( 65 (2022 Jurisprudencia seleccionada. Artículos de Actualidad Jurídica. Noticias de Legislación Canaria. Bibliografía recomendada. EQUIPO DE REDACCIÓN: LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo María Rosa Rubio Ramos Humberto Guadalupe Inmaculada Rodríguez Falcón TENERIFE: Antonio María Rodero García José Félix Mota Bello Eduardo Ramos Real Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Carlos Gustavo Ortega Melian
Revista JURÍDICA
65 (2022
DE CANARIAS
Jurisprudencia Seleccionada de Canarias
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Edita: Tirant lo Blanch Director: Víctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com
sumario
Evolución de la guarda y custodia compartida Alexandru Malai Vrîncean
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Dirigida por Víctor Caba Villarejo
Dirigida por Víctor Caba Villarejo Dirigida por VÍ
Publicacióntrimestral trimestral Publicación Publicación Nº 54/ juliotrimestral 2019 Nº 55/ Octubre 2019
Nº 65/ Abril 2022
Índice ctor Caba Villarejo
ARTÍCULOS ARTÍCULOS ÍNDICE LAS DOS CARAS DE LA EL Caba EUROVila COMO PATRÓN MONETARIO, seleccionada por Ada –– CIBERDELINCUENCIA, porMONEDA. Mª Ángeles .............................................................................. ARTÍCULOLucía Mariscal González ....................................................................................................................
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– JURISPRUDENCIA EVOLUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, por Alexandru Malai Vrîncean............. JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA LAS PALMAS LAS PALMAS LAS –PALMAS CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo .................................................................................... 54 – CIVIL, seleccionada Víctor CabaVillarejo..................................................................................... Villarejo .................................................................................... 71 – CIVIL, seleccionada porpor Víctor Caba TENERIFE –TENERIFE CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ...................................................................... 106 TENERIFE – CIVIL, seleccionada AntonioMaría MaríaRodero Rodero García....................................................................... García ...................................................................... 123 LAS PALMAS – CIVIL, seleccionada porpor Antonio LAS PALMAS PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ................................................................................... 177 LAS –PALMAS – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero ......................................... 184 TENERIFE – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos.................................................................................... TENERIFE – PENAL, por José Félix Mota Bello...................................................................................................... 208 TENERIFE – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés........................... 216 LAS PALMAS – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello................................................................................. PALMAS –LAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero ......................................... 225 LAS TENERIFE PALMAS – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ................................................................................... 236 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, Inmaculada Rodríguez Falcón.........................254 –TENERIFE CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA,seleccionada seleccionada por por Pedro Hernández Cordobés........................... – PENAL, por José Félix Mota Bello...................................................................................................... 266 TENERIFE LAS PALMAS LAS PALMAS – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada Pedro .......................................................... Hernández Cordobés...........................284 – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe por Hernández – SOCIAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández ............................................................. 284 LAS TENERIFE PALMAS TENERIFE – LABORAL, seleccionada por EduardoGuadalupe Jesús Ramos Real.................................................................. 328 – SOCIAL, seleccionada por Humberto Hernández.............................................................. – SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real ..................................................................... 318 TENERIFE DOCTRINA DE LA DGRN DOCTRINAseleccionada DE LA DGRN por Eduardo Jesús Ramos Real...................................................................... – SOCIAL, – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García ....................................................... 359 – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García.......................................................
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– Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ......................................................................
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DOCTRINA DE LADEL DGSJFP DICTÁMENES CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados deBenítez la Fuente García........................................................421 359 – Comentarios, seleccionadospor porMaría ÓscarPilar Bosch ...................................................................... DOCTRINADEL DE LA FISCALÍACONSULTIVO GENERAL DELDE ESTADO DICTÁMENES CANARIAS CRÓNICA DE LACONSEJO ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS por Pedro Vicente Máximo Garrido ........................................................................ 450 452 –– Seleccionada – Comentarios, seleccionados por Óscar BoschGarcía Benítez....................................................................... Seleccionada por Carballo Armas............................................................................................ 456 CRÓNICA ACTIVIDAD LEGISLATIVA LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS DOCTRINA DEDELALAFISCALÍA GENERAL DELDE ESTADO – Seleccionada por Pedro Carballo Armas............................................................................................ 529 – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García.............................................................................. 489
CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Carlos Ortega Melián..............................................................................................
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ARTÍCULO
EVOLUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA [EVOLUTION OF SHARED CUSTODY]
D. Alexandru Malai Vrîncean
Tutorizado por el Profesor/a Dr. Luis Javier Capote Pérez Departamento: Disciplinas Jurídicas Básicas Área de conocimiento: Derecho Civil
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. INTERÉS MÁXIMO DEL MENOR. 3. ANÁLISIS Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA. 3.1. Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. 3.2. Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. 3.3. Anteproyecto de ley sobre corresponsabilidad parental, de 2013. 4. EVOLUCIÓN Y ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA. 4.1 Criterios jurisprudenciales para la concesión de la guarda y custodia compartida. 4.2. Tipos de guarda y custodia por comunidad autónoma. 5. SOBRE LAS NORMAS FORALES. 5.1. Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. 5.2. Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón». 5.3. País Vasco. Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. 5.4. Navarra. Ley Foral 3/2011, De 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres. 5.5. Valencia. Ley 5/2011 de 1 de abril, declarada inconstitucional. 5.6. El caso de las Islas Baleares. 5.7. El caso de Galicia. 6. CONCLUSIÓN.
