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ACERCA DE LO UNIVERSAL Y LO PARTICULAR DEL DERECHO PENAL

Prof. Dr. EMILIANO BORJA JIMÉNEZ Catedrático de Derecho Penal Universidad de Valencia

México D.F., 2012

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A Silke Schรถttle, por se mi amiga

Índice Introducción..........................................................................

Primera Parte Globalización del Derecho Penal

I. SOBRE LA IDEA DE GLOBALIZACIÓN Y SU PROYECCIÓN EN EL ÁMBITO PUNITIVO........... II. REVOLUCIÓN INDUSTRIAL, EVOLUCIÓN DEL ESTADO Y SISTEMA PENAL.................................... III. TERCERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL, GLOBALIZACIÓN Y NUEVAS FORMAS DE LA CRIMINALIDAD........................................................................ IV. MODELOS Y PLANTEAMIENTOS METODOLÓGICOS DEL DERECHO PENAL DE LA GLOBALIZACIÓN...................................................................... A) La tendencia funcionalista.................................. B) Las manifestaciones del Derecho Penal simbólico.......................................................................... C) La aparición del Derecho Penal del enemigo... V. RECAPITULACIÓN: IDEOLOGÍA DE LA GLOBALIZACIÓN Y CONCEPCIONES PENALES.........

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Segunda Parte Universalidad del Derecho Penal

I. SOBRE LA CUESTIÓN DE LA UNIVERSALIDAD DEL DERECHO PENAL........................................... II. DIVERSOS TRATAMIENTOS METODOLÓGICOS SOBRE LA PROBLEMÁTICA DE LA UNIVERSALIDAD DEL SISTEMA PENAL..................... A) La extensión supranacional de la Dogmática y de la Política Criminal......................................... B) El Derecho Penal comparado y la internacionalización del Derecho Penal................................. C) El Derecho Penal intercultural...........................

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Índice

III. RECAPITULACIÓN: METODOLOGÍA Y DERECHO PENAL UNIVERSAL.......................................

Tercera Parte Particularidad del Derecho Penal

I. INTRODUCCIÓN AL MODELO ANTROPOLÓGICO.......................................................................... II. UN NUEVO PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO............................................................................... A) El recurso a un modelo de referencia................ B) Los estadios del desarrollo metodológico.......... III. RECAPITULACIÓN: DE LO PARTICULAR A LO UNIVERSAL DEL SISTEMA PENAL........................

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Cuarta Parte Lo universal y lo particular del Derecho Penal

I. OTRA BREVE INTRODUCCIÓN............................. II. ENTRE LO UNIVERSAL Y LO PARTICULAR DEL DERECHO PENAL.................................................... III. EL FUNDAMENTO UNIVERSAL DE TODO DERECHO PENAL......................................................... A) Planteamiento de la cuestión.............................. B) La tensión entre principios................................. C) El consenso sobre la tutela de los derechos humanos................................................................... D) El núcleo inviolable de los derechos y garantías afectados por todo sistema penal....................... E) El fundamento último de todo sistema penal....

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Bibliografía....................................................................

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Introducción Todo Estado plasma jurídicamente su modelo de convivencia de forma positiva y de forma negativa. Mediante su sistema constitucional, establece los valores, las pautas y los principios fundamentales que han de regir la coexistencia social (modelo positivo de convivencia). A través del sistema penal desvalora los comportamientos humanos que considera más insoportables en la medida en que atacan los bienes jurídicos más relevantes para el orden de la vida social (modelo negativo de convivencia). Y a su vez, cada esquema de convivencia viene conformado a lo largo de décadas, o incluso de siglos, por la historia, por la cultura, por la estructura social, económica y política que haya ido imponiéndose a lo largo del tiempo. Es por ello que cada forma de entender la vida en común en el colectivo del respectivo Estado o comunidad, adopta su propio sistema jurídico. Tomando en consideración exclusivamente el sistema penal, la tendencia en el último siglo ha sido, sin embargo, la de llevar a cabo una extensión, más allá de las fronteras de cada Estado, de sus normas básicas, instituciones y procedimientos. Ello podría explicarse merced al lento y progresivo proceso de estandarización de pautas y valores que se ha ido produciendo desde el mundo occidental al resto de espacios geopolíticos del Planeta, especialmente en la presente era de la globalización, lo cual implica, sobre todo en las grandes ciudades, que las específicas formas de entender la coexistencia humana cada vez se parezcan más entre sí1. Y aunque es cierto 1

