Revista Derecho & Criminología Dirigida por Francisco de la Torre Olid
UCAM Nº 2/ Anales 2012
Índice ESTUDIOS GENERALES – Revisión jurídica de la prueba pericial en España. De la primera acreditación de ADN al Tratado de Prüm, por José Carlos Cordero Pérez y Pilar Conde Colmenero....................... 5 – La intervención de las comunicaciones personales, por José Antonio García Borrego y Francisco Martínez Rivas................................................................................................... 35 – Tecnología de geolocalización y seguimiento al servicio de la investigación policial. Incidencias sobre el Derecho a la intimidad, por Francisco de la Torre Olid y Francisco García Ruiz.................................................................................................................................. 59 – Etiología de la Psicopatía. Diagnóstico diferencial con el trastorno antisocial de la personalidad y el trastorno límite de la personalidad, por Cesar Augusto Giner Alegría............. 101 – Diferencias individuales y delito: el factor edad, sexo, inteligencia y personalidad, por Juan José Nicolás Guardiola...................................................................................................... 123 – Ejecución penitenciaria en España: reflexiones acerca del panorama actual, por Diego P. Manzanares Jiménez y Patricia Hurtado Gómez................................................................ 139 – Aproximación a la Agencia Europea para la coordinación de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de la UE, Frontex, por Julián Pérez Quiles...................................... 155 – Revisión de la regulación penal del referendo en España a la luz de la STC 103/2008: a propósito del llamado “Plan Ibarreche”, por Alfredo Ramírez Nárdiz................................ 185 COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA – Reflexiones en torno a la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 57/2008 de 28 de abril. Supuestos que se pueden plantear, por Jose María Caballero Salinas................................. 205 NORMAS DE PUBLICACIÓN...................................................................................................
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Revista Derecho & Criminología Presidente José Luis Mendoza Pérez (UCAM. España) Director Francisco de la Torre Olid (UCAM. España) Secretaría Pilar Conde Colmenero (UCAM. España) María Méndez Rocasolano (UCAM. España) Comité Científico Dra. Josefina García Lozano (UCAM. España) Dra. Estrella Núñez Delicado (UCAM. España) Dr. Andrés Pacheco Guevara (AP Murcia. España) Dr. Nicolás Valero Lozano (Abogacía del Estado. España) Dr. Santiago González Varas (UA. España) Dr. José Francisco Sánchez Lucerga (UM. España) Dr. Vladimir Oliveira da Silveira (Universidad Pontificia Sâo Paulo. Brasil)
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E S T U D I O S G E N E R A L E S
Revisión jurídica de la prueba pericial en España. De la primera acreditación de ADN al Tratado de Prüm JOSÉ CARLOS CORDERO PÉREZ y PILAR CONDE COLMENERO
La intervención de las comunicaciones personales
JOSÉ ANTONIO GARCÍA BORREGO y FRANCISCO MARTÍNEZ RIVAS
Tecnología de geolocalización y seguimiento al servicio de la investigación policial. Incidencias sobre el Derecho a la intimidad FRANCISCO DE LA TORRE OLID y FRANCISCO GARCÍA RUIZ
Etiología de la Psicopatía. Diagnóstico diferencial con el trastorno antisocial de la personalidad y el trastorno límite de la personalidad CESAR AUGUSTO GINER ALEGRÍA
Diferencias individuales y delito: el factor edad, sexo, inteligencia y personalidad JUAN JOSÉ NICOLÁS GUARDIOLA
Ejecución penitenciaria en España: reflexiones acerca del panorama actual DIEGO P. MANZANARES JIMÉNEZ y PATRICIA HURTADO GÓMEZ
Aproximación a la Agencia Europea para la coordinación de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de la UE, Frontex JULIÁN PÉREZ QUILES
Revisión de la regulación penal del referendo en España a la luz de la STC 103/2008: a propósito del llamado “Plan Ibarreche” ALFREDO RAMÍREZ NÁRDIZ
REVISIÓN JURÍDICA DE LA PRUEBA PERICIAL EN ESPAÑA. DE LA PRIMERA ACREDITACIÓN DE ADN AL TRATADO DE PRÜM José Carlos Cordero Pérez Responsable de Microbiología y Genética no Humana del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil Miembro investigador del Instituto Universitario de Ciencias Policiales (Alcalá de Henares)
Pilar Conde Colmenero Prof. Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Católica San Antonio de Murcia
RESUMEN A partir del año 2003, fecha que coincide con la acreditación de los ensayos de ADN bajo la norma UNE-EN-ISO 17025 (una norma internacional propia del sistema de estandarización científica, no jurisdiccional) en los laboratorios de la Guardia Civil (los primeros que obtuvieron dicha acreditación en el ámbito Policial-Judicial en España), se comenzó a sentir sensiblemente que la ratificación en el acto del juicio oral suponía detraer personal para cumplir con sus obligaciones judiciales lo que, a su vez, trajo como consecuencia colateral la acumulación de periciales pendientes de resolver. Mientras observamos una estandarización en los “modus operandi” de las organizaciones criminales, debe asaltarnos la duda de si el “modus operandi” del sistema procesal español está bien articulado o se adecúa a la misma velocidad que las organizaciones criminales a las innovaciones tecnológicas. Palabras clave: ADN, ratificación, estandarización, organizaciones criminales, innovaciones tecnológicas.
