Issuu

CRIMEN ORGANIZADO Y EXTRANJERÍA EN ESPAÑA Y MARRUECOS

Luis Ramón Ruiz Rodríguez (Coordinador)

Valencia, 2013

Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9033-94 - MAQUETA: PMc Media

Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE PRESENTACIÓN..................................................................................... 9 TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA EN ESPAÑA.............................................................................. 11 JUAN M. TERRADILLOS BASOCO

EL MARCO JURÍDICO PENAL DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN EL DERECHO MARROQUÍ.................................................. 27 MOHAMED JAOUHAR

LA EXTRANJERÍA COMO FACTOR DE DISCRIMINACIÓN DE LOS CONDENADOS A PENAS DE PRISIÓN................................................. 51 ISIDORO BLANCO CORDERO ANTONIO DOVAL PAIS

EL MARCO PENAL Y PENITENCIARIO APLICABLE A LOS PRESOS EXTRANJEROS EN MARRUECOS........................................................ 85 MOHAMED EL BAKIR

LA EVOLUCIÓN PENITENCIARIA DEL PRESO EXTRANJERO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS TRABAJADORES Y DE LOS PRESOS DE LAS PRISIONES DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ.............................

INTERVENCIÓN PENITENCIARIA CON INTERNOS EXTRANJEROS CONDENADOS POR CRIMEN ORGANIZADO...........................

159

RESOCIALIZACIÓN DE LOS PRESOS EXTRANJEROS CONDENADOS POR DELINCUENCIA ORGANIZADA.........................................

199

ROSA MARÍA GALLARDO GARCÍA

GLORIA GONZÁLEZ AGUDELO

HIND TAK TAK

SISTEMA PROGRESIVO Y RÉGIMEN CERRADO ESPAÑOL EN EL COLECTIVO DE EXTRANJEROS.......................................................... 211 JOSÉ MANUEL RÍOS CORBACHO

REFLEJOS DE LA POLÍTICA DE EXTRANJERÍA EN EL SISTEMA PENAL: LA EXPULSIÓN DEL EXTRANJERO DELINCUENTE........... 229 Mª JOSÉ RODRÍGUEZ MESA

Índice

CRIMEN ORGANIZADO, EXTRANJERÍA Y PRISIÓN EN ESPAÑA Y MARRUECOS. SÍNTESIS DE DOS MODELOS JURÍDICOS Y DE FRONTERA............................................................................................. 245 LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ

PRESENTACIÓN La sofisticación de las relaciones políticas, económicas y sociales, propia del Siglo XX, y ya de carácter expansiva en el escaso transcurso del presente siglo, ha alcanzado a todas las manifestaciones de la actividad humana, tanto a las lícitas como a las ilícitas. Entre estas últimas, alcanzan especial visibilidad social las relacionadas con el delito y quedan magnificadas cuando aquella sofisticación pasa por incorporar estructuras complejas que muestran evidentes rasgos de poder, a veces, incluso mayores que el de los propios Estados. El crimen organizado aglutina todas las características necesarias para convertirse en prioridad político criminal, por la gravedad de los delitos que implica, por la internacionalización del fenómeno, por las dificultades policiales y judiciales para su persecución y por la visualización de algunas de sus manifestaciones como alternativa económica y de integración social a los poderes legales para algunos colectivos sociales especialmente desfavorecidos o marginales. Entre todos esos rasgos, destaca uno particular que es la multinacionalidad de los sujetos se implican en estas actividades, de forma voluntaria o fuertemente condicionados por el entorno, lo que, sumado al comercio transnacional ilegítimo, asocia este fenómeno delictivo con otro tanto o más importante, esto es, la inmigración y la extranjería. La presunta relevancia que el crimen organizado tiene en el sistema penal en su conjunto, no obstante, parece descompensada en las diferentes fases de actuación de aquel, teniendo mucha más visibilidad en el momento de la investigación policial y judicial que en la fase de ejecución penitenciaria. En esta última, orientada a la resocialización de los internos, el cumplimiento de los objetivos pasa por la desvinculación de los sujetos condenados de las estructuras delictivas en las que se implican, lo que añade un plus de dificultad para la institución penitenciaria respecto del resto de los presos. El Proyecto de Investigación del Programa de Cooperación de la AECID España-Marruecos, A/023116/09, titulado “Estudio sobre la vinculación de presos extranjeros con el crimen organizado en Marruecos y en España como instrumento para la prevención de la cri-