6 ALEXANDRU MALAI VRÎNCEAN REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 65, abril-junio (2022), págs. 5-36
Abstract: After the dissolution of a marriage, shared custody is generally the best solution for the future relationships between children and their parents. This work will analyze the legislation and jurisprudence evolution of the phenomenon of shared custody, with special attention in the 15/2005, of 8 July Act and Article 92 of Civil Code; as well as what was before and what will be after. This work will also discuss the numbers of the concession of shared custody, which have been growing with the past of the years. Additionally, I will explore the reasons that the jurisprudence gives for choosing one system against another and their interpretation of the best interests of the minor. With the national perspective, this paper will also consider in particular the legislative vision of the Autonomous Communities, considering their own civil rights legislations which regulates shared custody to a greater or lesser extent than national legislation. Key Words: best interests of the minor, shared custody, jurisprudence, legislation. Resumen: Acontecida una crisis matrimonial, la guarda y custodia compartida se posiciona como una de las soluciones respecto a las relaciones futuras de los hijos con sus padres y, generalmente, como la solución preferible. Analizaré la evolución tanto legislativa como jurisprudencial del fenómeno de la guarda y custodia compartida, haciendo hincapié en la Ley 15/2005, de 8 de julio y en el artículo 92 del Código Civil; así como lo que hubo antes y lo que puede haber después. Comentaré también las cifras de concesión de guarda y custodia, que han estado incrementando con el paso de los años. Asimismo, se analizará los motivos que la jurisprudencia ofrece para decantarse por un régimen u otro y su interpretación del interés máximo del menor. Junto a la perspectiva nacional, también mostraré, de forma particular, la visión legislativa de las Comunidades Autónomas con derecho civil propio que regulan en mayor o menor medida la guarda y custodia compartida. Palabras clave: interés del menor, guarda y custodia compartida, jurisprudencia, legislación.
DOCTRINA 7 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 65, abril-junio (2022), págs. 5-36
1. INTRODUCCIÓN Para comentar la guarda y custodia hay que introducir la idea de patria potestad, un concepto que se encuentra regulado de forma genérica en el artículo 154 del Código Civil, en el que se determina que los hijos no emancipados estarán bajo la patria potestad de los progenitores, que actúa como responsabilidad parental y siempre en favor del interés de los hijos, de acuerdo con la personalidad de estos y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. La patria potestad, bajo el artículo 154, comprende: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2.º Representarlos y administrar sus bienes. La patria potestad la ejercen, como regla general, ambos progenitores y aunque haya una sentencia de separación, nulidad o divorcio no exime a los padres de cumplir las obligaciones mencionadas con anterioridad (artículo 92.1 Código Civil), a no ser que concurra una causa para que efectivamente se prive a uno de los progenitores de esta titularidad. Siguiendo esta línea, MARTÍNEZ CALVO1 define la patria potestad como «el conjunto de deberes que tienen los padres con respecto a sus hijos, unido a una serie de derechos que se les atribuyen para cumplir con dichos deberes». Es dentro del concepto de patria potestad donde encontramos anclada la guarda y custodia, en relación con el deber de los padres de velar y tener a sus hijos en su compañía. Tal como apunta DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN Y GULLÓN BALLESTEROS: «la expresión “velar” comprende la dispensación de toda clase de cuidados, materiales y morales», y «“tenerlos en su compañía” significa la necesidad de una relación interpersonal continuada, que presume la comunidad de vivienda2». La guarda y custodia, siguiendo las explicaciones anteriores, no plantea ningún problema cuando los progenitores conviven de forma armoniosa y ordinaria, la problemática surge en el contexto de una crisis matrimonial (o de pareja de hecho). Aunque haya otras variantes, por su importancia y relevancia podemos distinguir dos categorías de guarda y custodia: exclusiva para uno de los parientes y compartida o alternativa. La guarda y custodia exclusiva es la ejercitada por uno solo de los progenitores en exclusividad, tal y como su nombre indica. Para MARTÍNEZ CALVO3 es «aquel régimen de guarda y custodia de los hijos menores en el que las funciones propias de dicha figura son atribuidas a uno de los progenitores, sin perjuicio de que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores se atribuya conjuntamente a ambos padres, y dejando a salvo el derecho del menor a continuar manteniendo una relación habitual y constante con el progenitor no custodio —tradicionalmente llamado derecho de visitas—, así como la obligación de éste último de seguir contribuyendo a su manutención».
