tratados
LA LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES 3ª edición DIRECCIÓN
ÁNGEL ROJO
Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Autónoma de Madrid
EMILIO M. BELTRÁN
Catedrático de Derecho Mercantil Universidad CEU San Pablo COORDINACIÓN
ANA BELÉN CAMPUZANO Catedrático de Derecho Mercantil Universidad CEU San Pablo
Valencia, 2016
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Autores
JUAN BATALLER
Catedrático de Derecho Mercantil CEGEA Universidad Politécnica de Valencia
EMILIO M. BELTRÁN Catedrático de Derecho Mercantil Universidad CEU San Pablo
ANA BELÉN CAMPUZANO Catedrático de Derecho Mercantil Universidad CEU San Pablo
ANA DE LA PUEBLA PINILLA Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Autónoma de Madrid
LUIS FERNÁNDEZ DEL POZO Registrador
RAFAEL LARA
Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Pública de Navarra
JOSÉ MACHADO PLAZAS
Catedrático habilitado de Derecho Mercantil Universitat Oberta de Catalunya
JESÚS R. MERCADER UGUINA
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III
JORGE MIQUEL
Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad Autónoma de Barcelona
JAVIER M. TELLO
Inspector de Hacienda del Estado
JOSÉ ANTONIO GARCÍACRUCES Catedrático de Derecho Mercantil UNED
MARTA VILLAR
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario Universidad CEU San Pablo
Anexo Documental
Mª ÁNGELES CUSCÓ Profesora de Derecho Mercantil
Abreviaturas ALRC: art., arts.: CC: CCom: CE: CP: Disp. adic.: Disp. derog.: Disp. inal: Disp. trans.: EOMF: ET:
LAP:
LAU: LC: LEC: LEC’1881: LECrim: LF: LGT: LODA: LOPDCP: LOPJ: LOPJM:
(antigua) Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957. Artículo, artículos. Código Civil. Código de Comercio. Constitución Española Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Disposición adicional. Disposición derogatoria. Disposición inal. Disposición transitoria. Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Real Decreto de Promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 3 de febrero de 1881. Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprueba la. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación. Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
Abreviaturas
LORPM: LRJAP:
LTRHA: NLRC: RDGRN: RRC: SAP: STC: STS: TFUE: TRLGDCU:
TRLSC:
Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. (nueva) Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil. Sentencia de Audiencia Provincial. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Supremo. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
1. LA DISOLUCIÓN* JUAN BATALLER
Catedrático de Derecho mercantil CEGEA Universidad Politécnica de Valencia
SUMARIO: I. LA DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES. II. RÉGIMEN JURÍDICO. 1. Antecedentes. 2. La Ley de Sociedades de Capital. III. LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. 1. La disolución por transcurso del término. 1.1. La causa de disolución. 1.2. La prórroga. 2. La disolución por reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia de una ley. 2.1. El ámbito de aplicación de la norma. 2.2. El procedimiento. 2.3. La responsabilidad del órgano de administración. 2.3.1. Sujetos. 2.3.2. El deber. 2.3.3. La suma a reclamar. 3. La apertura de la liquidación concursal. IV. LA DISOLUCIÓN POR CONCURRENCIA DE CAUSA LEGAL O ESTATUTARIA. 1. La división entre causas legales y estatutarias. 2. Las causas de disolución. 2.1. La conclusión de la empresa que constituya el objeto social. 2.2. La imposibilidad maniiesta de realizar el in social. 2.2.1. La interpretación de la norma. 2.2.2. La posible incardinación en la norma de algunos supuestos problemáticos. 2.3. La paralización de los órganos sociales. 2.4. La falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante un año… 2.5. Las pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social. 2.5.1. Las pérdidas cualiicadas. 2.5.2. La remoción de la causa. 2.5.3. La relación con el concurso de acreedores. 2.6. La reducción del capital social por debajo del mínimo legal. 2.7. La insuiciencia del valor nominal de las acciones y participaciones sin voto. 2.8. Las causas estatutarias. 2.9. Las causas de disolución en otras sociedades. 2.9.1. Sociedad limitada nueva empresa. 2.9.2. Sociedades laborales. 2.9.3. Entidades participantes en el sistema inanciero. 2.9.4. Sociedades profesionales. 2.9.5 La sociedad comanditaria por acciones. 3. El procedimiento disolutorio. 3.1. El carácter imperativo del procedimiento. 3.2. La naturaleza del acuerdo de disolución (o de la decisión judicial). 3.3. La convocatoria de la junta general. 