Presentación

minalidad”, ha sido el marco en el que se ha desarrollado este trabajo y en el que han participado investigadores de las Universidades de Casablanca, en Marruecos, y de Alicante y de Cádiz, en España. A ambos lados del Estrecho se han detectado dificultades similares para dar respuesta a los problemas derivados del cumplimiento de condenas a penas privativas de libertad cuando estas corresponden a extranjeros, especialmente si estos se encuentran en situación de irregularidad administrativa. De este modo, a todos los inconvenientes propios del sistema para lograr los objetivos resocializadores, se unen los propios de la regulación de la extranjería para extranjeros presos y del encumbramiento de la figura de la expulsión a la cúspide de la política criminal con los extranjeros. Tras los resultados obtenidos en el seno del proyecto, se consideran necesarias investigaciones ulteriores para determinar la relación exacta entre crimen organizado y extranjería y para poner en marcha verdaderos programas penitenciarios dirigidos a conseguir la desvinculación de aquellos de las estructuras del crimen organizado, sin olvidar que el tratamiento individualizador es el objetivo central del sistema por encima de los puramente securitarios o de custodia.

TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA EN ESPAÑA Juan M. Terradillos Basoco Catedrático de Derecho Penal Universidad de Cádiz

SUMARIO: 1. Conceptos básicos. 1.1. La influencia del Derecho internacional. 1.2. Derecho español. 2. Repercusiones sobre el sistema penal. 2.1. Sobre el concepto y elementos de la infracción criminal. 2.1.1. Autoría y participación. 2.1.2. Iter criminis. 2.2. Sobre el sistema de sanciones. 2.2.1. Responsabilidad penal de personas jurídicas y de colectivos sin personalidad jurídica. 2.2.2. Especialidades en materia de penas. 2.2.3. La pertenencia a organización criminal como circunstancia agravante específica. 2.2.4. Comiso. 2.2.5. Incentivos a la colaboración del delincuente (Derecho premial). 2.3. Delitos en particular. 2.4. Sistema procesal penal. 2.4.1. Especialidades en la investigación. 2.4.2. Restricciones específicas de derechos. 2.4.3. Especialidades en materia de competencia

1. CONCEPTOS BÁSICO 1.1. La influencia del Derecho internacional La construcción del concepto de criminalidad organizada se ha venido orientando en dos direcciones. La primera apunta a la vinculación de dos elementos: lo organizativo y lo económico. La segunda se centra en lo puramente organizativo. En la primera dirección, la Convención de Naciones Unidas contra la criminalidad transnacional organizada (Convención de Palermo), de 12 de diciembre de 2000, la define como la asociación estructurada de tres o más personas con la finalidad de cometer uno o varios delitos graves “con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”. En el mismo sentido, en el ámbito del Consejo de Europa, se pronuncia la Recomendación Rec (2001) del Comité de Ministros sobre principios directrices en la lucha contra el crimen organizado.