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Javier MARTÍNEZ CALVO, «La guarda y custodia», Tirant, epígrafe 2, 2019. Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN y Antonio GULLÓN BALLESTEROS, «Sistema de Derecho Civil. Volumen IV (tomo I): Derecho de familia», Tecnos, 12ª ed., Madrid, 2018, p. 269. Javier MARTÍNEZ CALVO, op, cit., epígrafe 2. 8 ALEXANDRU MALAI VRÎNCEAN REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 65, abril-junio (2022), págs. 5-36
La guarda y custodia compartida, por otro lado, es el ejercicio conjunto, alternativo. Con anclaje en el artículo 92 del Código Civil, esta clase de guarda y custodia fue introducida en la legislación con la ley de 5/2005, de 8 de julio y según ROMERO COLOMA: «obedeció a la necesidad puesta de manifiesto en los Juzgados y Tribunales, ante el incremento de demandas en las que se solicitaba que la guarda y custodia de los hijos menores de edad no se atribuyera, de forma exclusiva, a uno de los progenitores — generalmente, a la madre—. Se trata, por tanto, de un modelo de guarda que ha sido permitido por nuestra legislación civil cuando los progenitores acuerdan este tipo de custodia en aras del mayor bienestar, beneficio e interés del hijo menor de edad, en armonía con el artículo 39.2, 3 y 4 de nuestra constitución, del que se desprende el deber de los poderes públicos por asegurar la protección integral de los hijos4».
2. INTERÉS MÁXIMO DEL MENOR Según la STS de 258/2011, de 25 de abril (ECLI: ES:TS:2011:2666) «la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección». El concepto interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como afirma la STS 835/2013 de 6 de febrero (ECLI: ES:TS:2014:247) «es una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial.» En este contexto, para DOMÍNGUEZ OLIVEROS5 «La utilización por parte del legislador de un concepto jurídico relativamente indeterminado impone, al sujeto obligado a aplicarlo, un complementario proceso de valoración. En dicho proceso, deberán ser ponderadas todas las circunstancias o factores concurrentes a finde conseguir determinar, en el caso concreto, cuál sea el interés del menor en esa específica situación». Para ROMERO COLOMA la guarda y custodia compartida (ella la denomina custodia alternada) es, por lo general, la mejor respuesta atendiendo el interés del menor: «el sistema de custodia alternada se revela como el mejor para el desarrollo integral —afectivo y emocional— del hijo, ya que el régimen, tradicional, de atribución de la custodia a un solo progenitor, con exclusión del otro, no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras paterna y materna en el menor. Desde el punto de vista psicológico, se ha comprobado que la convivencia del hijo, de forma continuada, con uno solo de los progenitores —y con un régimen de visitas para el otro progenitor no custodio—, provoca que el hijo tome, como modelo de comportamiento, solamente al progenitor custodio — generalmente, a la madre—, perdiendo las referencias —ne-
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Aurelia María ROMERO COLOMA, «La guarda y custodia compartida (Una medida familiar igualitaria)», Colección Scientia Iuridica, Madrid, 2014, página 9. Inmaculada DOMÍNGUEZ OLIVEROS, «¿Custodia compartida preferente o interés del menor? Marco normativo y praxis judicial», Tirant lo blanch, Valencia, 2018, página 397. DOCTRINA 9 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 65, abril-junio (2022), págs. 5-36
cesarias— para con el otro progenitor. En el mismo sentido, se ha constatado, a lo largo de muchos años de experiencia, que la relación personal del hijo con el progenitor no custodio puede enfriarse —de hecho, se enfría— con bastante facilidad6». Son numerosos los estudios que determinan que la custodia compartida tiende a beneficiar más a los niños que la custodia exclusiva. Un estudio7 realizado a 4684 adolescentes entre 10 y 18 años concluyó que aquellos que se encontraban en una situación de custodia exclusiva con uno de los progenitores presentaron más problemas psicológicos (un 28.4%) que los de custodia compartida (un 20.2%), muy cerca este último a los de la familia nuclear (18.9%). En la misma línea responde un artículo8 que resumía cuarenta estudios que había comparado a niños que vivían al menos un 35% de su tiempo con cada progenitor y niños que vivían menos de ese 35%; concluye con que, por lo general, los niños en custodia compartida tuvieron mejores resultados emocionales, de comportamiento, de bienestar psicológico; mejor salud física y mejores relaciones con sus padres y madres, incluso aunque entre los progenitores hubiera altos niveles de conflicto. También un análisis9 de los resultados de estudios empíricos sobre las implicaciones psicológicas en menores en situación de guarda y custodia compartida determina que 15 estudios muestran una tendencia favorable hacia el mencionado tipo de custodia, mientras que solo 2 estudios afirman que la guarda y custodia compartida es desfavorable. A pesar de lo dicho, la guarda y custodia compartida no es una panacea y no debe ser el régimen a aplicar en todos los casos (por defecto), porque no siempre será lo que más beneficie al interés del menor; y en conflictos familiares como estos, generalizar puede ser un problema, cada caso merece un examen pormenorizado y una respuesta particular y adaptada a sus circunstancias. En este sentido comentaba la STS 961/2011, de 10 de enero (ECLI: ES:TS:2012:628): «En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores».
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Aurelia María ROMERO COLOMA, op. cit., p. 46. Emma FRANSSON, Jani TURUNEN, Anders HJERN, Viveca ÖSTBERG y Malin BERGSTRÖM, «Psychological complaints among children in joint physical custody and other family types: Considering parental factors», Scandinavian Journal of Public Health, 2015 volumen 44, pp. 177183. Linda NIELSEN, «Shared Physical Custody: Summary of 40 Studies on Outcomes for Children», Journal of Divorce & Remarriage, 2014, volumen 55, pp. 613-635. Pedro José HORCAJO, Víctor DUJO, Marta MARÍN, «Estudio comparativo de las decisiones de los magistrados del Tribunal Supremo español y los resultados de estudios empíricos sobre las implicaciones psicológicas en menores en situación de guarda y custodia compartida», Anuario de Psicología Jurídica, 2017, tabla 4, pp. 119-120.