ABSTRACT From the year 2003, date that coincides with the accreditation of the tests of DNA under the norm UNE-EN-ISO 17025 (an international own norm of scientific standardization, not jurisdictional) in the laboratories of the Civil Guard (the first ones that obtained the above mentioned accreditation in the police-procedural area in Spain), the ratification forthwith of
the oral judgment supposed removing personnel to expire with his judicial obligations, what in turn brought as collateral consequence the accumulation of expert reports of resolving. While we observe a standardization in the “modus operandi” of the criminal organizations, the doubt must assault us of ifthe “modus operandi” of the procedural Spanish system is articulated wellor adecúa to the same speed that the criminal organizations to thetechnological innovations. Key words: DNA, ratification, standardization, criminal organizations, technological innovations.
SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. MARCO REGULADOR DE LA PRUEBA PERICIAL EN ESPAÑA. III. LA ESTANDARIZACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN ESPAÑA. IV. REVISIÓN JURÍDICA DE LA PRUEBA PERICIAL EN ESPAÑA. V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFÍA. VI. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA.
I. INTRODUCCIÓN Cuando hablamos de delincuencia organizada instintivamente nos vienen a la cabeza estereotipos marcados por las grandes series de televisión o la actualidad cinematográfica. Todos inmediatamente pensamos en medios sofisticados, grandes sumas de dinero, redes de paraísos fiscales e inmediatamente fijamos como modelos de delincuencia organizada las grandes y tradicionales mafias que conforman el universo delictual a nivel mundial. En definitiva, siempre nos centramos en los grandes grupos cuyas actividades delictivas rebasan las fronteras nacionales y, por ende, asumimos habitualmente que cuando se habla de delincuencia organizada se está hablando de delincuencia transnacional. Sin embargo estimamos que el concepto de organización para la comisión de delitos ha de asumir, a la hora de conceptualizar el fenómeno de la delincuencia organizada, todas las peculiaridades de carácter nacional, aunque finalmente acaben trascendiendo dichas peculiaridades al ámbito internacional, siendo dicha internacionalización el factor común a la hora de definir delincuencia organizada. Por otro lado, reiterando esa idea, hay que tener en cuenta que cuando el nivel de organización delincuencial progresa dentro de un territorio nacional lo más frecuente es que acabe trascendiendo dicho territorio y, dado que estamos ante un proceso de globalización, la cultura delincuencial no es menos ajena a este fenómeno, lo cual hace que, en la práctica, en el 90% de los casos, para combatirlo los Estados hayan de unir fuerzas. Es entonces cuando surge la necesidad de estandarizar metodologías, de compartir estructuras y conocimientos con el fin de erradicar cualquier organización cuyo fin primero y último sea el atentar contra la paz social
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y los intereses generales de los Estados y los ciudadanos que habitan en ellos. El delincuente solitario ya no es de este siglo, y si se arriesga a cometer un delito, es muy probable que se convierta en un perdedor. Con esto no quiero presentar la idea de que no haya que prestar atención a los delincuentes que actúan solos (como es el famoso caso de “El solitario”, que tuvo en jaque a la policía española durante años). El futuro criminal es de los grupos delictivos organizados, que mediante la violencia y la corrupción, convierten frecuentemente sus actividades criminales en invisibles a ojos de la opinión pública y de la justicia, y por lo tanto, quedan impunes. Sin embargo, mientras observamos una estandarización en los “modus operandi” de las organizaciones criminales, asalta la duda de si el “modus operandi” del sistema procesal español está bien articulado o se adecúa a la misma velocidad que las organizaciones criminales a las innovaciones tecnológicas. Además se tiene la sensación de que dicha duda, convertida en pregunta, genera actualmente respuestas de muy diversa índole por lo que este artículo se centrará en abordar la situación jurídico-técnica en que se encuentra actualmente uno de los mecanismos procesales que más peso tienen en la administración de justicia en sentido literal: la prueba pericial.