3.3.1. La convocatoria por los administradores. 3.3.2. La solicitud del socio. 3.3.3. Puntos del orden del día. 3.4. La junta general. 3.5. La disolución judicial. 3.5.1. Legitimación activa. 3.5.1.1. El deber de los administradores. 3.5.1.2. La facultad del interesado. 3.5.2. La legitimación pasiva. 3.5.3. El procedimiento de jurisdicción voluntaria. 3.5.3.1. Solicitud de disolución. 3.5.3.2. La comparecencia. 3.5.3.3. La actividad probatoria de desplegar en el expediente. 3.5.3.4. El auto resolviendo el expediente de jurisdicción voluntaria. 3.5.3.5. Recursos. 3.5.4. El proceso contencioso. 4. La responsabilidad de los administradores. 4.1. Los presupuestos de la responsabilidad. 4.1.1. Los deberes de los administradores. 4.1.2. El plazo para su cumplimiento. 4.1.3. La obligación de la sociedad. 4.2. Su naturaleza jurídica. 4.2.1. Su caliicación de sanción civil. 4.2.2. Su caliicación como solidaria. 4.3. La consecuencia jurídica. 4.3.1. Legiti-
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El presente trabajo se inscribe en el marco del proyecto de I+D del Ministerio de economía y competitividad “Un Derecho del seguro más social y transparente” (DER 2014-54221-R) y en el Proyecto Prometeo Fase I de la Generalitat Valenciana “Hacia un nuevo equilibrio en las relaciones jurídicas en el mercado asegurador” cuyo investigador principal es Juan Bataller Grau.
Juan Bataller mación activa y pasiva. 4.3.2. El alcance de la responsabilidad. 4.3.3. La prescripción de la acción. V. LA DISOLUCIÓN POR MERO ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL. 1. La causa de disolución. 1.1. El mero acuerdo. 1.2. Los requisitos establecidos para la modiicación de estatutos. 1.3. La competencia de la junta general. 1.4. La sociedad unipersonal. 2. Su forma de operar. VI. LA PUBLICIDAD DE LA DISOLUCIÓN. 1. La inscripción registral. 1.1. El acceso al Registro mercantil. 1.2. Las circunstancias de la inscripción registral. 2. Publicidad de la disolución.
I. LA DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES La construcción del concepto de disolución tiene que desentrañar la relación existente entre disolución, liquidación societaria y extinción. Por esta última hemos de entender cualquier proceso que implique la supresión de la personalidad jurídica de la sociedad. Se trata, consiguientemente, de un concepto amplio capaz de albergar todo hecho, acto o resolución cuya resultado comprenda el in de la personalidad jurídica, con independencia de cuál sea el método seguido para la resolución de las relaciones internas y externas de la sociedad. La primera forma de extinguir la sociedad es precisamente la liquidación societaria, es decir, el proceso regulado bajo esta misma rúbrica en la Ley de Sociedades de Capital, tendente a la extinción de la sociedad, utilizando mecanismos exclusivamente societarios, lo que no obsta a que se preserven los intereses de los acreedores. Este régimen, pensado para lograr la liquidación societaria a in de alcanzar la extinción de la sociedad, no conlleva necesariamente la liquidación de la empresa a través de la que se desarrolla el objeto social. La liquidación societaria se contrapone a la liquidación empresarial, pues mediante la primera se puede alcanzar la extinción de la sociedad, sin conllevar necesariamente la liquidación de la empresa. Su esencia se circunscribe al proceso jurídico, que no material, conducente a la pérdida de la personalidad jurídica: balance inicial, extinción de relaciones externas (por el método que sea), balance inal, determinación y reparto de la cuota de liquidación y, inalmente, cancelación registral. Por otro lado, y aquí reside su principal diferencia respecto la liquidación concursal, el régimen societario requiere suiciencia patrimonial para atender las obligaciones pendientes con terceros. La extinción de la sociedad, no obstante, se puede producir sin que sea necesaria la liquidación societaria, como acontece en los supuestos de modiicaciones estructurales. La extinción de la sociedad acontece tras la transmisión en bloque del patrimonio de las sociedades extinguidas a la nueva o nuevas sociedades. La sociedad desaparece pues sin someterse a