Juan M. Terradillos Basoco

En el marco de la Unión Europea (UE), el Acto 2000/C 124/01, Prevención y control de la delincuencia organizada. Estrategia de la Unión Europea para el comienzo del nuevo milenio (DOCE 3-may2000), que diseña, en esta materia, la estrategia surgida de los importantes Consejos Europeos de Ámsterdam (1977) y Tampere (1999), constata cómo el crimen organizado se propone el objetivo de “infiltrarse en las estructuras sociales y empresariales de la sociedad europea. Y la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre relativa a la lucha contra la delincuencia organizada, en su art. 1º.1, insiste en atribuir a la delincuencia organizada objetivos económicos. Sin embargo, en paralelo a esta comprensión de la criminalidad organizada como criminalidad, también, económica, otros instrumentos jurídicos internacionales pretenden que el crimen organizado es, sobre todo, organización dirigida a la comisión de delitos graves, cualquiera que sea la naturaleza de éstos. En este sentido se pronuncia, en la Unión Europea, la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998. En la misma línea se mueve la propuesta elaborada por la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP), en su XVº Congreso (Budapest, 1999): “El crimen organizado persigue la obtención de poder y/o de beneficios a través de una organización fuertemente estructurada”. La delincuencia terrorista puede, así ser considerada una modalidad más de la criminalidad organizada, puesto que la finalidad de ésta ya no tiene naturaleza económica: es, simplemente, la comisión de delitos graves, con objetivos múltiples. Esta concepción de la criminalidad organizada es la que ha hecho suya el Derecho español.

1.2. Derecho español En el Derecho español, la referencia, a efectos de definición normativa de la criminalidad organizada, la constituye, inicialmente, el art. 282 bis, 4, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.): “la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes…”. Pero hay que tener en cuenta que tal defi-

Tratamiento Jurídico-Penal de la criminalidad organizada en España

nición, lo es a los solos efectos de aplicación de las medidas especiales contenidas en el propio art. 282 bis 1: agentes encubiertos infiltrados en la organización y entregas controladas de objetos o instrumentos del delito. En el ámbito penal, sin embargo, a raíz de la Ley Orgánica 5/2010 (LO 5/2010), se entiende por organización criminal “la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas” (Código Penal [CP], art. 570 bis, 1, párrafo segundo). Junto a la organización criminal, conoce el Derecho español otras dos formas de criminalidad colectiva: la asociación ilícita y el grupo criminal. Las asociaciones ilícitas (CP, art. 515) son, en el sistema español, la forma más trivial de criminalidad colectiva. Son consideradas como una forma de ejercicio abusivo del derecho de asociación. El grupo y la organización criminal, por su parte, no son asociaciones que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originariamente delictiva (LO 5/2010, Preámbulo). Por grupo criminal se entiende “la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal…, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas” (CP, art. 570 ter). Esta definición del grupo criminal, en términos negativos —a partir no de lo que es, sino de lo que no es— lleva a ámbitos ya cubiertos por las reglas generales de la participación delictiva, y comporta la posibilidad de considerar a toda manifestación de codelincuencia como “grupo criminal”. Es preciso subrayar otro elemento de la definición de la organización y grupo criminal: la finalidad no es solo la comisión de graves delitos, sino de delitos en general, e, incluso, de faltas. Este dato contradice las exigencias del Derecho internacional y los argumentos que avalan la dureza reservada por nuestros ordenamientos jurídicos a la criminalidad organizada: su alta lesividad. Difícilmente se puede explicar, en razón de su peligrosidad o dañosidad, que una agrupa-

Juan M. Terradillos Basoco

ción de personas que se coordinan para la comisión de infracciones puramente contravencionales, sea tratada por el Derecho como “organización criminal”. Esta decisión del legislador no es coherente ni con los estudios criminológicos ni con la representación social de la criminalidad organizada; responde a la simplificación propias de las políticas criminales populistas. Los conceptos de organización y grupo terrorista se construyen como especialidades de los de organización y grupo criminal, a los que añaden un elemento teleológico de naturaleza política: que “tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública mediante la perpetración de cualquiera de los delitos…” (CP, art. 571.3). Sin embargo, en el ámbito del terrorismo, la distinción entre organización y grupo carece de trascendencia ya que el CP equipara plenamente el tratamiento punitivo de ambas formas de delincuencia asociativa.