II. MARCO REGULADOR DE LA PRUEBA PERICIAL EN ESPAÑA El Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de enero de 1995 (RJ 1995, 69) afirmaba: “se viene apreciando en la realidad socio-judicial, cada vez con más insistencia, el temor de muchos testigos de cargo a comparecer en el juicio oral y declarar en contra de los acusados presentes en el acto. El hecho de que los testigos puedan sentirse en algunos casos condicionados por el temor hacia los acusados y su entorno social es una realidad tan palpable que está bien reciente la publicación de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, dictada para acudir a medidas de protección a los testigos y peritos que intervengan en el proceso penal, permitiendo incluso que se desfiguren o amputen datos de identificación”.
En este sentido, la ley de protección de testigos y peritos, como señala su Exposición de Motivos, vino a salvaguardar uno de los deberes consagrados en la Constitución, en concreto, en el artículo 118: el deber de colaborar con la Justicia. Tal deber aparece precisado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal: por lo que se refiere al testigo, en el de comparecer y declarar la verdad sobre lo que sea preguntado (art. 410); en cuanto al perito, en la aceptación del cargo (art. 462) y en proceder bien y fielmente en sus operaciones y no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad.
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La consagración de tales deberes lleva consigo el que la propia Ley procesal establezca un conjunto de medidas coercitivas e incluso se prevé la tipificación penal de su incumplimiento (arts. 458 a 460 Código Penal). No obstante, es cierto también, que si un testigo o perito se niega a cumplir tales deberes alegando que en caso de hacerlo, existe un riesgo de violación de bienes jurídicos de los que él es titular, es posible que su acción penal acabe sin un reproche de culpabilidad por la concurrencia de la eximente de estado de necesidad (art. 20.5 Código Penal) o de miedo insuperable (art. 20.6 Código Penal). En todo caso, dicha Ley es una necesidad incuestionable. Su incorporación a nuestro Derecho responde a la iniciativa internacional plasmada en diversos textos e instrumentos jurídicos asumidos en el ámbito de Naciones Unidas y de la Unión Europea. En este sentido, deben citarse las recomendaciones contenidas en el Nuevo Programa de las Naciones Unidas para la prevención del crimen y la justicia penal” aprobadas por Resolución de la Asamblea General 46/152, de 18 de diciembre de 1991, y las incluidas en la Resolución 45/107, de 26 de marzo de 1991, sobre cooperación internacional para la prevención del delito y la justicia penal, así como la Resolución 827/93 de 25 de mayo, del Consejo de Seguridad, que crea el Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional en los territorios de la antigua Yugoslavia, así como el Estatuto del Tribunal Penal Internacional aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional. Por su parte, en el ámbito europeo resultan de interés citar las Resoluciones del Consejo de la Unión Europea de 23 de noviembre de 1995 y 20 de diciembre de 1996. Esta última, creó un Grupo de Alto Nivel que elaboró un Plan de Acción para luchar contra la delincuencia organizada aprobado por Acto de 28 de abril de 1997, en el cual se contienen recomendaciones sobre la necesidad de regular la protección de testigos en el Marco del Convenio sobre asistencia judicial en materia penal. Ahora bien, La Ley 19/1994, no podía arbitrar unas garantías de carácter absoluto e ilimitado de forma tal que se violasen, en última instancia, los principios del proceso penal. Por eso dicha norma tiene “como norte hacer posible el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares” (Exposición de Motivos). “ Sin embargo, como punto de partida que establezca la necesidad de estandarización de la prueba pericial, me centraré en el apartado quinto del artículo cuarto de esta Ley, que recoge la doctrina general acerca del valor de las diligencias sumariales a efectos de prueba: “Las declaraciones o informes de los testigos o peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta Ley durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados
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en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quien los prestó. Si se consideran de imposible reproducción, a efectos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes”.