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3. ANÁLISIS Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 3.1. Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo La Ley 11/1981, de 13 de mayo introdujo la siguiente redacción en el artículo 159 del Código Civil: «Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo». Es decir, salvo acuerdo entre los progenitores, por defecto la guarda y custodia debía recaer en la figura materna si el hijo era menor de siete años, y solo circunstancias excepcionales justificarían lo contrario. Comprobamos de esta forma que cuarenta años antes era la propia norma la que obligaba a aplicar, siempre que se pudiera, una custodia exclusiva a favor de la madre. Este artículo 159 fue considerado discriminatorio por razón de sexo y, por lo tanto, derogado; la ley encargada de tal labor fue la 11/1990, de 15 de octubre, bajo la rúbrica: «en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo». La ley en su preámbulo justifica su necesidad de la siguiente forma: «Pese a la modernización que han representado las citadas leyes, así como la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, en materia de adopción, el Código Civil sigue acogiendo mandatos cuyo contenido es contrario a la plena efectividad del principio de igualdad subsistiendo preceptos en los que, para determinar la eficacia de ciertas relaciones y situaciones jurídicas, se atiende a criterios que encierran o una preferencia o trato inadecuado por razón de sexo. La presente Ley pretende eliminar las discriminaciones que por razón de sexo aún perduran en la legislación civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad». Caben tres lecturas sobre la discriminación que suponía este artículo, las mismas que sobre la discriminación en la actualidad al comprobar, pese a una favorable evolución, que las custodias maternas siguen siendo la gran mayoría. Podemos entender que es perjudicial para la figura materna, que sigue siendo encorsetada en determinados roles y en su papel tradicional de ama de casa. También podemos entender que perjudica a la figura paterna, a la que se le tiende a considerar incapaz de cuidar y mantener a sus hijos y, si es capaz, no en tan buena medida como la madre. Sin embargo, la discriminación, como tantas otras veces ocurre, es bidireccional: el padre pierde el contacto con sus hijos y la madre se ve obligada a seguir perpetuando estereotipos. En tal paraje apesadumbrado, la custodia compartida se alza como la solución (por lo general) más halagüeña. La mencionada modificación legislativa de 1990 dejó la redacción del artículo 159, que sigue vigente en nuestros días, tal que así: «Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años».
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3.2. Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio La exposición de motivos de esta ley también resulta relevante para comprender la esencia de la norma. El legislador comenta que, bajo la normativa anterior, muchos fueron los casos en los que tras una crisis matrimonial se había impedido una «relación fluida con ambos progenitores», produciendo en los hijos un perjuicio innecesario. Por lo tanto, «cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés». Lo citado puede ser interpretado a favor de la custodia compartida, entendiendo que de forma general es este tipo de custodia la que hay que concederse y es solo en excepciones graves, en serios motivos, que se podrá limitar la relación de un progenitor con su hijo. Más adelante comprobaremos que esto no es así. La exposición de motivos continúa con: «los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad». Lo más relevante de esta ley, a los efectos que nos ocupan, es la modificación del artículo 92 del Código Civil. Nos interesa principalmente los apartados del 5 al 9. El artículo 92.5 del Código Civil determina que «Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento». Este es el primer supuesto para posibilitar la concesión de la guarda y custodia, simplemente el acuerdo entre los progenitores, bien en el convenio regulador, bien en el propio procedimiento. Hay que comentar que el acuerdo de los progenitores no supone la necesaria concesión de la medida. Resulta evidente que el convenio regulador deberá ser conforme a Derecho, y de no serlo sería ridículo pensar que aun así pudiese vincular al juez. Además, recordemos que en estos asuntos lo que prima es el interés del menor. El convenio regulador podrá ser conforme a Derecho, pero eso no tiene por qué suponer que sea lo más beneficioso para el menor en cuestión. Aunque sí es cierto que, si alguien conoce lo que es más beneficioso para el menor, esos serán los propios padres, pero no se puede presuponer que estos actúen siempre movidos por el interés máximo del menor y no por un interés propio o rencillas con su expareja. Es el juez de quien sí podemos presuponer que no tomará parte por ninguno de los progenitores y será imparcial. Siguiendo la misma línea, el apartado quinto termina con: «El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos». Todo lo mencionado casa con el siguiente apartado, el sexto, del mismo artículo 92: «En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo
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Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda». Este apartado recoge la audiencia al menor, una práctica reconocida en la Convención de Derechos del Niño de 1989 (ratificada por España), que en su artículo 12 afirma lo siguiente: «Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño». Así mismo, la Convención de Estrasburgo de 1996, en su artículo 6 determina algo parecido: «En los procedimientos que afecten a un niño, la autoridad judicial, antes de tomar cualquier decisión, deberá: consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño». Sin embargo, cuando el procedimiento sea de mutuo acuerdo, el menor solo intervendrá cuando se estime necesario (artículo 777.5 Ley de enjuiciamiento civil). En este sentido comenta ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS lo siguiente: «A nadie se le escapa que declarar sobre si prefiere ir a vivir con su padre o con su madre, es una decisión difícil. Pero más difícil es, cuando lo tiene que decidir en presencia de estos. Por ello, se permite la que el menor pueda declarar a puerta cerrada. No solo para los terceros ajenos al conflicto, sino de forma reservada frente a sus padres. Es decir, el menor puede ser llamado a presencia judicial, con presencia del MF y de los técnicos especialistas, pero sin presencia de los padres10». Hay que recalcar que el derecho del menor a ser oído es eso, un derecho y no puede transformarse en una obligación. Apoyando esta idea encontramos la SAP Valladolid 233/2006, de 11 de septiembre (ECLI: ES:APVA:2006:984), en la que los padres consideraban que no era necesario que su hijo de 15 años fuera a declarar, ahorrándose el mal trago, al ser ya conocedor de las medidas del convenio regulador y estar conforme con las mismas. En el fundamento de derecho primero se afirma que no resulta conveniente interpretar el artículo 92 del Código Civil y el artículo 777.5 de la Ley de enjuiciamiento civil como una imposición, «desnaturalizando el propio derecho, que debería de analizarse caso por caso. Así mismo, en pro de la eliminación de la automática audiencia obligatoria, se consideraba la intranquilidad, el desasosiego y la alteración que, en buena parte de los casos según resultaba de la experiencia, ocasionaba a los menores su presencia y comparecencia en la sede judicial para generalmente mostrar su conformidad a los acuerdos de sus padres». Completamos lo dicho con las palabras del Tribunal Supremo en la STS 413/2014 de 20 de octubre (ECLI: ES:TS:2014:4233): «La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que 10
Rocío ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, «Nadie pierde: La guarda y custodia compartida. Aspectos jurídico-procesales». Dykinson, Madrid, 2018, página 150. DOCTRINA 13 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 65, abril-junio (2022), págs. 5-36
la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.» Cambiando de apartado, el séptimo trata sobre la guarda y custodia en un contexto de violencia de género o doméstica: «No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica». El apartado octavo trae consigo la segunda posibilidad para acordar la guarda y custodia: la solicitud de uno solo de los progenitores. Llegados a este punto hay que preguntarse si cabe la posibilidad de que el juez, unilateralmente, sin solicitud de ninguno de los cónyuges, acuerde la guarda y custodia porque es lo que más beneficia el interés del menor. La respuesta parece ser que no y así responde ROMERO COLOMA: «Si nos atenemos, literalmente, a la lectura y aplicación consiguiente del artículo 92.8 del Código Civil, la respuesta es que no puede el Juez autorizar, conceder, esta medida más que cuando sea solicitada por ambos progenitores, o por uno de ellos, es decir, en este último supuesto, a instancia de una sola de las partes en el proceso11». Podría pensarse que, si el interés que debe primar es el del menor, podrá haber algún caso concreto en el que a pesar de que ninguno de los progenitores lo solicite, el juez entienda que la guarda y custodia exclusiva es la más favorable para el menor. Algo a priori difícil de imaginar ya que uno de los fundamentos para que la custodia compartida funcione es la querencia y labor conjunta de los progenitores. Resulta muy probable que se muestren reacios si se les impone un sistema de custodia que ninguno de los dos deseaba. Así, la misma ROMERO COLOMA opina: «dejar a la iniciativa del Juez una decisión tan importante, una medida tan trascendental como lo es la guarda y custodia compartida es, cuanto menos, aventurarse a dictar una medida que, en muchas ocasiones, puede que no llegue a ser cumplida, ya que las circunstancias personales y profesionales (y laborales), así como los domicilios de cada uno de los progenitores pueden llegar a hacer inviable —e imposible— esta medida». Este apartado octavo es particular porque ha sido declarado inconstitucional de forma parcial, concretamente, una palabra, que aparece en negrita en el propio Boletín Oficial del Estado: «Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor». El conflicto se origina al considerar que la necesidad de un informe favorable del Ministerio Fiscal pone en duda, por un lado, la independencia del juzgador que, de este modo, no estará sujetos únicamente al imperio de la Ley (artículo 117.1 Constitución Española), sino también a la valoración del Ministerio Fiscal y, por otro lado, la exclusividad judicial (artículo 117.3 Constitución Española). En esta línea, la STC 185/2012 de 17 de octubre (ECLI:ES:TC:2012:185) estima, en el fundamento jurídico 11
Aurelia María ROMERO COLOMA, op. cit., p., 24.