2. REPERCUSIONES SOBRE EL SISTEMA PENAL 2.1. Sobre el concepto y elementos de la infracción criminal 2.1.1. Autoría y participación Las nuevas tipologías incorporadas al CP español por la LO 5/2010 desdibujan, a impulsos de la UE —en concreto, la Decisión Marco 2008/919/JAI—, las barreras que separan la autoría de la participación, desoyendo la advertencia que hiciera la AIDP en su XVIº Congreso, ya citado: “Los que proponen reformas legislativas, deberían ser conscientes del peligro de que los nuevos instrumentos puestos en marcha específicamente contra el crimen organizado, por ejemplo las nuevas formas de complicidad, puedan ser utilizados en otros contextos y desarrollar en ellos consecuencias imprevistas”. Así, el art. 570 bis.1 CP considera autores, además de a los promotores, coordinadores y directivos de una organización criminal, a quienes “participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma”. Dicho de otro modo: son autores quienes se limitan

Tratamiento Jurídico-Penal de la criminalidad organizada en España

a aportar formas periféricas de colaboración. Además, la amplísima fórmula empleada por el Código —“o de cualquier otro modo”— supone una clara relativización de lo que, en el Estado de Derecho, significa el principio de legalidad. También eleva a la categoría de delito autónomo lo que, de acuerdo con las reglas generales, no sería, en el mejor de los casos, sino cooperación, el art. 576 CP, que castiga al que “lleve a cabo, recabe o facilite, cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista”. El propio artículo proporciona un catálogo de lo que considera actos de colaboración, catálogo que se cierra con una fórmula abierta —“cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas organizaciones o grupos terroristas”— que, de nuevo, resulta difícilmente compatible con el principio de legalidad. Se castiga igualmente la cooperación económica (CP, art. 576 bis) que no alcance la categoría de autoría ni de complicidad. Si concurrieren los elementos de éstas, la cooperación se castigaría, como tal, con pena mayor.

2.1.2. Iter criminis Como consecuencia de la ideología “de emergencia” que ha penetrado la respuesta penal a la criminalidad organizada, se han borrado también los límites que deberían separar las diversas fases del iter criminis: actos preparatorios, tentativa, delito consumado. Así, para el caso del terrorismo, el art. 579.1 dispone que, cuando no puedan ser consideradas actos preparatorios punibles y no sean subsumibles en otro precepto penal que imponga una pena mayor, serán castigadas con prisión de seis meses a dos años, “la distribución o difusión pública por cualquier medio de mensajes o consignas dirigidos a provocar, alentar o favorecer la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en este capítulo, generando o incrementando el riesgo de su efectiva comisión”. Se trata de conductas que no llegan a la categoría de provocación o proposición para cometer un delito. Sin embargo, son castigadas por constituir “medios innegablemente aptos para ir generando el caldo de cultivo en el que, en un instante

Juan M. Terradillos Basoco

concreto, llegue a madurar la decisión ejecutiva de delinquir” (LO 5/2010, Preámbulo). Lo que significa la penetración en el Derecho penal de la ideología de la “defensa preventiva”. O, como denunció el XVIº Congreso AIDP, se ha caído en la tentación de utilizar el Derecho penal “como instrumento de represión proactiva de eventuales peligros sociales”.

2.2. Sistema de sanciones Las sanciones previstas para esa forma de criminalidad organizada que es el terrorismo contienen elementos que excepcionan el sistema general de sanciones. Se castigan la provocación, conspiración y proposición para cometer los delitos; se impondrá, además de las penas previstas en cada caso, una pena de inhabilitación absoluta (por tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de prisión impuesta); y se impondrá igualmente la medida de seguridad de libertad vigilada. La LO 5/2010 introdujo en el CP la espuria medida de seguridad de libertad vigilada para su imposición en determinados casos a sujetos imputables, lo que constituye una excepción en el sistema penal español que, tradicionalmente, ha reservado las medidas de seguridad para los inimputables peligrosos. La fundamentación es, según explica el Preámbulo de la ley, preventivo-especial: “Agotada, pues, la dimensión retributiva de la pena, la peligrosidad subsistente del sujeto halla su respuesta idónea en una medida de seguridad”. Su duración puede llegar a diez años en el caso de condenados a pena grave privativa de libertad por uno o más delitos, y de uno a cinco años si la pena privativa de libertad fuera menos grave. No obstante, cuando se trate de un solo delito que no sea grave cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá decidir si impone o no la medida, en atención a la peligrosidad autor (CP, art. 579.3). El libro II del CP registra los supuestos de imposición de la medida de libertad vigilada: art. 192 (delitos contra la libertad sexual) y art. 579 (organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo). En ambos casos es evidente el parentesco con la criminalidad organizada.