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un proceso liquidatorio, ya que los socios de la sociedad extinguida no tienen derecho a la cuota de liquidación, sino que obtienen la consiguiente posición social en las nuevas sociedades, con algunas salvedades contempladas en la Ley sobre modiicaciones estructurales. En in, la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital para la liquidación de la sociedad ha sido concebida para extinguir sociedades cuyo patrimonio es suiciente para satisfacer plenamente a los acreedores sociales. En caso contrario, la sociedad deberá ser declarada en algún momento en concurso de acreedores. Asimismo, conviene recordar que no toda sociedad declarada en concurso ha de ser extinguida, pues la Ley Concursal regula la continuación de la sociedad cuando se alcance un convenio con los acreedores, por lo que la disolución se produce con la apertura de la liquidación concursal. Efectivamente, una vez inalizada la fase común y emitido el informe de los administradores concursales, el procedimiento sitúa a la sociedad en una disyuntiva: o se alcanza un convenio de continuación o la sociedad debe extinguirse, previa la liquidación de su patrimonio para satisfacer, en la medida de lo posible, a los acreedores. Es esta segunda opción la que es incluida entre las causas de disolución. Por consiguiente, podemos airmar que las sociedades capitalistas presentan cuatro procedimientos extintivos con singularidades propias: la nulidad, las modiicaciones estructurales (la fusión, la escisión total y la cesión global de activo y pasivo), la disolución y, a mi entender, la apertura de la fase de liquidación concursal. Si bien es cierto que todos ellos ofrecen como punto en común su consecuencia última, la extinción de la sociedad, tampoco puede soslayarse que ostentan notables diferencias en el resto de elementos, por lo que la construcción del concepto de disolución debe apoyarse sobre otras notas coniguradoras que le conieran una mayor utilidad y precisión. La disolución es un mecanismo societario que mediante un acuerdo adoptado durante la vida de la sociedad debidamente constituida conduce a la sociedad a la liquidación societaria. Esta deinición alberga los elementos coniguradores de la disolución: es un mecanismo societario; es un acuerdo social; se produce sobrevenidamente sobre la sociedad regularmente constituida; y tiene por efecto la apertura de la liquidación societaria. Y aquí reside el fundamento de la exclusión del concepto de disolución de la nulidad, de la apertura de la liquidación concursal y de las modiicaciones estructurales (más ampliamente BATALLER GRAU, La simpliicación del régimen jurídico de las sociedades de capital, pág. 524 y ss.).
Juan Bataller
En primer lugar, tras un análisis de las diferentes formas de disolución contempladas recogidas en este capítulo de la Ley de Sociedades de Capital podemos airmar que el régimen se articula desde la sociedad, por la sociedad y para la sociedad. Es cierto que en la disolución también está presente el interés de terceros, pero con la misma intensidad que en otras partes del Derecho de sociedades. Basta con cotejar el régimen que se sitúa en sus antípodas: la regulación sobre la fundación de la sociedad de capital. Sea cual sea la causa de disolución es la sociedad la que adquiere el protagonismo a la hora de preverla (p. ej. la disolución por transcurso del término), de acordarla (p. ej. la disolución por simple acuerdo de la sociedad) o incluso para evitarla (p. ej. a través de una modiicación de estatutos). En segundo lugar, la disolución contiene causas que aparecen sobrevenidamente sobre una sociedad activa y regularmente constituida, por lo que procede excluir la nulidad del concepto de disolución. Sentado lo anterior, en tercer lugar, daremos un paso más al airmar que la disolución se actuará a través de los órganos sociales. O dicho de otro modo, estamos ante un acuerdo social que, como es propio del Derecho de sociedades, no siempre es una decisión libérrima, pues ha de conciliar el interés de los socios sin olvidar a los terceros. Por último, la elaboración de un concepto de disolución sin aludir a sus efectos, a mi juicio, resulta una tarea compleja. La cuestión consiste entonces en precisar si esos efectos son la extinción de la sociedad (concepto amplio de disolución) o deben circunscribirse a la apertura de la liquidación societaria (concepto restringido de disolución). Y es esta segunda opción por la que nos decantamos. La razón que nos induce a abrazar esta tesis se encuentra en la misma utilidad del concepto. Circunscribir la disolución a aquellas causas que producen la extinción a través de la liquidación societaria permite alcanzar una formulación más acabada que ofrezca una visión más completa y depurada de la disolución que admita un postrer esfuerzo inductivo, proporcionando así una mayor utilidad. Además, es ésta la concepción latente en sede de liquidación societaria cuando se dice «La disolución de la sociedad abre el período de liquidación» (art. 371 LSC).