14 ALEXANDRU MALAI VRÎNCEAN REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 65, abril-junio (2022), págs. 5-36
primero, que la «exclusiva potestad jurisdiccional aparece menoscabada o limitada». «Tal invasión se produciría porque la regulación cuestionada ha sustituido lo que es la genuina función jurisdiccional de aplicación del Derecho positivo al caso concreto, por la decisión legislativa de que sea el Ministerio Fiscal quien estime la improcedencia de que sea impuesta judicialmente la custodia compartida cuando sólo la solicite un progenitor, al margen del examen de cada situación personal por quienes están llamados a efectuar la ponderación y estimación correspondiente según lo alegado y probado». Con todo, en el fundamento jurídico sexto, la Sala reconoce la labor del Ministerio Fiscal y justifica con ello la importancia y relevancia del presente informe que, aun con ello, no debe vincular al juez: «Es cierto que no puede obviarse que el Ministerio público, en virtud del propio texto constitucional (art. 124 Constitución Española), actúa sometido a los principios de legalidad e imparcialidad para promover la acción de la justicia y, en especial, que tiene la misión de velar por la defensa de los derechos de los menores (art. 3.7 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), de manera que su dictamen previsto en el art. 92.8 del Código Civil encaja con naturalidad y razonabilidad en la posición constitucional y en las funciones propias del Ministerio Fiscal. Sin embargo, ello no puede llevar a afirmar que el órgano jurisdiccional no está facultado para imponer el régimen de custodia que estime más adecuado, porque hacerlo sería tanto como vaciar de contenido la norma excepcional y dejar al arbitrio del Ministerio público la elección del mismo». Terminamos con el apartado noveno y último, el referente al informe psicosocial: «El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores». Hay que tener en cuenta que estamos ante una prueba pericial, por lo tanto, este apartado conecta con el artículo 752.1, segundo párrafo, de la Ley de enjuiciamiento civil, que consagra la capacidad del tribunal de decretar de oficio las pruebas que estime pertinentes. Este apartado suscita la cuestión de si el informe psicosocial es preceptivo antes de acordar la guarda y custodia compartida. Esta es una pregunta que fue contestada en una encuesta jurídica en la revista Sepin12 por 12 magistrados, que opinaron que no es preceptivo y por un Fiscal de un Tribunal Superior de Justicia que respondió que sí lo era. Como ejemplo de la opinión mayoritaria, ANDRÉS JOVEN13 considera que «el informe psicosocial no tiene carácter preceptivo sino únicamente potestativo y que el Juez que haya de resolver sobre una pretensión de custodia compartida que se le formule —y desde luego también de cualquier otra forma de custodia— si lo considera necesario dados los elementos fácticos planteados ante él presentados dispondrá la práctica de un informe pericial “relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la
12
13
Sepin enlace: https://www.sepin.es/biblioteca-online/verDoc.asp?referencia=SP%2FDOCT%2F 2835&cod=0JP2MP0mp0FG07n1ze0FP2JQ1S_0Fa1T01Dg09P1%2Fv0XU07a1yG0GL07P17Q0 GB05u1ek0Vd0Ha1vf0GA0Fa1d81ys0Fk1%3DP1Cj0Fa17U01-0Ha1C41Dq0Fa1LK0HH0G_1Df0 1U#19868292 (consultado el 08/04/2020). Joaquín ANDRÉS JOVEN, «¿Es preceptivo un informe psicosocial antes de acordar la guarda y custodia compartida?», revista Sepin persona y familia, nº 55 mayo 2006. DOCTRINA 15 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 65, abril-junio (2022), págs. 5-36
patria potestad y el régimen de custodia de los menores” y si tras lo actuado en el procedimiento estima que puede resolver sobre la pretensión deducida sin necesidad de interesar el indicado informe no acordará su realización, lo que por ejemplo, sucederá cuando estando ambos progenitores de acuerdo en el indicado régimen de custodia, y siendo los hijos mayores de doce años, sean éstos explorados y los menores manifiesten su absoluta conformidad con dicha previsión».
3.3. Anteproyecto de ley sobre corresponsabilidad parental, de 2013 Este anteproyecto de ley sigue siendo tan solo eso, un anteproyecto, y no parece que su naturaleza vaya a cambiar en breve. Esta norma trae dos artículos, uno modificando algunos artículos de la Ley de enjuiciamiento civil y otro haciendo lo propio con el Código Civil. Hay varios elementos interesantes para el tema que nos ocupa. Uno de ellos, el nuevo artículo 90, regula la necesidad de que el convenio regulador incluya, entre otros muchos elementos, un plan de ejercicio de la patria potestad conjunta, debiendo pronunciarse sobre los siguientes pactos: «1º. La forma de compartir todas las decisiones que afecten a la educación, salud, bienestar, residencia habitual y otras cuestiones relevantes para los hijos. 2º. El cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia, el cuidado, la educación y el ocio de los mismos. 3º. Los periodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de estancia, relación y comunicación con el no conviviente. 4º. El lugar o lugares de residencia de los hijos, determinando cuál figurará a efectos de empadronamiento. 5º. Las reglas de recogida y entrega de los hijos en los cambios de la guarda y custodia, o en el ejercicio del régimen de estancia, relación y comunicación con ellos». La propia Exposición de Motivos del Anteproyecto detalla que esto es «un instrumento para concretar la forma en que los progenitores piensan ejercer sus responsabilidades parentales, en el que se detallarán los compromisos que asumen respecto a la guarda y custodia, el cuidado y la educación de los hijos, así como en el orden económico. Sin imponer una modalidad concreta de organización, con ello se alienta a los progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es contencioso (arts. 90 y 91 del Código Civil), a organizar por sí mismos y responsablemente el cuidado de los hijos con ocasión de la ruptura, de modo que deben anticipar los criterios de resolución de los problemas más importantes que les afecten. Quiere favorecerse así la concreción de los acuerdos, la transparencia para ambas partes y el cumplimiento de los compromisos conseguidos». Sin duda, lo más relevante de este Anteproyecto es la modificación del artículo 92, quedando este reservado para la discusión de la patria potestad y añadiendo un nuevo artículo 92 bis para la guarda y custodia. El primer apartado del mencionado artículo reza lo siguiente: «El Juez podrá acordar, en interés de los hijos, que su guarda y custodia sea ejercitada por uno solo de los progenitores o por los dos, de forma compartida». Sin más precisiones podría llegar a entenderse que el juez, cuando lo estime oportuno, podrá conceder la guarda y custodia compartida, pero continuando con el apartado primero encontramos que la modificación no cambia nada sobre la situación 16 ALEXANDRU MALAI VRÎNCEAN REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 65, abril-junio (2022), págs. 5-36