Tratamiento Jurídico-Penal de la criminalidad organizada en España

También es excepcional la previsión del art. 131 CP, que declara la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo que hubieren causado la muerte de una persona.

2.2.1. Responsabilidad penal de personas jurídicas y de colectivos sin personalidad jurídica La gran novedad introducida en el sistema penal español por la LO 5/2010 es la incorporación al CP del art. 31 bis, que regula los presupuestos de exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas, en los casos expresamente previstos en la ley. A ello se añade que el art. 129 prevé la imposición de una o varias consecuencias accesorias, con el contenido de los apartados c) a g) del artículo 33.7, además de la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad “aunque sea lícita”, para las organizaciones o asociaciones que, “por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código”. En concreto prevén expresamente sanciones a la persona jurídica, los artículos 399 bis (alteración copia o falsificación de tarjetas de crédito, débito o cheques de viaje), 177 bis.7 (trata de personas), 264.3 (daño o alteración de material, datos o programas informáticos) 302.1 (blanqueo de capitales), 318 bis. 4 (delitos contra derechos de los ciudadanos extranjeros), 348.3 (explosivos), 369 bis (narcotráfico), 399 bis (alteración o falsificación de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje). Los artículos 162 (delitos relativos a la manipulación genética) y 376 (moneda falsa), en cambio, autorizan al juez a imponer alguna o algunas de las consecuencias del art. 129 cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. En el ámbito específico de la criminalidad organizada, el art. 570 quáter CP, modificado en su apartado primero por la Disposición Final segunda de la LO 3/2011, dispone que jueces o tribunales, “acordarán la disolución de la organización o grupo”. Además, dado que la organización, por su carácter ilícito, no es susceptible de ser castigada con las penas previstas para las personas jurídicas, se le podrán imponer, como consecuencias accesorias, las de los artículos 33.7 y 129.

Juan M. Terradillos Basoco

Cuando una persona jurídica resultare responsable del delito de colaboración en la financiación de organizaciones terroristas, se le impondrá una pena de multa, que podrá ir acompañada de las penas previstas en el art. 33.7, letras b) a g) (CP, art. 576 bis).

2.2.2. Especialidades en materia de penas El denominado período de seguridad (cumplimiento de la mitad de las penas privativas de libertad superiores a cinco años para poder alcanzar la clasificación en tercer grado) a tenor del art. 36 CP es, como regla general, potestativo para los jueces; pero se exigirá, imperativamente —además de en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de trece años— en los delitos referentes a organizaciones y grupos criminales. El art. 78 CP prevé la posibilidad de recortar al condenado a prisión los beneficios penitenciarios, los permisos de salidas, la clasificación en tercer grado o la concesión de la libertad condicional. Pero este recorte se transforma en decisión obligatoria para el juez, entre otros casos, cuando el sujeto deba cumplir un máximo de cuarenta años de prisión por haber “sido condenado por dos o más delitos de terrorismo del capítulo VII del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años”. Además, “si se tratase de delitos de terrorismo de la sección segunda del Capítulo V del Título XXII, o cometidos en el seno de organizaciones criminales”, la posibilidad de aplicar el régimen general de concesión del tercer grado penitenciario queda condicionada, siempre atendiendo a la suma total de las penas impuestas, a que quede por cumplir “una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena”, y la de obtener la libertad condicional, a que “quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena” (CP, art. 78). Los mismos sujetos quedan excluidos de la posibilidad de acceso a la libertad condicional, posibilidad que tienen los demás internos que, en la prisión, hayan desarrollado actividades resocializadoras y que hayan cumplido dos tercios de la pena (art. 91.1). Tampoco los condenados por su participación en la criminalidad organizada podrán