III. LA ESTANDARIZACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN ESPAÑA A partir del año 2003, fecha que coincide con la acreditación de los ensayos de ADN bajo la norma UNE-EN-ISO 17025 (una norma internacional propia del sistema de estandarización científica, no jurisdiccional) en los laboratorios de la Guardia Civil (los primeros que obtuvieron dicha acreditación en el ámbito Policial-Judicial en España), se comenzó a sentir sensiblemente que, dado el volumen de trabajo acometido por el personal encargado de la realización de las pericias y, sobre todo a raíz de la aceptación de la prueba de ADN en los procedimientos, la ratificación en el acto del juicio oral (condición indispensable, como se ha citado, para ser considerada la pericial como prueba) suponía detraer personal para cumplir con sus obligaciones judiciales lo que, a su vez, trajo como consecuencia colateral la acumulación de periciales pendientes de resolver. Si bien dicho obstáculo se ha venido solventando mediante la aceptación, por parte del Orden Judicial, de las nuevas tecnologías (como el sistema de videoconferencias) para la ratificación en el acto del juicio oral, la tendencia actual nos lleva a la estandarización de las pericias para su posterior aceptación como prueba sin necesidad de ratificación. En este contexto, la tensión entre libertad y seguridad constituye uno de los retos que es necesario afrontar en el Estado de Derecho de nuestros días, tanto en el ámbito interno como en el supranacional. Si la persecución de las más graves formas de delincuencia no puede quedar detenida por las fronteras ¿podemos establecer un sistema que permita la aceptación de pericias como pruebas directas, sin necesidad de ratificación, eficientes, eficaces y, a la vez garantistas de los derechos fundamentales? En este sentido, la Unión Europea ha venido articulando un conjunto de acciones tendentes a profundizar en la seguridad común y en la cooperación policial y judicial. Como precedentes, cabe citar el Acuerdo de Schengen de 1985 y el Convenio de aplicación de 1990 (conocidos como Schengen I y Schengen II) donde emerge el denominado “espacio de libertad, seguridad y justicia”, con el objetivo de profundizar en la cooperación entre las autoridades policiales y judiciales para ofrecer a los ciudadanos una eficaz protección. Dicha cooperación, que se lleva a cabo por agencias creadas por la Unión Europea como Eurojust, Europol y la Red Judicial Europea, implica un esfuerzo por armonizar las legislaciones penales de los Estados miembros y por la creación de instrumentos de reconocimiento y eficacia de las resoluciones judiciales en materia penal.
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Así, ya el Consejo Europeo, reunido en Viena en 1998, solicitó un refuerzo de la lucha contra la delincuencia organizada, aumentando la preocupación tras los atentados terroristas del 11-M. De este modo, con la pretensión de revisar y adaptar los planes de acción existentes en la lucha contra la delincuencia organizada transfronteriza y el terrorismo, surge en noviembre de 2004 el llamado “Programa de La Haya para la consolidación de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea”, donde se establecen una serie de orientaciones para los años 2005-2009, potenciando el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales y aplicando el principio de disponibilidad que permite el intercambio de información inmediata entre fuerzas de seguridad europeas. En este contexto, el 27 de mayo de 2005, se firma en la ciudad alemana de Prüm un Tratado que lleva su nombre, relativo a la profundización de la cooperación, en particular, en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal, también conocido como Convenio de Prüm1. Inicialmente los siete Estados miembros signatarios de dicho Tratado son: Bélgica, Alemania, España, Francia, Luxemburgo, Holanda y Austria. Posteriormente, ha sido suscrito o han manifestado su interés en adherirse al mismo el resto de los países miembros de la Unión Europea, si bien en algunos aún se encuentran pendientes de ratificación. En España, fue ratificado el 18 de julio de 2006, publicándose su Instrumento de ratificación en el BOE de 25 de diciembre de 2006. Posteriormente, y antes de cumplirse el plazo de 3 años previsto en el Tratado de Prüm para incorporar su régimen al marco jurídico de la Unión Europea, se han producido ya iniciativas y se han alcanzado acuerdos para la implementación del Tratado. Así, bajo la Presidencia de Alemania, el 5 de diciembre de 2006 se reúnen en Dresde los Ministros de Interior de 11 Estados miembros de la Unión Europea (además de los 7 inicialmente firmantes, Italia, Portugal, Finlandia y Eslovenia). Durante esta reunión se firma un documento de especial relevancia para el desarrollo de este Tratado: el denominado Acuerdo Técnico de Ejecución del Tratado de Prüm2, destinado a articular las medidas que permitan incrementar la rapidez del intercambio de información entre las autoridades policiales de los Estados miembros firmantes del Tratado. Y durante el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior, de 15 de febrero de 2007, se acordó integrar partes del Tratado de Prüm en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, concretamente los aspectos relacionados con el tercer pilar. Esto es, con la cooperación policial y judicial en materia penal.
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Para un análisis detallado sobre este Tratado vid. el monográfico de la Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 7, enero-junio 2007. 2 Relativo a las normas de ejecución administrativas y técnicas del Tratado de Prüm. Véase el documento 5473/07 del Consejo, de 22 de enero de 2007.