actual: «Podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos, el ejercicio compartido de su guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la custodia para ambos o para sí». Esta situación ya la teníamos, los dos modos de llegar a la guarda y custodia: con acuerdo por parte de los cónyuges o por solicitud de uno de ellos. En el mismo artículo 92 bis, en el apartado tercero, el legislador concreta los criterios o las notas a las que deberán prestar atención los juzgadores antes de acordar un régimen de guarda y custodia: «la edad, opinión y arraigo social, escolar y familiar de los menores; a la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos; a la aptitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro, y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores; a la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; a la situación de sus residencias habituales, a la existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres, al número de hijos y a cualquier otra circunstancia concurrente en los padres e hijos de especial relevancia para el régimen de convivencia». El siguiente apartado precisa y amplía la imposibilidad de conceder la guarda y custodia cuando haya un contexto de violencia doméstica o de género: «No procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal, tras lo cual será el Juez quien deba valorar si procede tal concesión, atendiendo a los criterios señalados en los apartados anteriores y, singularmente al delito cometido, duración de la pena, reincidencia y reinserción del progenitor. Excepcionalmente, el Juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los menores, atendiendo a los criterios anteriores y a la peligrosidad del progenitor condenado, un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos». Aunque comience prohibiéndose el contacto del hijo con el progenitor condenado penalmente por sentencia firme, termina abriendo la posibilidad a que el Juez sí permita el contacto con su hijo si lo considera adecuado y siempre bajo la idea del interés superior del menor. En el mismo apartado, en su segundo párrafo, el legislador va un paso más allá y prohíbe la concesión de guarda y custodia al progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por presunta violencia doméstica o de género, siempre que se haya dictado una «resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad». Sigue el apartado indicando que una sentencia absolutoria o de sobreseimiento libre firme supondrá una revisión a petición de la parte del régimen de guarda y custodia. Notamos que el tono es diferente, cuando el progenitor presuntamente ha cometido algún acto violento la medida es automática: imposible que se le atribuya la guarda y custodia; cuando se le absuelve, la solución será revisar el régimen y solo si el progenitor lo solicita.
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diferente, cuando el progenitor presuntamente ha cometido algún acto violento la medida es automática: imposible que se le atribuya la guarda y custodia; cuando se medida es automática: imposible que se le atribuya la guarda y custodia; cuando se le absuelve, la solución será revisar el régimen y solo si el progenitor lo solicita. le absuelve, la solución será revisar el régimen y solo si el progenitor lo solicita.
4. EVOLUCIÓN Y ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA 4. EVOLUCIÓN Y ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA 4. EVOLUCIÓN Y ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA
0
15167 15167
14377 14377
16636 16636
2018 2018
12469 12469
2017 2017
32490 32490 30145 30145
33522 33522
39116 39116
38360 38360
2016 2016
90329032
22372237
2015 2015
11401 11401
20000 10000 10000 0
25622562
25862586
40000 30000 30000 20000
28042804 28382838
50000 50000 40000
2014 2014
21102110
2013 2013
35387 35387
EVOLUCIÓN GUARDA Y CUSTODIA EN EL EVOLUCIÓN GUARDA Y CUSTODIA EN EL DIVORCIO DIVORCIO
PADRE
MADRE
COMPARTIDA
PADRE
MADRE
COMPARTIDA
14
14 14
50 50 0 0
EVOLUCIÓN PORCENTAJE GUARDA Y CUSTODIA EVOLUCIÓN PORCENTAJE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA 10.5 12.3 14.6 17.9 21.3 24.6 28.3 30.2 33.8 COMPARTIDA 10.5 2010 2010
12.3
14.6
17.9
2011 2011
2012 2012
2013 2013
21.3
24.6
% TOTAL %2014 TOTAL 2015 2014 2015
28.3 2016 2016
30.2 2017 2017
33.8 2018 2018
15
15 15
La evolución de la guarda y custodia compartida en nuestra jurisprudencia es claramente ascendente, gracias a los altos porcentajes que aportan comunidades autónomas como las Islas Baleares (que roza el 50% de guardas y custodias), seguida de Cataluña, Com. Valenciana, Aragón y País Vasco. Canarias, por otro lado, se encuentra por debajo de la media nacional. Un punto de inflexión habrá sido, naturalmente, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio que, como hemos comentado, regulaba por primera vez la guarda y custodia compartida. Esto no significa que antes de la entrada de esta ley todas las custodias que se concedían eran exclusivas. Así, por ejemplo, la SAP 279/2003, de Castellón de la Plana, de 14 de octubre (ECLI:ES:APCS:2003:730) confirmaba la guarda y custodia concedida, a pesar de que lo hacía como una excepción a la regla general por entonces de custodia exclusiva, basándose en los antiguos arts. 90 a) y 92 del Código Civil: «siendo por lo tanto normal que se
14 15
INE. Gráfico de elaboración propia. INE. Gráfico de elaboración propia.