Tratamiento Jurídico-Penal de la criminalidad organizada en España

beneficiarse de las posibilidades excepcionales de acceso a la libertad condicional, una vez transcurrida la mitad de la pena, que prevé el art. 91.2. Asimismo, dice el art. 570 quáter.2, se impondrá a los responsables de delitos de participación en organizaciones o grupos criminales, además de las penas previstas, la de “inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos, por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta”. El art. 580 CP, equipara, a efectos de reincidencia, las sentencias condenatorias de los jueces y tribunales extranjeros a las de los españoles “en todos los delitos relacionados con la actividad de las organizaciones o grupos terroristas”. La apreciación de la reincidencia internacional tiene así una base de contornos tan difusos como puede ser la “relación” con la actividad del crimen organizado terrorista. Otros preceptos, como los artículos 190 CP (prostitución y corrupción de menores), 388 (falsificación de moneda), dan idéntica respuesta en ámbitos relacionados con la delincuencia organizada.

2.2.3. La pertenencia a organización criminal como circunstancia agravante específica La pertenencia a o la relación con una organización criminal tiene consecuencias agravatorias de naturaleza diversa. El art. 57º quáter 2 CP, por ejemplo, acuciado por la tendencia punitivista propia de las últimas reformas, recuerda, innecesaria pero reveladoramente, que, tratándose de organizaciones y grupos criminales, en el caso de concurso de normas, se aplique la que prevé mayor pena. El incremento punitivo ligado a la criminalidad organizada más frecuente se refleja, en un nivel puramente cuantitativo, en la agravación de la pena prevista para el tipo básico. Así lo hacen los artículos 183.4.f (delitos contra la indemnidad sexual del menor), 187,4º (delitos relativos a la prostitución de menores de edad), 188.4 (delitos relativos a la prostitución de mayores de edad), 189.3.e (pornogra-

Juan M. Terradillos Basoco

fía con menores), 197.8 (descubrimiento y revelación de secretos), 264 (daño o alteración de material, datos o programas informáticos), 302.1 (blanqueo de capitales), 399 bis (alteración copia o falsificación de tarjetas de crédito, débito o cheques de viaje), 369 y 370 (narcotráfico), 505 (delitos contra las instituciones del Estado). En caso de delincuencia terrorista, se agravan específicamente las penas de los delitos contra la vida, la salud o la libertad de las personas, contra autoridades o miembros de fuerzas armadas o cuerpos de seguridad, delitos relacionados con armas o explosivos, delitos patrimoniales, y, con carácter general, las penas correspondientes a cualquier otra infracción (artículos 572, 573 y 574). En otros casos, se adiciona lo cuantitativo a lo cualitativo, y a la imposición de una inhabilitación específica se añade la agravación de la pena base. Así lo hace, por ejemplo, el art. 177 bis cuando el culpable de un delito de trata de personas “perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades”. Prescripciones semejantes se encuentran en los artículos 271.c (propiedad intelectual), 276.c (propiedad industrial) y 318 bis (delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros).

2.2.4. Comiso Por influencia de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, el art. 127 CP, tras describir los efectos genéricos del comiso, precisa: “El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas”. La lógica expansionista de la lucha contra el crimen organizado ha llevado al legislador a un precepto de dudosa constitucionalidad, en

Tratamiento Jurídico-Penal de la criminalidad organizada en España

la medida que, declaradamente, se sustituye la prueba sobre el origen delictivo de un elemento patrimonial o, incluso, de todo un patrimonio por una mera deducción que opera contra reo. La disciplina jurídica del comiso de efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de las actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal se ve completada por el art. 367 septies LECrim., (introducido por la LO 5/2010) que autoriza a la Oficina de Recuperación de Activos la utilización provisional —“mientras se sustancia el procedimiento”— de lo decomisado, si fuere de lícito comercio.