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El 23 de junio de 2008, el Consejo de la Unión Europea3, incorporó al ordenamiento jurídico de la UE los elementos básicos del Tratado de Prüm, estableciendo las disposiciones normativas comunes necesarias para la ejecución administrativa y técnica de la formas de cooperación establecidas en el mismo, en particular en lo que respecta al intercambio automatizado de datos de ADN, datos dactiloscópicos y datos de matriculación de vehículos. De este modo, con la integración de este Tratado Internacional relativo a la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de intercambio de datos en la lucha contra las más graves formas de delincuencia (Tratado de Prüm), en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea se contribuye a la transparencia y a la seguridad jurídica. En el Preámbulo del Tratado de Prüm la Altas Partes contratantes del mismo enuncian la motivación y los objetivos, estableciendo una serie de principios en los que se fundamenta la cooperación. Así, teniendo en cuenta un espacio en que las personas circulan libremente, consideran que es importante que los Estados miembros intensifiquen su cooperación para luchar con mayor eficacia contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal. Para ello se comprometen a: – Conseguir el máximo nivel posible de cooperación, especialmente en los ámbitos citados, ofreciendo a todos los demás Estados miembros la posibilidad de participar en este cooperación. – Mejorar el intercambio de información, creando a tal fin las bases jurídicas y técnicas necesarias para hacer posible la consulta automatizada de datos de otras bases de datos, en la medida en que sea necesario y proporcionado para profundizar en la cooperación transfronteriza. – Y todo ello dentro del respeto de los derechos fundamentales, tal y como se recogen en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados participantes. – Siendo conscientes de que la transmisión de datos de carácter personal a otra Parte puede vulnerar derechos fundamentales, se requiere que la Parte receptora garantice un nivel adecuado de protección de datos (especialmente de los denominados “Datos Sensibles”). – Por todo ello, consideran que, sin perjuicio de las disposiciones jurídicas internas vigentes, deben mantenerse y preverse unos controles judiciales adecuados de las medidas previstas en el Tratado.
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Mediante la Decisión 2008/616/JAI de 23 de junio de 2008 y visto el Dictamen del Parlamento Europeo de 21 de abril de 2008.
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– En cuanto al principio de disponibilidad, desarrollado en el Programa de la Haya, con el fin de reforzar y consolidar la libertad, la seguridad y la justicia, establece básicamente que la información que disponen los países miembros debe intercambiarse con la mayor celeridad posible entre los servicios policiales de la UE. Este principio consiste, por tanto, en el incremento progresivo del intercambio de información entre los Estados de la Unión respecto de las materias que se han apuntado. Así, en todo el territorio de la Unión, cuando un funcionario de policía de un Estado miembro necesite información para llevar a cabo sus obligaciones pueda obtenerla de otro Estado miembro, y si la posee facilitará dicha información para el propósito indicado, teniendo en cuenta las investigaciones en curso en dicho Estado. Por ello, si bien en el Tratado de Prüm no se hace mención explícita a este principio, encuentra un nuevo desarrollo en el mismo mediante la referencia continua a la mejora del intercambio de información a través de la consulta automatizada de determinadas bases de datos. En cuanto al contenido del Tratado que venimos comentando, destaca la preocupación por regular el acceso a las bases de datos de ADN, datos dactiloscópicos y de matriculación de vehículos; por compartir información en relación a grandes eventos que presenten una amenaza potencial para la seguridad y el orden público; la prevención de atentados terroristas; la lucha contra la migración ilegal y otras formas de cooperación policial. Si bien, nos centraremos en este trabajo en la regulación que efectúa el Tratado de Prüm de las bases de datos genéticos y su correspondencia con las normas jurídicas españolas en esta materia. Por lo tanto, la información obtenida del análisis de muestras biológicas mediante las técnicas de ADN, está siendo utilizada en el campo forense como método identificativo, contribuyendo al esclarecimiento de hechos delictivos y permitiendo condenar al culpable o, lo que no es menos importante, demostrar la inocencia de un sospechoso. Asimismo, los avances tecnológicos en el campo de la genética forense, junto a la creación de bases de datos, han puesto de relieve la trascendencia de los marcadores genéticos en las investigaciones criminales. Mediante la firma del Tratado de Prüm, España se compromete, junto al resto de los Estados firmantes, “a crear y mantener ficheros de análisis del ADN con la finalidad de la persecución de los delitos”. Se establece así una obligación directa de crear bases de datos con perfiles de ADN y se determinan una serie de coordenadas básicas en el tratamiento de la información contenida en dichos ficheros. Nuestro país, a la firma del citado Tratado (2005), si bien se venían aportando al proceso penal pruebas periciales de ADN para determinar la autoría de hechos delictivo, la práctica de dicha prueba ha carecido de regulación específica en nuestras normas procesales hasta la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que en su disposición final primera modificó los artículos 326 y 363 de la LECrim. y le añadió una nueva disposición adicional tercera, de acuerdo con la cual el Gobierno