La extensión del la cultura occidental a través de la globalización también ha creado una imagen negativa de ciertos estándares valorativos. Es lo que peyorativamente se conoce como “occidentalismo”, vocablo que integra características nada valiosas atribui-

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que existen notables diferencias entre los denominados sistemas jurídicos anglosajón y continental, la Parte General (por ejemplo) de Códigos penales como el español, italiano, alemán, boliviano o argentino, muestran mayores afinidades que diferencias. Algo similar ocurre en relación con la estructura del proceso penal o la legislación relativa a la ejecución penitenciaria. La universalización del sistema penal se ha producido en mayor medida (algo que también puede considerarse como lógico) en la disciplina que lo estudia y que lo explica en las universidades, esto es, en el seno de la Ciencia del Derecho Penal (entendida comúnmente bajo la tendencia metodológica de la denominada Dogmática). La conceptualización y discusión de sus principios orientadores, de sus fundamentos en la teoría del delito o en la teoría de la pena o de la misma estructura de la norma jurídico-penal, han llegado a países como Japón, Corea del Sur o Colombia. Y, sin embargo, habrá que admitir que entre (por poner un ejemplo) la sociedad japonesa y la sociedad colombiana se pueden apreciar algunas diferencias desde el plano cultural, étnico, histórico, político, ético y religioso... Han existido otros factores que han determinado un mayor acercamiento entre las diferentes legislaciones y administraciones de Justicia. La actuación de agencias internacionales como USAID (Estados Unidos), GTZ (Alemania) o AECID (España) han influido notablemente en las reformas penales (materiales y procesales) en gran parte de América del Sur y América Central.

das a la forma de vida occidental, como el individualismo, el consumismo, el excesivo relativismo o incluso la debilidad frente a la tradición y propia cultura, que es denigrada tanto como la ajena. Una explicación de este fenómeno se encuentra en YOUNG, Jock: The Vertigo of Late Modernity. Los Ángeles-London, 2007; págs. 152 y 153.

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También los instrumentos normativos de la Unión Europea o del Consejo de Europa han tenido gran relevancia en la homogenización de algunas relevantes reformas punitivas de ciertos sectores de los países que integran las correspondientes organizaciones. De igual forma, desde Naciones Unidas se ha impulsado la elaboración de determinada legislación penal en ámbitos concretos (tráfico de drogas, delincuencia organizada o criminalidad racista, entre otros). Desde este mismo organismo internacional, se han llevado a cabo diversas tentativas con el fin de establecer un sistema de Justicia universal que han culminado con la creación de la Corte Penal Internacional. Sin duda alguna, tales procesos y acontecimientos también han favorecido una extensión, más allá de las fronteras de cada Estado, del modo de concebir el sistema penal. Previamente, y de forma concisa, hay que aclarar que la referencia al sistema penal no se circunscribe única y exclusivamente al conjunto de conocimientos que integran el Derecho Penal material como disciplina. Aquí se toma en consideración la locución sistema penal como unidad en la que confluyen elementos dispares referidos a la norma penal, y en el que se incluirían, además de ésta y los procedimientos de su génesis, ámbitos o instituciones como los principios penales, los delitos, las sanciones (y otras consecuencias jurídicas), el proceso penal y las autoridades que dirimen o intervienen en el mismo2. Es decir, utilizo los vocablos sistema penal de for2

No es mi pretensión definir ahora el concepto de sistema penal. Ello implicaría explicar la categoría de sistema, y si el mismo WITTGENSTEIN afirmó que no tenía una definición para este vocablo, evidentemente va a ser difícil encontrar aquí una concreción bien limitada de su significado. Tan sólo me referiré al mismo con la idea de reflejar una unidad de diferentes instituciones penales que guardan relación entre ellas y que se aplican con cierto sentido en un ámbito determinado de la vida humana,