II. RÉGIMEN JURÍDICO 1. Antecedentes El Derecho común o general en sede disolutoria lo encontramos en los artículos 221 y siguientes del Código de Comercio. Efectivamente, el
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artículo 221 del Código establece las causas de disolución comunes a toda sociedad mercantil —transcurso del término, agotamiento del objeto, pérdida del capital social y apertura de la fase común del concurso—, así como el artículo 223 que impide la prórroga tácita o presunta de la sociedad que haya agotado su plazo, el artículo 225 que permite concluir las operaciones pendientes aún solicitada la disolución, o el artículo 226 que protege al tercero hasta la publicidad registral de la disolución. Estos preceptos contienen, todavía hoy, el régimen aplicable a la disolución de la sociedad colectiva y comanditaria simple, junto con los artículos 222 y 224 del Código de Comercio —reguladores de las causas especíicas de disolución—. No obstante, han sido superados técnicamente por los artículos 360 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, que dado su casi unánime predicamento en la práctica serán los que centren nuestros esfuerzos en las páginas siguientes. Asimismo, conviene apuntar ahora que la regulación diseñada para las sociedades capitalistas en los artículos 260 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas y en los artículos 104 y siguientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, guardaban un evidente «parentesco». El legislador español optó por transcribir para las sociedades limitadas el régimen de la anónima. Así ocurrió ya durante la vigencia de la Ley de 17 de julio de 1953 sobre régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada, situación que se volvió a dar en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Es cierto que al cotejar los artículos 104 y siguientes de la Ley de limitadas con los artículos 260 y siguientes de la Ley de anónimas se aprecian algunas diferencias. A nuestro juicio, su explicación residía más en el proceso de reforma del Derecho de sociedades que en el convencimiento de que una diversa estructura societaria exigiese un régimen diferente. La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada fue promulgada posteriormente a la Ley de Sociedades Anónimas y algunas de las novedades introducidas fueron fruto de un perfeccionamiento técnico. Así se desprende del Reglamento del Registro Mercantil donde se trató de extrapolar a la sociedad anónima los logros de la limitada. Antes de inalizar este epígrafe, debemos señalar otras reformas de calado que se produjeron con posterioridad, pues nos ayudan no solo a entender la evolución de la materia, sino que nos muestran como se ha tratado de superar algunas dudas interpretativas o nos ayudarán a comprender el origen y signiicado de ciertos mandatos del legislador actualmente en vigor.
Juan Bataller
1.º) La Ley Concursal, por un lado, inaliza el debate sobre la quiebra como causa de disolución al establecer de una manera clariicadora que la apertura de la liquidación concursal es el momento en que concurre la causa de disolución. Por tanto, no lo es la apertura del concurso. A su vez, establecieron tenores dispares en la sociedad anónima y en la sociedad limitada que no ayudaron a clariicar el papel de la junta general en cuanto órgano legitimado para la solicitud del concurso. 2.º) La Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España a través de su disposición inal segunda estableció que las obligaciones de las que deben responder los administradores por el incumplimiento del deber de disolver la sociedad se limitan a las surgidas con posterioridad a la causa legal de disolución. 3.º) La Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea estableció que el concepto de referencia junto al capital social para dictaminar la disolución por pérdidas es el patrimonio neto, en sintonía con el resto de las modiicaciones que ha supuesto la introducción de esta normativa.