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regularía, mediante Real Decreto, la estructura, composición, organización y funcionamiento de la Comisión Nacional sobre el uso forense del ADN. No obstante, dicha reforma se mostraba insuficiente4, creando numerosos interrogantes en la praxis judicial (competencia sobre la recogida de muestras biológicas, valor probatorio de los análisis de ADN, registro de los perfiles de ADN en bases de datos policiales, su incidencia en el derecho fundamental a la intimidad, etc) y que ha dado lugar al pronunciamiento de Sentencias contradictorias, llegando incluso a hablarse de “anomia” y “raquitismo normativo”5. Así, tanto desde el campo de la genética forense como del Derecho6, se venía reclamando el desarrollo de un marco legislativo adecuado que regulara los aspectos fundamentales del uso del ADN como método de identificación en el ámbito penal y su inscripción en una base de datos para su empleo en ulteriores investigaciones. Posteriormente, se ha cubierto dicho vacío legal con la aprobación de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN (en vigor desde noviembre de 2007). Con ello, se establece un nuevo marco jurídico que regula, junto a los citados artículos 326 y 363 de la LECrim., la obtención del ADN a partir de muestras biológicas halladas en el lugar del delito o extraídas de sospechosos, la incorporación de dichos perfiles identificativos a una base de datos única creada al respecto, a fin de que puedan ser utilizados para la investigación de determinados delitos o en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de personas desaparecidas y que permitan el intercambio de dicha información. Asimismo encomienda a la Comisión Nacional sobre el uso forense del ADN la función de acreditación de todos los laboratorios que realicen análisis de ADN y aporten perfiles genéticos a la citada base de datos policial. Por lo expuesto, es necesario incidir en la importancia de la unificación de criterios en la actuación de los laboratorios acreditados que realicen análisis de ADN y 4
En este sentido, se ha señalado que “no deja de llamar la atención que una reforma que ha tardado tanto tiempo en efectuarse, se limite a un par de preceptos, en los que brillan más las lagunas que las nuevas previsiones”. Cfr. Rives Seva, A.P. “Intervenciones corporales”, en Vv.Aa., La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. 4ª ed., 2008, pág. 916. 5 STS 179/2006, de 14 de febrero. 6 Vid., entre otros, Guillén Vázquez, M./Pestoni, C./Carracedo A.: “Bases de datos de ADN con fines de investigación criminal: aspectos técnicos y problemas ético-legales” en Revista Derecho y Genoma Humano, nº 8, 1998, págs. 139 y ss.; Gómez Sánchez, Y.: “Las bases de datos genéticos para aplicaciones policiales”, en Cuadernos de la Guardia Civil, nº 35, 2007, pág. 91; Ruiz Miguel, C.: “La nueva frontera del derecho a la intimidad”, en Revista Derecho y Genoma Humano, nº 14, 2001, pág. 161; García Amez, J.: “La protección de los datos genéticos en España. Un análisis desde los principios generales de protección de datos de carácter personal”, en Revista Derecho y Genoma Humano, nº 24, 2006, pág. 63; Narváez Rodríguez, A.: “La recogida de muestras biológicas y la contradictoria jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 703, 2006; Etxeberría Guridi, J.F.: “Reserva judicial y otras cuestiones relacionadas con el empleo de ADN en la investigación penal”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 27, 2007, pág. 49.
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aporten perfiles genéticos a la base de datos nacional, así como en la salvaguarda de los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de los datos de carácter personal. De hecho esta coincidencia es uno de los pilares en los que fundamento el presente trabajo. Actualmente se ha cumplido el primero de los mandatos establecidos en la Disposición adicional primera de la L.O. 10/2007 de integrar, en la base de datos policial que crea la citada Ley, los distintos ficheros y bases de datos de ADN pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado existentes a la entrada en vigor de la Ley (los de Policía Nacional y Guardia Civil)7. Así, mediante la Orden del Ministerio del Interior 177/2008, de 23 de enero8, se crean los dos únicos ficheros policiales que contienen los datos identificativos obtenidos a partir de los análisis de ADN, tanto en el marco de investigaciones criminales (“INT-SAIP”) como en los procesos de identificación de cadáveres o de personas desaparecidas (INT-FENIX), siendo el órgano administrativo responsable de los citados ficheros y de su gestión el Ministerio del Interior. Igualmente, y en adecuación a lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, además de la denominación de los citados ficheros, su finalidad y órgano responsable de su gestión, se recogen en esta Orden Ministerial el resto de características exigidas por la mencionada Ley a los ficheros automatizados de las Administraciones Públicas que contienen datos de carácter personal9 (usos previstos, personas o colectivos sobre los que se pretenden obtener datos de carácter personal o que resulten obligados a suministrarlos, procedimiento de recogida de los datos, estructura básica del fichero y descripción de los datos de carácter personal incluidos en el mismo, cesiones y transferencias de los datos, órgano administrativo responsable ante el que pueden ejercitarse los derechos de acceso, cancelación y oposición, así como el nivel de las medidas de seguridad exigible). Respecto a los datos genéticos que pueden ser inscritos en la base de datos policial que venimos comentando, tanto el Tratado de Prüm como la Ley Orgánica 10/2007, establecen con claridad que tan solo podrán inscribirse en los mencionados ficheros los datos obtenidos a partir del análisis de ADN no codificante10, 7
Por parte de la Policía Nacional los ficheros ADN-Veritas y ADN-Humanitas y, por parte de la Guardia Civil los ficheros ADNIC y FÉNIX. Estando previsto, asimismo, que mediante la suscripción de un convenio puedan ser integrados en la nueva bese de datos los procedentes de otros ficheros de ADN, tales como el de las Policías Autonómicas y el del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. 8 BOE nº 30, de 4 de febrero de 2008. 9 Modificando la Orden INT/3764/2004, de 11 de noviembre. 10 Según la definición ofrecida en el art. 2 c) de la Decisión 2008/616/JAI, de 23 de junio de 2008, se entenderá por “parte no codificante del ADN: las regiones cromosómicas sin expresión genética, es decir, aquellas de cuya capacidad para determinar alguna propiedad funcional del organismo no se tiene constancia”.
