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RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA INFRACCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA INFRACCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

JAUME MARTÍ MIRAVALLS

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la perti-nente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-966-0 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/ index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Vanessa, Carla i Jaume, sempre

“Todo derecho en el mundo debió ser adquirido mediante la lucha; todos los principios de derecho que están hoy en vigor han tenido que ser impuestos mediante la lucha frente a quienes no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, depende de que estemos dispuestos a defenderlo”. Rudolf von Ihering, La lucha por el Derecho, 1872

Índice PRÓLOGO........................................................................

INTRODUCCIÓN............................................................

Capitulo I LA APLICACIÓN PRIVADA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA: LAS ACCIONES DE NULIDAD Y DE RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS I. INTRODUCCIÓN.................................................... I I. TIPOLOGÍA DE ACCIONES EN LA APLICACIÓN PRIVADA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA........................................................................... 1. Por la modalidad de su ejercicio: acciones de seguimiento y acciones independientes. La vinculación judicial como elemento definidor................. 2. Por el objeto de la pretensión: acciones de nulidad y acciones de daños y perjuicios................... III. LA ACCIÓN DE NULIDAD POR INFRACCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA............... 1. Origen y racionalidad ........................................ 2. Fundamento ....................................................... 3. Ámbito de aplicación legal ................................. 4. Configuración jurisprudencial europea y nacional.......................................................................

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Capítulo II LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS EN LA INFRACCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA I. INTRODUCCIÓN: DE LOS CASOS “COURAGE” Y “MANFREDI” A LA DIRECTIVA 2014/104/UE.. II. NATURALEZA JURÍDICA: LA TRIPLE FUNCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFRACCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA....

Jaume Martí Miravalls

1. La función resarcitoria........................................ 2. La protección del programa de clemencia........... 3. La función disuasoria ......................................... III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFRACCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EUROPA........... IV. LOS PRINCIPIOS EUROPEOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL: PLENO RESARCIMIENTO, EQUIVALENCIA Y EFECTIVIDAD, E INTERPRETACIÓN CONFORME............. 1. El principio de pleno resarcimiento..................... 2. Los principios de equivalencia y efectividad........ 3. El principio de interpretación conforme, la aplicación “ratione temporis” de la Directiva 2014/104/UE y el “régimen jurídico autosuficiente” del ordenamiento español.............................. 3.1. El principio de interpretación conforme.... 3.2. La aplicación “ratione temporis” de la Directiva 2014/104/UE................................. 3.3. El régimen aplicable a las acciones de daños no sometidas a la Directiva 2014/104/ UE: el “régimen jurídico autosuficiente”...

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Capítulo III LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFRACCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA I. INTRODUCCIÓN: UNA RESPONSABILIDAD “SUI GENERIS”....................................................... II. LA NO NECESIDAD DE PROBAR LA CULPA O NEGLIGENCIA........................................................ III. ANTIJURIDICIDAD................................................. 1. ¿Qué ocurre con las infracciones en materia de ayudas públicas?................................................. 2. ¿Qué ocurre con las infracciones por falseamiento de la libre competencia por actos desleales del artículo 3 LCD?.................................................. IV. LA CAUSALIDAD..................................................... 1. Introducción....................................................... 2. La causalidad de hecho y la imputación objetiva.

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Índice

3. La causalidad no es un concepto de Derecho europeo, pero debe respetar los principios de equivalencia y efectividad.......................................... 4. La causalidad suficientemente directa y sin vínculo específico con el objetivo de protección........... V. EL DAÑO................................................................. 1. Introducción....................................................... 2. Los componentes del daño: daño emergente, lucro cesante e intereses......................................... 3. Sobre la cuantificación del daño y la necesidad de una presunción legal de daño mínimo normativo..................................................................... 4. Sobre la estimación judicial del daño.................. 5. Sobre el deber de mitigar el daño del perjudicado. VI.LA PREVISIBILIDAD DEL DAÑO...............................

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Capítulo IV LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFRACCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA I. INTRODUCCIÓN.................................................... II. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA.................................. 1. La función del amplísimo concepto “cualquier persona”................................................................. 2. El concepto “cualquier persona” como noción de Derecho Europeo................................................ 3. La aplicación del término “cualquier persona”: las particularidades del comprador directo, el indirecto y el tercero perjudicado .......................... 3.1. El comprador indirecto y el límite de la doctrina del “passing-on” escudo.............. 3.2. El tercero perjudicado no comprador directo ni indirecto...................................... 3.2.1. El tercero perjudicado y efecto paraguas: caso “Kone”..................... 3.2.2. El tercero perjudicado no necesita tener un vínculo específico con el “objetivo de protección”: el caso “Otis II”.......................................