2. La Ley de Sociedades de Capital La Ley de Sociedades de Capital —nos dice la propia exposición de motivos— ha venido a derogar tanto la Ley de Sociedades Anónimas como la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para ofrecer un nuevo texto refundido que debe ser el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de las normas anteriores. La refundición no puede limitarse, se airma, a una mera yuxtaposición de artículos, sino que exige desarrollar una compleja actuación en pos de ese triple objetivo, en el que, por razón del interés general, descansa la decisión legal. Regularizar signiica ajustar, reglar o poner en orden. Al servicio de esa regularización se ha modiicado, en ocasiones, la sistemática, a la vez que se han intentado reducir las imperfecciones de las proposiciones normativas. Junto a la regularización, la habilitación exige aclarar, es decir, eliminar, en la medida de lo posible, las dudas de interpretación que suscitan los textos legales, determinando el exacto alcance de las normas. En in, el mandato de armonización impone la supresión de divergencias de expresión legal, uniicando y actualizando la terminología, e impone sobre todo superar las discordancias derivadas del anterior proceso legislativo. En este sentido, el texto refundido ha procedido a una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una
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sola de las sociedades de capital, evitando no sólo remisiones, sino también tener que acudir a razonamientos en búsqueda de identidad de razón. Esta armonización —continúa la exposición de motivos— era particularmente necesaria en lo referente a la determinación de la competencia de la junta general y, sobre todo, en lo relativo a la disolución y liquidación de las sociedades de capital, pues contrastaba el muy envejecido capítulo IX de la Ley de Sociedades Anónimas con el mucho más moderno capítulo X de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que se ha tomado como base para la refundición. Este proceso se ha concretado en el capítulo I del Título X de la nueva Ley de Sociedades de Capital que ha sido dividido en cuatro secciones cuyo elemento vertebrador es la forma de operar de las causas de disolución. Así se contiene una sección dedicada a la disolución de pleno derecho, otra a la disolución por constatación de la causa, una tercera a la disolución por mero acuerdo de la junta general, para cerrar con unas disposiciones generales aplicables a todo el capítulo que contienen el régimen de publicidad y reactivación. El legislador organiza la disolución, por tanto, utilizando el criterio clasiicatorio más seguido a la hora de exponer la disolución. La opción asumida, no obstante, implica la desaparición de un precepto que recoja de manera unitaria las diferentes causas de disolución, tal y como hacían los artículos 260 de Ley de Sociedades Anónimas y 104 de la Ley Sociedades de Responsabilidad Limitada. Hubiera sido conveniente entonces una previa sección —compleja en su construcción, pero de suma utilidad— donde se abordaran los problemas propios de la teoría general de la disolución o, incluso, de la extinción. Efectivamente, conviene recordar que la extinción de la sociedad no se produce solo por la disolución y liquidación de la sociedad, ya que también determinadas modiicaciones estructurales conducen a la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad. Igualmente, la liquidación societaria no es consecuencia solo de la disolución recogida en los artículos 360 y siguientes Ley de Sociedades de Capital, pues es aplicable a la nulidad de la sociedad (art. 57 LSC). Esta sección preliminar hubiera podido disipar, por consiguiente, las dudas que pueden ocasionar las relaciones entre disolución, liquidación y extinción de la sociedad. La primera sección ha sido dedicada a la disolución de pleno derecho, categoría que se presenta como única, pero con dos preceptos que presentan causas de disolución con sensibles diferencias: uno dedicado a las tradicionales causas de disolución de pleno derecho; y otro a la apertura de la liquidación concursal, que recibe ahora legislativamente la caliicación de pleno derecho.
Juan Bataller
La segunda sección, la más larga en cuanto a número de preceptos, se ocupa de la disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria, cuyo antecedente hemos de encontrarlo en los artículos 262 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Esta sección abre con un artículo nuevo a modo de introducción, para posteriormente dedicar el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital a enumerar los motivos disolutorios. El resto de preceptos trocean el procedimiento disolutorio, para inalizar con el conocido régimen de responsabilidad de los administradores por la no disolución de la sociedad. La tercera sección, compuesta por un solo precepto, se centra en la disolución por simple acuerdo de la junta general. La cuarta sección, a modo de cierre, recoge dos preceptos aplicables al resto del capítulo por su carácter general: un primer precepto sobre la publicidad; y un segundo sobre la reactivación, que ahora se extiende también a la anónima y a la comanditaria por acciones.
III. LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO Dentro de la disolución de pleno derecho es el transcurso del término el supuesto más importante tanto desde un punto de vista práctico, como sobre todo por ser el que ha dado origen a esta categoría. En la evolución de su regulación y en el debate dogmático surgido en torno a ella es precisamente donde encontramos las razones de esta singular regulación. Cuando el Código de Comercio regulaba todas las sociedades mercantiles, el régimen sobre la disolución estaba en los artículos 221 y siguientes. Concretamente, el artículo 221 contenía las causas comunes a todas las sociedades; el artículo 222 las especíicas de las sociedades personalistas; el artículo 223 prohibía la prórroga táctica; y el artículo 224 regulador de la denuncia unilateral. Vigente el Código de Comercio, fue GARRIGUES quien entendió que la disolución por transcurso del término funciona «ipso iure», mientras las demás causas representan tan sólo otros tantos fundamentos legales para reclamar la disolución de la sociedad. La primera surte efecto frente a tercero sin necesidad de inscripción; las otras no surten efecto frente a tercero hasta que se anoten en el Registro Mercantil. En el aspecto interno también se comprueba esta diferencia: mientras el cumplimiento del término signiica sin más el tránsito a la liquidación, las
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demás causas no producen ese efecto mientras no son reconocidas por los socios o, en su defecto, por una resolución judicial. GARRIGUES pone así de maniiesto que las causas de disolución son heterogéneas y operan de distinto modo. Sin embargo, como señala este mismo autor, la citada «contraposición no puede admitirse sin reservas, ya que la causa típica de disolución de pleno derecho (el cumplimiento del término) se funda precisamente en una estipulación del contrato que ijó la duración de la sociedad; mientras que las causas dependientes de la voluntad de los socios también están fundadas en el texto legal que las reconoce, limitándose la voluntad de los socios a poner en movimiento la causa de disolución». Surge así la distinción entre causas de disolución ex voluntate e ipso iure o de pleno derecho. Clasiicación que ha sido acogida por la doctrina española posterior con mayor o menor grado de adhesión y que encontró refrendo legislativo tanto en el artículo 261 de la Ley de Sociedades Anónimas como en el artículo 107 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y ahora ha dado origen a una sección diferenciada. No será necesario acuerdo de la junta general, o decisión judicial, pues una vez transcurrido el término ijado en los estatutos, la sociedad se disolverá. Será el registrador quien de oicio hará constar la causa. Bajo la rúbrica de la disolución de pleno derecho, la nueva Ley de Sociedades de Capital agrupa tres causas de disolución: el transcurso del término, la reducción del capital social por debajo del mínimo legal y la apertura de la liquidación concursal. Y lo hace utilizando dos preceptos: el primero, bajo el mismo título que la sección, y el segundo, que contiene las relaciones entre el concurso y la disolución. Inmediatamente surge la duda de por qué no se ha incluido bajo el paraguas del artículo 360 de la Ley de Sociedades de Capital como una tercera letra la apertura de la liquidación concursal. O dicho de otro modo, si la apertura de la liquidación concursal es una disolución de pleno derecho, parece lógico que aparezca también en el precepto que aglutina a esta categoría. La cuestión, probablemente, consista en precisar dónde podemos encontrar los elementos que permiten singularizar la disolución de pleno derecho frente al resto de categorías. El único denominador común que presentan las tres causas de disolución y que se encuentra ausente en el resto de causas, a mi juicio, reside en su automatismo: bien porque a través del sistema registral pueda constatarse, bien porque lo decrete el juez. En los tres casos queda al margen la junta general, mientras que en el resto de causas de disolución la junta general juega un papel central. Ahora bien,
Juan Bataller
más allá de que la declaración de la disolución no requiera de una declaración es difícil encontrar otros rasgos compartidos, pues las diferencias, como veremos seguidamente, son notables; y en mayor medida entre las contenidas en este precepto respecto de la apertura de la liquidación concursal.
1. La disolución por transcurso del término 1.1. La causa de disolución La disolución por el cumplimiento del término es una causa común a todas las sociedades mercantiles que recoge el artículo 221 del Código de Comercio, precepto que regulaba con carácter general la disolución de las sociedades mercantiles y que también ha incluido el artículo 360 de la Ley de Sociedades de Capital. Este motivo disolutorio es de carácter voluntario (ROJO, 1493; DE EIZAGUIRRE, Disolución y Liquidación…, 28; y BELTRÁN, La disolución de la sociedad anónima, 92). Es decir, es la exclusiva voluntad social la que decide su inclusión en los estatutos, ya que la sociedad puede eliminar esta causa de disolución incluyendo en los estatutos —bien originaria, bien posteriormente mediante la preceptiva modiicación de estatutos— una cláusula de duración indeinida. Esta causa de disolución tiene especial trascendencia en las sociedades cerradas, dadas las diicultades existentes para desinvertir (que en ocasiones se torna imposibilidad). La introducción de un término permite a los socios recuperar la inversión inicial llegado el momento. En la sociedad anónima y en la sociedad limitada, no parece que sea necesario que los estatutos contengan una cláusula que de modo expreso prevea la duración de la sociedad. La airmación se apoya en el artículo 125 de la Ley de Sociedades de Capital, desarrollado por el artículo 179 del Reglamento del Registro Mercantil. El artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, regulador de las menciones que han de contener los estatutos, omite cualquier referencia al plazo de duración. Además, los artículos 25 de la Ley de Sociedades de Capital y 179 del Reglamento del Registro Mercantil han previsto que, a falta de previsión estatutaria sobre la duración de la sociedad, ésta se considerará constituida por tiempo indeinido (si bien en el régimen anterior SALELLES, 1016; SÁNCHEZ CALERO, 146; DE EIZAGUIRRE, La disolución de la sociedad de responsabilidad limitada, 34). Por consiguiente, si el precepto prevé de forma expresa la posibilidad de que nada hayan dicho los estatutos sobre la duración de la sociedad, es porque no es necesario que así se haga. Por tanto, la sociedad puede establecer un plazo de duración o también constituirse por tiempo indeinido bien de
La disolución
forma expresa o por la omisión de cualquier previsión sobre la cuestión. Cuando se estatuya un plazo de duración, éste deberá constar en los estatutos de forma clara y precisa para que puedan conocer con exactitud la fecha en que se producirá la disolución tanto los socios como los terceros a través de la inscripción registral.