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que si bien permite una identificación absolutamente fiable de la persona y que es distinto para cada individuo, no permite acceder a otro tipo de información sobre el sujeto, contenida en el ADN codificado, cuyo análisis no queda comprendido en el ámbito material de las normas citadas. Es decir, “los identificadores obtenidos a partir del ADN que proporcionen exclusivamente información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo”11, pero en ningún caso los de naturaleza codificante que permiten revelar cualquier otro dato o característica genética. Con esta medida se ha adoptado una garantía plausible, pues de la información que puede obtenerse del perfil genético de una persona12, en el marco de una investigación criminal, se ha acotado exclusivamente a su identificación, lo que conlleva una garantía del derecho a la intimidad. Ahora bien, el primer paso para obtener el citado perfil genético de una persona y poder compararlo con otros perfiles de ADN registrados en la base de datos, es contar con una muestra o vestigio biológico para poder realizar el correspondiente análisis de ADN. Teniendo en cuenta que los avances científicos y técnicos permiten que se pueda extraer material genético de cualquier evidencia o muestra biológica, por pequeña que ésta sea o incluso que se encuentre degradada (manchas de sangre, pelos, uñas, fluidos corporales como restos de saliva o semen). De este modo, en el marco de una investigación criminal, el ADN resultante de los vestigios biológicos hallados y recogidos en el lugar del delito o en el cuerpo de la víctima (muestra dubitada) podrá ser contrastado con la muestra obtenida del cuerpo del sospechoso (muestra indubitada) con el fin de compararlas. Si se establece una coincidencia se elaborará el informe pericial correspondiente, que será aportado como prueba en el proceso penal. Para ello, y para evitar que la citada prueba pericial de ADN sea tachada de irregular o de ilícita en el proceso penal, es necesario que la obtención de las muestras biológicas de referencia (dubitada e indubitada) y su posterior análisis, se efectúe conforme a las garantías exigidas por nuestra Constitución y leyes procesales, evi-
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Así lo manifiesta la doctrina especializada en genética forense, que equipara los marcadores genéticos no codificantes, también denominada huella genética, con la huella dactilar por la información que ambas huellas revelan. Al respecto, vid. Guillén Vázquez, M./Pestoni, C./Carracedo A.: “Bases de datos de ADN…”, ob. cit., pág. 142. Con matizaciones, García, O.: “Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN: Antecedentes históricos y visión genética”, en Revista Derecho y Genoma Humano, nº 27, 2007, págs. 194-199. 12 El ADN es la molécula que contiene la información genética de una persona, así como de sus ascendientes y descendientes y que permite distinguirla del resto de individuos. Ahora bien, si de las diversas regiones polimórficas del ADN (codificante y no codificante) el estudio se limita a las de ADN no codificante “no se obtiene información alguna acerca de características físicas o fenotípicas del individuo (tales como la predisposición individual a padecer enfermedades de base genética). Al respecto, Cfr. García, O.: “Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial…”ob. cit., pág. 182.