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ma instrumental, como esquema en el que se integran determinados problemas o cuestiones que se quieren abordar y explicar con un cierto orden y sentido3. Con estos antecedentes, es entonces cuando cabe formular la siguiente cuestión: ¿Qué hay de universal y qué hay de particular en el Derecho Penal a la luz de de las diversas culturas y civilizaciones? ¿Cuáles son los fundamentos que se pueden predicar con relación a cualquier ordenamiento jurídico sancionador, y qué componentes difieren de un pueblo a otro, de una cultura a otra, de una civilización a otra? Así, desde la órbita cultural del mundo occidental, los principios fundamentales del sistema penal obedecen a una determinada concepción del poder público en sus relaciones con el ciudadano. Se toman como ejemplo paradigmático los principios de legalidad y culpabilidad, que representan una visión de la intervención punitiva

como pueda ser el Estado o una comunidad concreta de individuos. Sobre la idea de sistema desde el más profundo sentido del lenguaje, puede tomarse en consideración las atinadas reflexiones de VIVES ANTÓN, T. S.: Estudio Preliminar en RAMOS VÁZQUEZ, J. A.: Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia, 2008; págs. 40 y 41. En este sentido, VIVES ANTÓN, T. S.: Principio de legalidad, interpretación de la ley y Dogmática penal en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M./ GARCÍA AMADO, J. A. (Dir.).: Estudios de Filosofía del Derecho Penal. Universidad del Externado, Bogotá, 2006; págs. 343-344. VIVES ANTÓN: Estudio Preliminar... cit.; págs. 61-63. Por poner un ejemplo, cuando Walter PERRON habla de sistema penal en el ámbito de la Unión Europea, toma en consideración un aparato normativo, con los correspondientes órganos de persecución penal, y un Tribunal Superior Europeo. PERRON, Walter: Perspektiven der Europäischen Strafrechtintegration. Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag. Heidelberg, München, Lansberg, Berlin, 2007; págs. 429 y ss., 440.

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limitada y proyectada sobre la consideración del individuo como portador de dignidad humana4. En efecto, en este sentido, los principios de legalidad y culpabilidad reflejarían, por tanto, las características propias del Estado democrático de Derecho. El primero de ellos, porque se fundamenta en el aseguramiento de las condiciones básicas de la seguridad jurídica, del respeto a la soberanía popular en la determinación del ámbito de lo punible y de lo no punible; y del tratamiento igualitario de todos los ciudadanos ante la aplicación de la ley penal. El segundo, porque se asienta en el reconocimiento de una faceta de autonomía del ciudadano que legitima al Estado exigirle responsabilidad por su actuación antijurídica, imponiéndole en tal caso la sanción. Sin embargo, cuando no existe libertad, cuando no existe capacidad normal para ser motivado por la norma penal, no procede la exigencia de tal responsabilidad ni el reproche que implica la pena. El principio de culpabilidad, de este modo, representa el reconocimiento del respeto a la dignidad humana, concebida individualmente, en el sistema penal. Pero, como se acaba de señalar, dicha concepción del individuo en relación con el poder público en este marco de la intervención punitiva del Estado, es propia de los valores de un sistema político y cultural que se corresponde con las sociedades occidentales. La cuestión a determinar, entonces, es ésta de si también desde una óptica universal ha de considerarse en todo modelo pe-

Esta relación entre principios de legalidad y culpabilidad, y fundamentos políticos e ideológicos del Estado social y democrático de Derecho, es aceptada hoy en día mayoritariamente en la doctrina penalista. Así, por todos, ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre. 4ª Edic. München, 2006: págs. 145-148.