1.2. La prórroga La prórroga de la sociedad es la remoción de la disolución por cumplimiento del término ijado en los estatutos. En el derecho español las sociedades pueden ser constituidas por tiempo indeinido o con duración determinada. Pues bien, la prórroga consiste precisamente en la sustitución de la cláusula estatutaria donde se ija una duración determinada por otra que prolongue la actividad social. Prórroga que podrá consistir en ijar un nuevo período de duración o en acordar una duración indeinida. No estamos, por tanto, ante un supuesto de reactivación de la sociedad, sino simplemente de remoción de la causa de disolución, ya que se elude la causa de disolución antes de que concurra y con carácter previo a la disolución. La prórroga, en cuanto implica la reforma de una cláusula estatutaria, ha de someterse al régimen de modiicación de estatutos. La singularidad aquí reside en que el precepto condiciona la eicacia del acuerdo a que su inscripción registral sea previa al vencimiento del término. Este mandato ha de ponerse en relación con la prohibición de reactivar las sociedades disueltas de pleno derecho. La combinación de ambos preceptos determina que el cumplimiento del plazo previsto estatutariamente conduzca inexorablemente a la sociedad a su extinción, cuando es probablemente el supuesto donde más se justiicaría que se facilitara la vuelta a la actividad. En in, también debemos recordar que la prórroga de la sociedad es recogida en el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital como causa de separación, por lo que aquellos socios que no hayan votado a favor de la ampliación de la duración de la sociedad, pueden ejercer su derecho a separarse de la sociedad.
Juan Bataller
2. La disolución por reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia de una ley 2.1. El ámbito de aplicación de la norma El refundidor ha extendido a la anónima, por ser técnicamente más perfecto, el régimen de la limitada, que ya preveía en su artículo 108 un régimen para la disolución por reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia de una ley. No obstante, esta traslación plantea alguna cuestión no exenta de interrogantes. La interpretación del precepto requiere que distingamos los supuestos de reducción obligatoria según sea su grado de automatismo, pues aunque el legislador otorgue el caliicativo de obligatoria, ésta puede depender en mayor o menor medida de un acuerdo de la junta general. En primer lugar, hay determinados supuestos en que se ha previsto algún mecanismo que permita la reducción del capital social al margen de la actuación de la junta general. Efectivamente, los administradores deben o cualquier interesado puede acudir a un procedimiento de jurisdicción voluntaria para que bien el secretario judicial o bien el registrador mercantil efectúen la reducción de capital social a la que viene compelida la sociedad. Aquí se incluye la amortización de acciones o participaciones por incumplir las limitaciones a la adquisición originaria o sobrevenida de acciones o participaciones propias (arts. 139.3, 141.2 y 145.2 LSC) y la amortización consecuencia de la separación o exclusión del socio (art. 358 LSC). En otros supuestos, la obligatoriedad de la reducción no obsta a que la junta general deba adoptar el correspondiente acuerdo, como sucede con la reducción obligatoria por pérdidas que hayan disminuido el patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes del capital social —artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital— con la amortización de acciones del socio moroso en el pago de dividendos pasivos —artículo 84.2 in ine de la Ley de Sociedades de Capital—. Antes de la extensión efectuada por la Ley de Sociedades de Capital, un sector doctrinal, apoyándose en que la reducción del capital social por debajo del mínimo legal es causa de disolución (actual art. 363.1.e) LSC) y en el régimen del aumento y reducción del capital social simultáneos (ahora en los arts. 343-345 LSC), defendieron que el acuerdo era nulo y no inscribible, por lo que la causa de disolución se limitaba a los supuestos en que el acuerdo de reducción supere los controles notariales y registrales y no sea impugnado. Esta interpretación, a nuestro juicio, mantiene su plena vigencia.