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Jaume Martí Miravalls

3.2.3. ¿Podrían ser tercero perjudicado los socios, administradores y/o trabajadores de una empresa perjudicada?...................................... 4. La legitimación del distribuidor: ¿activa o pasiva? ..................................................................... 5. ¿Tienen legitimación los fondos de litigación que adquieren el derecho del perjudicado? ................ III. LA LEGITIMACIÓN PASIVA................................... 1. Introducción: sobre la configuración autónoma del concepto “responsable”................................. 1.1. El concepto “responsable” como noción de Derecho Europeo................................. 1.2. La “empresa infractora” como sujeto “responsable” en el marco las normas de competencia del TFUE............................................... 2. La responsabilidad de las matrices por infracciones de las filiales.................................................. 3. La responsabilidad de las filiales por infracciones de las matrices: el caso “Sumal”.......................... 4. Responsabilidad en supuestos de continuidad económica y/o cambios jurídicos u organizativos. 4.1. La responsabilidad de las entidades absorbentes por infracciones de las absorbidas: el caso “Skanska”..................................... 4.2. Continuidad económica, concurso de acreedores y venta de unidad productiva.. 5. ¿Son responsables las empresas facilitadoras de los daños?........................................................... 6. ¿Son responsables los administradores sociales de los daños?....................................................... 5. Responsabilidad conjunta y solidaria de las empresas infractoras................................................ 5.1. Introducción: la responsabilidad conjunta y solidaria por “infracción única”............. 5.2. La excepción para las Pymes .................... 5.3. La excepción para el beneficiario de la clemencia...................................................... 5.4. Sobre el carácter propio o impropio de la solidaridad.......................................................... 5.5. La responsabilidad interna de los coinfractores: la acción de repetición...............

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Capítulo V PRESCRIPCIÓN Y PROCEDIMIENTO I. LA PRESCRIPCIÓN................................................. 1. Introducción: el régimen pre-Directiva................ 2. La prescripción y el principio de efectividad: el caso Cogeco........................................................ 3. El régimen de la Directiva, la trasposición a nuestro ordenamiento y su aplicación “ratione temporis”: el caso “Volvo”........................................ 4. El “dies a quo” para la prescripción de la acción en el Derecho de la competencia: la firmeza de la resolución que declara a una empresa como infractora............................................................ 5. Prescripción y solidaridad: el juego de la relación externa e interna de la solidaridad entre coinfractores.................................................................... II. EL PROCEDIMIENTO............................................. 1. La competencia territorial: nacional e internacional.. 2. La competencia objetiva de los Juzgados de lo mercantil............................................................. 3. El acceso a las fuentes de prueba......................... 4. Las costas procesales y el principio de efectividad......................................................................

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BIBLIOGRAFÍA................................................................

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Anexo I. Directiva 2014/104/ue del parlamento europeo y del consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional, por infracciones del derecho de la competencia de los estados miembros y de la unión europea............................................

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Anexo II. Selección de preceptos de la ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia...........................

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PRÓLOGO

A quien temerariamente lea estas líneas. Respondo con afecto a la invitación del autor de prologar su excelente libro. Prólogo innecesario por ser el profesor Martí Miravalls de sobra conocido en la doctrina y la práctica y por explicarse por sí mismo el libro, precedido por una Introducción que supone una declaración de intenciones. Prólogo justificado por la larga relación académica y personal de maestro y discípulo y de amigos entre ambos que es también notoria. La obra es completa, da fe de la situación actual en la materia, aporta criterio y posibles soluciones futuras. Así que para que la lectura de este prólogo no resulte inútil tendré que añadir algo. El Derecho de la competencia en materia de daños se encuentra en un momento crucial. Frente al intento de hiper protección del programa de clemencia por parte de la Comisión a través de la Directiva 2014/104/UE, pretendiendo limitar a su función compensatoria, las acciones de daños, tratando de enmendar la plana a una jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que reconocía, junto a ésta, su función de deterrence, el Tribunal de Justicia ha continuado manteniendo, en los últimos tiempos, la doble función de las mismas, tal y como señala el autor. Los ritmos y velocidades, la intensidad de las acciones de daños en los distintos Estados Miembros de la Unión Europea son tan distintos, que resulta muchas veces difícil reconocer el fenómeno con carácter unitario.