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nal, calificado como racional y humano, dichos axiomas fundamentales y otros de similar entidad. Aquí es donde radica precisamente la duda de si se puede hablar de una estructura axiomática universal que deba estar presente en todo Derecho Penal. ¿Puede calificarse de racional y humana, de técnicamente jurídica, una forma de administración reglada de los conflictos más graves de convivencia en una comunidad sin estar presentes estas instituciones fundamentales? ¿Se puede hablar, en última instancia, de Derecho Penal si un conjunto normativo sancionador regulador de la coexistencia social prescinde de principios tan esenciales como los de legalidad y culpabilidad? Esta es una pregunta que he querido resolver a lo largo de varios trabajos en los que se condensan las reflexiones y experiencias de varios años dedicados a esta investigación. Ahora, con la presente monografía es mi intención dar una respuesta argumentada a la cuestión formulada. Con tal fin, abordaré algunas metodologías que han pretendido, desde perspectivas muy diferentes, descubrir o desvelar los fundamentos más comunes a todo sistema penal. Dicha tarea se llevará a cabo con la pretensión de comparar los diferentes análisis y mostrar aquí el modelo que personalmente he adoptado para pronunciarme sobre la universalidad y las particularidades del Derecho Penal, diseñando algunas de las conclusiones alcanzadas y que he ido adelantando provisionalmente en otros trabajos5.

Destaco un trabajo en prensa, y otros publicados hace algunos años. BORJA JIMÉNEZ, E.: Sobre la universalidad del sistema penal y sus planteamientos metodológicos en CARBONELL MATEU, J. C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J. L./ ORTS BERENGUER, E. (Dirs.)/ CUERDA ARNÁU, M. L. (Coord.): Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador VIVES ANTÓN. Tomo I.

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Aunque es cierto que no pretendo agotar todas las metodologías y planteamientos que estudian esta temática6, tengo la intención de aproximarme a un conjunto de ellas que vendrían caracterizadas por partir de diferentes modelos de investigación, acuñando así la característica de la interdisciplinariedad. Y bajo esta perspectiva, va a ocupar una posición relevante, como fenómeno de universalización de primer orden, el proceso de globalización y su influencia en

Valencia, 2009; págs. 223-256. BORJA JIMÉNEZ, E.: Globalización y concepciones del Derecho Penal. Estudios Penales y Criminológicos. Universidad de Santiago de Compostela, 2009. En prensa. BORJA JIMÉNEZ, E.: Introducción a los fundamentos del Derecho Penal indígena. Valencia, 2001. BORJA JIMÉNEZ, E.: Derecho Penal y Derecho indígena: Cuatro tesis en FLORES GIMÉNEZ, F. (Coord.): Constitución y pluralismo jurídico. Quito, 2004; págs. 111-152. BORJA JIMÉNEZ, E.: ¿Existe el derecho penal indígena? Conferencias Magistrales, núm. 13. INACIPE, México, 2005. BORJA JIMÉNEZ, E.: Sobre la existencia y principios básicos del sistema penal indígena en BORJA JIMÉNEZ, E. (Coord.): Diversidad cultural: Conflicto y Derecho. Nuevos horizontes del Derecho y de los derechos de los pueblos indígenas de Latinoamérica. Valencia, 2006; págs. 259-372. BORJA JIMÉNEZ, E.: Sobre los ordenamientos sancionadores originarios de Latinoamérica en BERRAONDO, Mikel (Coord.): Pueblos indígenas y derechos humanos. Instituto de Derechos Humanos. Universidad de Deusto. Bilbao, 2006: págs. 663-683. BORJA JIMÉNEZ, E.: Sobre los ordenamientos sancionadores originarios de Latinoamérica en Derecho Penal y pluralidad cultural. Anuario de Derecho Penal, 2006 (Lima y Friburgo —Suiza—, 2007); págs. 101-152.. BORJA JIMÉNEZ, E.: Derecho indígena sancionador y derechos humanos en GIRAUDO, Laura (Edit.): Derechos, costumbres y jurisdicciones en la América Latina contemporánea. Madrid, 2008; págs. 185-213. Un interesante trabajo sobre la elaboración de metodologías en el ámbito del Derecho Penal y de la Criminología en HOFFMANN-HOLLAND, Klaus: Der Modellgedanke im Strafrecht. Eine kriminologische und strafrechtliche Analyse von Modellversuche. Tübingen, 2007. Y sobre la relación entre ideología y creación teórica doctrinal y jurisprudencial, GROMMES, Sabine: Der Sühnebegriff in der Rechtsprechung. Eine ideologiekritische Betrachtung. Berlin, 2005.

