siete, nos dedicamos al análisis de los temas relativos a la competencia judicial internacional. Allí, partiendo de la ya referida división de los contratos en paritarios y de consumo, lle-
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vamos adelante un estudio de los criterios reconocidos por el Derecho comparado y por el Derecho internacional privado colombiano. Sin ánimos de adelantar las conclusiones a las que llegamos a lo largo de este estudio, hemos de reconocer desde ya, la inadecuación del sistema colombiano de Derecho internacional privado a las realidades contemporáneas. El sistema sigue atado a los postulados del Código francés de 1804, pasados por el buril de Andrés Bello y contradice claramente el objetivo de la internacionalización propuesto desde la Constitución. Por tal razón, este trabajo concluye con una propuesta de regulación de los contratos internacionales que busca conciliar los principios reconocidos en el Derecho comparado y la realidad colombiana. La discusión está abierta.
I. INTERNACIONALIDAD DEL CONTRATO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LOS CONTRATOS El contrato es un fenómeno complejo y tal complejidad puede alcanzar incluso a ponerlo en contacto con varios ordenamientos jurídicos, con lo cual el contrato se convierte en objeto de estudio y regulación del Derecho internacional privado. En efecto, la tesis normativista propia de las Escuelas Estatutarias, que suponía que el objeto del Derecho internacional privado era la norma para indicar su ámbito de aplicación, fue superada debido al cambio de perspectiva propuesto por Savigny, quien en el tomo VIII de su Sistema de Derecho romano actual, erigió a la relación jurídica como punto de partida del Derecho internacional privado. Así, cada relación jurídica –afirmó Savigny– debe ser juzgada según el Derecho al cual pertenece por su “propia naturaleza”, en el cual tenga su “asiento” (Sitz). De tal manera, propuso buscar a cada relación su sede, su centro de gravedad, su localización1. Esto motivó que buena parte de la doctrina, siguiendo el término acuñado por Neuhaus, se refiriese a Savigny como el causante de un giro copernicano –ein kopernikanischer Wendepunkt– en la metodología del Derecho internacional privado2.
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Savigny, Federico Carlos, Sistema de Derecho romano actual (Trad. J. Mesía y M. Poley), Madrid, F. Góngora y Cía., 2ª ed., 1879, T. 8º de la ed. alemana, 6º de la española, pp. 136-140. Neuhaus, Paul Heinrich, Abschied von Savigny?, en: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 1982, Vol. 46, pp. 4 ss. Ver: Aguilar Navarro, Mariano, Derecho internacional privado, Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Sección de Publicaciones, 2ª reimp. de la 4ª ed., 1982, Vol. I, T. I, Introducción y Fuentes, p. 272; González Campos, Julio, El paradigma de la norma de conflicto multilateral, en: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Madrid, 1996, Vol. IV, pp. 5239 ss., especialmente p. 5250; Espinar Vicente, José María, Ensayos sobre teoría general del Derecho internacional privado, Madrid, Monografías Civitas, 1997, p. 66;
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Hoy, a partir de las ideas de Savigny, se entiende que el objeto del Derecho internacional privado es la llamada relación jurídica internacional, cuya principal característica es, justamente, la internacionalidad. No obstante, la forma de calificar una relación como internacional no es uniforme y hay, al menos, dos maneras de hacerlo: mediante el criterio jurídico y recurriendo al criterio económico. Examinemos brevemente ambos criterios para luego aplicarlos al contrato.
A. EL CONTRATO INTERNACIONAL: CRITERIOS JURÍDICO Y ECONÓMICO El criterio jurídico para la calificación de una relación como internacional se fundamenta en la consideración del llamado elemento de extranjería, un elemento que pone en contacto a la relación con ordenamientos jurídicos distintos del vigente en el Estado del juez que conoce de la causa3. Es justamente el juez del foro quien, en una especie de análisis negativo, ha de constatar que hay algunos elementos de la relación que no están localizados en su propio territorio, de allí la relatividad de este elemento, pues la relación que es considerada internacional por un juez, no necesariamente lo es por otro4. Ahora
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Juenger, Friedrich K., How do you rate a century? en: Willamette Law Review, 2001, Vol. 37:1, pp. 89 ss., especialmente p. 91. Sobre este punto ver: Madrid Martínez, Claudia, La norma de Derecho internacional privado, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, 2004, Serie Trabajos de Grado No. 2, pp. 12-23 y la bibliografía allí citada. Tan relativo que, en opinión de Kegel y Schurig, incluso las relaciones puramente internas –reinen Inlandsfällen– han de estar sometidas al sistema de Derecho internacional privado, principalmente porque será este sistema el que decidirá si el caso es o no internacional (Kegel, Gerhard / Klaus Schurig, Internationales Privatrecht, München, Verlag C.H. Beck, 9ª ed., 2004, pp. 1-4). En efecto, salvo que se trate de una relación objetivamente internacional, la cual se produce cuando dos o más elementos intrínsecos de la relación la ponen en contacto con más de un ordenamiento jurídico, la decisión siempre dependerá del punto de vista del juez, con lo cual, en buena parte de los casos, estaremos en presencia de una relación subjetivamente internacional. Ello según las expresiones de Bureau, Dominique / Horatia Muir Watt, Droit international privé / 1. Partie général, Paris, Presses Universitaires de France, Thèmis Droit, 2ª ed., mise à jour, 2010, pp. 12-13.