2.2.5. Incentivos a la colaboración del delincuente (Derecho premial) La especial complejidad de la delincuencia organizada, su capacidad lesiva y la impunidad que le proporciona su propia estructura han venido aconsejando la introducción de opciones que permitan fragmentar la organización desde su interior. Desde el tratamiento privilegiado a los pentiti ensayado por la lucha contra la mafia y contra la insurgencia en Italia, el procedimiento se ha extendido a otros ámbitos de la criminalidad organizada. El art. 90 CP supedita la concesión de libertad condicional al pronóstico favorable de reinserción social. En el caso de condenados por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales ese pronóstico exige que el penado “muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad terrorista y además haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista

Juan M. Terradillos Basoco

y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades”. En el ámbito del narcotráfico, el art. 376 CP permite a los jueces o tribunales imponer la pena inferior en uno o dos grados “siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las Autoridades o sus agentes, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado”. El art. 579.4, para los delitos de terrorismo, condiciona el mismo efecto de reducción a la pena a requisitos similares, añadiendo el de que el sujeto “se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado”; y el art. 570 quáter.4 impone condiciones semejantes para reducir la pena en el caso de organizaciones y grupos criminales.

2.3. Delitos en particular El art. 570 bis CP castiga las conductas básicas de constitución, dirección y coordinación, así como las de participación o cooperación en organizaciones criminales, y el art. 570 ter hace lo propio respecto a los grupos criminales. La participación en criminalidad organizada es considerada por el sistema español como “delito contra el orden público”. La razón es que “atenta directamente contra la base misma de la democracia”, dada su enorme capacidad lesiva, que alcanza “a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado” (LO 5/2010, Preámbulo). Se trata de razones que ponen de relieve la importancia del crimen organizado, pero que no justifican su tratamiento como delitos contra el orden público, caracterizados doctrinalmente como delitos que afectan al pacífico ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos. En el caso del terrorismo, constituye delito tanto promover, constituir, organizar o dirigir una organización o grupo terrorista, como participar activamente en la organización o grupo y formar parte de ellos. La tipicidad llega incluso a “formar parte” —no activa— del colectivo.

Tratamiento Jurídico-Penal de la criminalidad organizada en España

Se castigan además conductas de colaboración que no llegarían, en aplicación de las normas generales, al nivel de la complicidad. Dado que estas conductas “han planteado algunas dificultades de encaje legal” (LO 5/2010, Preámbulo), el CP, en sus artículos 576 y 576 bis, ha optado por elevarlas a la categoría de delito autónomo. Se incurre, así, en valoraciones desproporcionadas, jurídicamente inexplicables y político—criminalmente inadmisibles; por ejemplo, equiparar la conducta de entrenar militarmente a un grupo terrorista con la de dar alojamiento a un miembro de la organización. Como manifestación específica de colaboración económica, el art. 576 bis.2 castiga a quien “estando específicamente sujeto por la ley a colaborar con la autoridad en la prevención de las actividades de financiación del terrorismo dé lugar, por imprudencia grave en el cumplimiento de dichas obligaciones, a que no sea detectada o impedida cualquiera de las conductas descritas en el apartado primero de este artículo”. Con técnica semejante a la seguida en el caso de blanqueo de capitales, se criminaliza una omisión imprudente constitutiva, como mucho, de un delito de peligro (peligro para la actividad investigadora de la Administración). El precepto, que tiene su origen en la Directiva 2005/60/CE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de octubre, termina de desdibujar los contornos del delito terrorista, al castigar como tal un comportamiento en el que no solo no exige la finalidad que da contenido y especificidad al terrorismo; ni siquiera exige dolo.

2.4. Sistema procesal penal Desde el punto de vista institucional, la competencia para conocer de los delitos de criminalidad organizada corresponde a la Audiencia Nacional (Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 65), órgano judicial especializado con sede en Madrid, que cuenta con dos fiscales especializados en materia de crimen organizado: prevención y represión del tráfico de drogas y represión de las infracciones económicas relacionadas con la corrupción, respectivamente.