18 ALEXANDRU MALAI VRÎNCEAN REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 65, abril-junio (2022), págs. 5-36
designe a uno de los progenitores, y no a los dos. Por lo tanto, es innegable que ha de ser excepcional el compartimiento de tal tarea, generalmente y por lo que la experiencia enseña tan excepcional como la buena relación entre los cónyuges, que es lo que permite la observancia del régimen, entre quienes son capaces de postergar su desencuentro personal, por el beneficio del hijo/a común.» Lo comentado siempre teniendo presente el bonum fillii (interés del menor). A pesar de haber concedido la custodia compartida, el tribunal, haciéndose eco de otra sentencia, comenta las «reservas iniciales» respecto a este régimen por la falta de estabilidad que podrían sufrir los menores. Veremos que la «falta de estabilidad» sigue siendo un argumento recurrente hoy en día para denegar la guarda y custodia compartida. En el caso de la sentencia, cada progenitor se adaptó perfectamente a su hija y a sus necesidades, dividiéndose las tareas y compaginando horarios: «La situación de la menor en relación a su madre o padre se muestra tan similar, que en realidad tanto uno como otro merecerán ostentar la guarda y custodia, sin encontrar razón para desequilibrar tal merecimiento sin tener la sensación el Tribunal de afectar al derecho a la igualdad (art. 14 CE) del que resultare, en un eventual albur, perjudicado con la simples visitas con su hija». Podemos retroceder aún más en el tiempo. La SAP 379/1999 de 22 de abril, de Valencia (ECLI: ES:APV:1999:2299) reconocía que la legislación vigente (art. 90 A y 92 del Código Civil) parecía atribuir la custodia o bien a un progenitor o bien al otro. Con todo, no se prohibía la concesión de la custodia compartida y si, en efecto, era lo más beneficioso para los menores, la guarda y custodia compartida no tendría encaje normativo explícito, pero sí deducible de máximas como: «Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos» (antiguo artículo 92 Código Civil). Continuaba la sentencia argumentando a favor de una custodia compartida de la siguiente forma: «El régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño. Su convivencia continuada con sólo uno de ellos provoca que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el que se relaciona esporádicamente; la falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeño; en otras ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del derecho del menor.» Como vemos en el gráfico anterior, a partir de 2013 la guarda y custodia compartida comienza a aumentar alrededor de un 3% cada año y es precisamente en el año 2013 en la que se recoge en la STS 257/2013, de 29 de abril (ECLI:ES:TS:2013:2246) la doctrina jurisprudencial16 respecto a la guarda y custodia compartida, interpretando el art. 92 Cc en el sentido de considerar la guarda y custodia compartida como una solución normal y no como una medida excepcio16
Así se refiere, entre otras, la STS 200/2014 de 25 de abril (ECLI:ES:TS:2014:1699) en su fundamento de derecho cuarto. DOCTRINA 19 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 65, abril-junio (2022), págs. 5-36
nal, debido a que, en definitiva, redunda en beneficio del menor: «Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo». Este razonamiento venía a contradecir de plano los pronunciamientos de años anteriores: «es menester tener presente que la custodia compartida se trata de un régimen que ha de ser aplicado excepcionalmente»17. La sentencia continua indicando los requisitos que la Sala (de lo Civil del Tribunal Supremo) ha reiterado para valorar la concesión o no de la guarda y custodia compartida: «la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven».
4.1. Criterios jurisprudenciales para la concesión de la guarda y custodia compartida Partiendo de la base de criterios asentada en el párrafo anterior, comentaremos de forma más concreta las diferentes razones que utiliza la jurisprudencia (ya que de momento a nivel nacional no hay criterios específicos en la normativa) para conceder o no la guarda y custodia.
4.1.1. Razonamientos a favor A) Capacidad suficiente para atender al hijo de manera adecuada. Viene a suponer que ambos progenitores tengan las capacidades o herramientas suficientes para ejercer correctamente sus responsabilidades parentales. Entre otras, este elemento es aplicado por las sentencias: STS 52/2015 de 16 de febrero (ECLI: ES:TS:2015:258). B) Relación de mutuo respeto entre los padres, falta de conflictividad. Así afirma a sensu contrario la STS 36/2016, de 4 de febrero (ECLI: ES:TS:2016:188), recogiendo doctrina asentada, que exige que exista entre los padres «una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.» En mismo sentido se pronuncian las sentencias: SAP 68/2010 de Toledo, de 2 de marzo (ECLI:
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SAP 52/2007 de Huelva, de 30 de marzo (ECLI: ES:APH:2007:89), en su fundamento de derecho segundo.
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