La disolución
Ahora bien, la redacción del precepto analizado unida a que la letra e) del artículo 363.1 de la Ley de Sociedades de Capital excluye también la reducción del capital social que sea consecuencia de una ley, a nuestro juicio, permite acoger una segunda tesis. Efectivamente, una alternativa hermenéutica residiría en entender que la causa de disolución concurre cuando la sociedad está obligada a reducir el capital social, pero esta reducción la colocase por debajo del mínimo legal. Esta situación es fácilmente superable cuando el aumento de capital (o la transformación) social es viable, pero puede suceder, y así acontece en la práctica, que la sociedad no tenga una estructura inanciera que permita un aumento de capital sin un nuevo esfuerzo por parte de los socios, quienes al mismo tiempo no tienen la voluntad de invertir nuevamente (o transformar) en un proyecto al que tampoco es factible incorporar nuevos socios. Entonces adquiriría virtualidad esta causa de disolución, a la vez que dota de consecuencias a una reducción que es caliicada por el legislador de obligatoria y no puede quedar al arbitrio de la sociedad, más aún cuando afecta a un rasgo conigurador del tipo social. La interpretación apuntada tiene como corolario la sensible reducción del ámbito de aplicación de la disolución por pérdidas del artículo 363.1.d) de la Ley de Sociedades de Capital dada nuestra realidad societaria, donde la mayoría de las sociedades se constituyen con el capital social mínimo. Ciertamente, estas sociedades anónimas, muy frecuentes en la práctica, se colorarían ante este motivo disolutorio cuando las pérdidas sitúen el patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes del capital social, en lugar de la mitad recogida en el artículo 363.1.d) de la Ley de Sociedades de Capital que operaría únicamente respecto a las sociedades con un capital social superior. La habitual cicatería en las aportaciones al capital social no nos debe hacer olvidar que es precisamente el situarse en el mínimo capital social, lo que expone a la sociedad a esta causa de disolución. Sentado lo anterior, no parece razonable que la junta general, teniendo en su mano la posibilidad de deshacer el supuesto disolutorio, no lo haga en ese momento y se acoja a un mecanismo concebido para conceder un plazo adicional para que sea precisamente la junta general quien pueda remover la causa de disolución ante la situación generada sin su intervención.
2.2. El procedimiento Si la sociedad redujo el capital social como consecuencia del cumplimiento de una ley, el legislador autoriza a que la situación pueda ser res-
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tablecida en el término de un año. Plazo durante el cual pueden suceder dos cosas: 1.º) Se regulariza el déicit a través de un aumento de capital o de su transformación. Entonces se habrá enervado sin más el motivo disolutorio, sin que la sociedad haya entrado en fase de liquidación. No hay reactivación, sino ausencia de disolución. 2.º) Se acuerda la disolución de la sociedad mediante acuerdo ordinario. La sociedad entra en fase de liquidación, pudiendo en este caso reactivarse posteriormente mediante el correspondiente aumento de capital. Transcurrido el período de un año desde la decisión de reducir el capital sin acordar su disolución, transformación o el correspondiente aumento de capital, la sociedad será disuelta de pleno derecho. El plazo de un año comienza a computarse en caso de exclusión o separación desde la fecha del reembolso o de la consignación (arts. 358 LSC y 238.1.3 RRM). En los supuestos de adquisición de participaciones propias, desde que se efectúe la correspondiente reducción de capital. Por tanto, nos encontramos ante un mismo supuesto de hecho que pueda dar lugar a dos formas distintas de disolución: voluntaria, si así lo acuerda la junta general antes del transcurso del año; de pleno derecho, si no adopta ninguno de los acuerdos previstos alternativamente en el artículo 360.1.b) de la Ley de Sociedades de Capital. Además, y aunque esta causa de disolución también reciba la caliicación de pleno derecho, su forma de actuar es, no obstante, parcialmente diversa a la disolución por transcurso del tiempo. Al contrario que en esta última, aquí es posible que la sociedad remueva la causa de disolución, si bien sometida al límite temporal de un año. Sin embargo, la no remoción del motivo disolutorio desencadena inalmente los mismos efectos: el registrador de oicio o a instancia de parte procederá a inscribir la disolución de la sociedad, que ya no podrá reactivarse siguiendo lo prescrito en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital.
2.3. La responsabilidad del órgano de administración El legislador establece la responsabilidad solidaria de los administradores, y de estos con la sociedad, de las deudas sociales, por el transcurso de un año sin haber inscrito la transformación, la disolución o el aumento del capital.