Juan Ignacio Ruiz Peris

Los casos sucesivos al cartel de los camiones empiezan a llamar a la puerta de los juzgados. Los despachos de abogados comienzan a tener una cierta experiencia en el campo. Los defensores tratan de incluir en la agenda el passing on –que la Directiva incluyó frente a la opción contraria norteamericana–. Los problemas del quantum de la valoración del daño, de la idoneidad de las periciales, de la potestad del juez de determinar la cuantía del daño, de los diversos porcentajes, centran la atención de los órganos jurisdiccionales y de las partes. Las autoridades de competencia se afanan por ayudar creando tests y guías en colaboración con eximios miembros de la judicatura. Nuestro país es un ejemplo en cuanto a la colaboración entre autoridades administrativas y jurisdicción en este campo. La Directiva es de escasa aplicación debido a su defectuosa regulación transitoria, querida por unos, colada a otros. Hay preceptos que habría que evaluar y modificar antes de haberse aplicado. Si como afirma el autor hay lucha, hay también mucho movimiento sin sentido y confusión en un Derecho que da sus primeros pasos y al que le espera un largo futuro. En esta marejada, la buena prosa del autor aporta soluciones claras, sensatas, fundadas en la jurisprudencia y el buen criterio que sin duda serán de gran ayuda desde la perspectiva práctica. El debate académico se ve enriquecido por las reflexiones de alto nivel que el autor incluye, dando fe de su aptitud para obtener, en un próximo futuro, la Cátedra de Derecho mercantil que en mi opinión merece. Enhorabuena a quien hoy es también maestro, tres tesis doctorales dirigidas por él lo avalan, por esta

Prólogo

obra, recomendable desde todo punto de vista, que quedará entre las aportaciones clásicas españolas en la materia.

En Valencia, a 16 de junio de 2022 Juan Ignacio Ruiz Peris

INTRODUCCIÓN

La historia de la aplicación privada del Derecho de la competencia es, en realidad, la historia de sus sentencias. En particular, la historia de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su función en el marco del principio de efectividad del Derecho Europeo. En estos momentos asistimos en Europa a lo que Von Ihering definía como la “lucha por el Derecho”. Pocas ramas del ordenamiento jurídico-económico están en un momento donde la célebre expresión del jurista alemán tenga mayor actualidad. Todo se está luchando. Todo se está discutiendo. Y cada sentencia del TJUE supone un avance en los derechos de los perjudicados de una infracción del Derecho de la competencia que solo se consigue en el marco de una intensa y compleja “lucha” ante los tribunales jurisdiccionales. El Derecho de la Competencia europeo asiste a su propio renacimiento, a su momento más trascendente desde su constitución. La responsabilidad civil por infracción del Derecho de la competencia está irrumpiendo con fuerza en los órganos jurisdiccionales nacionales de toda Europa. Por ello es imprescindible que todos los juristas, y los jueces en especial, comprendan que estamos en presencia de un “Derecho especial de daños” que rasga las vestiduras del Derecho de daños clásico y corte nacional, por cuanto es Derecho de la competencia. No se trata sólo de resarcir, sino también de disuadir la infracción y proteger al solicitante de clemencia. Esto es algo que hay que interiorizar. Los jueces han de comprender que cuando se enfrentan a estas acciones son jueces de competencia y no jueces de daños. Y ello supone un cambio de paradigma a la hora de afrontar muchos de los pro-

Jaume Martí Miravalls

blemas que se plantean en el marco de la responsabilidad civil por infracción del Derecho de la competencia. El Derecho de la competencia presenta una serie de peculiaridades aplicativas que lo hacen distinto de las restantes ramas del ordenamiento jurídico1. El carácter disuasorio del Derecho de la competencia altera por completo algunas de las categorías clásicas del Derecho de daños, en particular las reglas de imputabilidad, prueba y valoración del daño. El amplísimo término “cualquier persona” para la legitimación activa, con la doctrina del efecto paraguas, diluye la causalidad. La doctrina del concepto “empresa” en sede de legitimación pasiva, esto es, en sede de sujeto “responsable”, deconstruye la personalidad jurídica tal y como se entiende en Derecho privado clásico. El principio de efectividad del Derecho de la competencia conlleva que normas nacionales de prescripción aplicadas a este ámbito sean declaradas contrarias al TFUE. Y la función de protección del solicitante de clemencia, específica de esta rama del Derecho, tiene como consecuencia que éste ostente una posición de privilegio en sede de responsabilidad civil frente al resto de coinfractores, tanto en la vertiente externa como en la interna de la solidaridad. Ha de tenerse en cuenta que el Derecho de daños se configura desde la perspectiva del perjudicado, pero el Derecho de la competencia se configura desde la perspectiva del infractor. Y, por tanto, no se trata solo de resarcir, sino también de disuadir y de no perjudicar la aplicación pública mediante la protección del beneficiario de la clemencia. Y ni el Derecho procesal ni las doctrinas nacionales –por ejemplo, sobre la causalidad– pueden –ni deben– instrumentalizarse por los infractores para “desincentivar”, en este caso, el ejercicio del derecho al 1

Así, RUIZ PERIS, J.I., “Prologo” en Derecho europeo de la competencia, Tirant, 2017, pág. 16.