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algunas concepciones penales que están extendiéndose progresivamente más allá de los Estados en los que se originan. De tal forma que, el esquema de la presente monografía viene estructurado en cuatro partes. La primera de ellas dedicada al Derecho Penal de la globalización, por constituir, como se acaba de señalar, el proceso más relevante de la universalización de la ideología, de la cultura, y por supuesto, del ordenamiento punitivo. En la segunda de ellas, se tratarán algunos planteamientos y metodologías del propio Derecho Penal que de una u otra forma pretenden elaborar o desvelar lo común de ciertos principios, categorías o instituciones. En la tercera parte presentaré un modelo antropológico muy peculiar, sobre el que he investigado esta última década, que representa aspectos muy específicos del sistema penal, aunque al mismo tiempo, en su confrontación con el Derecho Penal occidental, también nos ofrece algunas pautas para determinar lo universal y lo particular del mismo. Dicha determinación se llevará a cabo con mayor precisión en la cuarta y última parte, en la que se expresarán las conclusiones finales, donde se refundirán los resultados comunes alcanzados en cada uno de los apartados que se encuentran en las tres anteriores partes. Podrá observarse que esta estructura se perfila comenzando por lo universal y finalizando por lo particular del Derecho Penal. Llegado a este punto surge otra duda: ¿Y qué sentido tiene preguntarse ahora por la universalidad y por las particularidades del Derecho Penal? Como puse de manifiesto hace algunos años, creo que la Dogmática penal está exagerando en los últimos tiempos su preocupación por la creación de una teoría (lógica, sistematizada, y por tanto, “universal”) que le conduzca a ser calificada

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como disciplina “científica”7. De este modo, se está olvidando de los problemas reales de la Justicia penal. Es decir, la tecnificación del engranaje lógico y conceptual del Derecho Penal continental está dejando a un lado lo que considero uno de sus cometidos fundamentales: resolver problemas humanos con reglas jurídicas. Y todo ese esfuerzo se realiza con la pretensión de alcanzar una (inalcanzable) perfección técnico-jurídica fuera de toda consideración antropológica. No parece ser ésta la mejor de las vías para conseguir los fines que persigue el ordenamiento jurídico punitivo. Si se intenta desvelar lo común de todo sistema penal, quizás se acabe descubriendo el camino que nos dirija a lo común de todos los seres humanos. Y en la imagen del Derecho como producto humano para resolver problemas humanos, podremos, tal vez, vislumbrar

“La Dogmática penal, en su afán de constante perfeccionamiento, de alcanzar un sistema cerrado capaz de responder a todos los problemas que plantean las instituciones penales desde el punto de vista de la lógica y de la coherencia interna, ha terminado contemplándose a sí misma. Ha pretendido, como dijo un famoso penalista, partir un pelo por la mitad y ha dejado de lado el aspecto humano del Derecho Penal. Los juristas, especialmente los penalistas, nos hemos preocupado tanto por el método, por la sistematización de las categorías, por su aptitud para encasillar perfectamente cada pieza en el complicado engranaje dogmático, que hemos olvidado los verdaderos fundamentos de todo ordenamiento jurídico. En esa búsqueda de la universalidad, de la irrefutabilidad, de la constatación lógica, para resolver problemas estrictamente humanos, hemos recurrido a los parámetros del pensamiento “cientifista”. Y de tanto complicar nuestra disciplina, hemos sustituido el Derecho Penal de las garantías por el Derecho Penal del sistema. Y ya nadie nos entiende. Y pervertimos los fundamentos y la propia razón de ser de la elaboración teórica en el marco punitivo...”. BORJA JIMÉNEZ, E.: Algunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y la función ideológica del Derecho Penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP). Tomo LI (1998); págs. 205-245. 244.