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tando así la vulneración de derechos fundamentales. Ahora bien, el escaso marco normativo13 que regula la recogida de muestras o vestigios biológicos hallados en el lugar del delito o la toma de muestras obtenidas directamente de la persona imputada, como ya se indicó anteriormente y que será desarrollado con posterioridad, ha generado múltiples problemas en sede judicial, dictándose sentencias contradictorias14, en lo referido a la obtención policial de las muestras (especialmente en las abandonadas por el sospechoso) y en la necesidad o no de contar con la previa autorización judicial. Asimismo, y a falta de un pronunciamiento concreto del Tribunal Constitucional respecto a la posible afectación de derechos fundamentales mediante las intervenciones corporales con la finalidad de obtener perfiles de ADN, la cuestión ha sido abordada por un Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Ante este panorama legislativo y jurisprudencial, la Ley Orgánica reguladora de la base de datos policial de ADN, si bien ha venido a despejar algunas dudas, ha desaprovechado la oportunidad de establecer una regulación más específica y adecuada sobre la materia, que viniera a dar la seguridad jurídica que precisa esta prueba, que se ha convertido en los últimos años en la “prueba estrella”15 del panorama procesal, no colmando las expectativas que despertaba su aprobación16. Así, en lugar de regular la toma de muestras biológicas en su articulado, lo contempla en su Disposición Adicional Tercera, estableciendo que “para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá
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Arts. 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificados por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. 14 Lo que ha despertado bastante “inquietud” entre los operadores del Derecho, que manifiestan “la absoluta inseguridad que genera una insuficiente regulación sobre el procedimiento de recogida de muestras biológicas para la realización de una prueba pericial que es fundamental para la investigación de todos aquellos delitos que tengan al cuerpo humano como objeto o sujeto del procedimiento penal. Cfr. Narváez Rodríguez, A.: “La recogida de muestras biológicas: la contradictoria jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 703, 2006. 15 Como acertadamente la ha calificado el Magistrado De Urbano. Cfr. De Urbano Castrillo, E./Torres Morato, M.A.: La prueba ilícita penal. Estudio Jurisprudencial, 4ª ed., 2007, pág. 142. 16 En este sentido, en el ámbito jurídico se ha criticado tanto su técnica legislativa como su falta de claridad en lo relativo a la forma en la que se deben tomar las muestras biológicas. Vid.: Prieto Ramírez, L.M.: “La Ley Orgánica reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partid de ADN”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 747, 2008, págs. 1-6; y para el ámbito forense “se ha desaprovechado una gran oportunidad para legislar bien y permitir que el ADN sea, realmente, la clave y el arma fundamental del investigador en la resolución de los delitos más graves. Cfr. Curiel, A.M.: “Utilidad criminológica del ADN: actualización”, en Noticias Jurídicas, marzo 2008.
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en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la LECrim”. No obstante, dicho precepto resuelve la cuestión relativa a si para proceder a la recogida de muestras biológicas es siempre necesario contar con la previa autorización judicial17. Así, queda claro que tan sólo será preceptiva en los casos en que para la toma de las muestras se requiera una intervención corporal (p.e. frotis bucal) y el afectado no presta su consentimiento. Por ello, conforme a esta Disposición Adicional, en sintonía con el citado Acuerdo del la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006, será válida una prueba de ADN obtenida de fluidos o restos biológicos arrojados o abandonados por una persona sospechosa de la comisión de un delito (saliva, colillas, prendas de ropa), recogidos por la Policía Judicial sin orden judicial18. Con ello, se ha venido a paliar el “vacío” legal existente en materia de toma de muestras biológicas para la determinación de un perfil de ADN y a respaldar la actuación policial en las diligencias de investigación de graves delitos, otorgando plena eficacia a las pruebas obtenidas por la Policía Judicial sin previa autorización judicial. Una policía científica, como ha reconocido el Tribunal Supremo19, cada vez más especializada y mejor preparada, con amplios conocimientos científicos en materia de genética forense. No obstante, y a diferencia de otros ordenamientos de nuestro entorno jurídico, en España sigue pendiente una regulación legal pormenorizada de las distintas cuestiones que plantean las intervenciones corporales y especialmente sobre el uso de la coerción sobre las personas que, en el curso de una investigación penal y mediando autorización judicial, se negaren a prestar su consentimiento para la práctica de dicha intervención20. Sin embargo, todo lo descrito hasta ahora contrasta, en el sentido de asimilación como prueba preconstituida, con otro tipo de pericias, como es la identificación dactilar o la analítica de sustancias estupefacientes (específicamente afecta esta últi17
En este sentido, para algún autor con esta Ley “la polémica ha quedado definitivamente resuelta”. Cfr. Rives Seva, A.P.: La prueba en el proceso penal, ob. cit., pág. 221. 18 Sobre el mayor protagonismo de las autoridad policiales, en detrimento de la garantía judicial en la práctica de las actuaciones que rodean la investigación genética aplicada al esclarecimiento de hechos delictivos, críticamente Etxeberría Guridi, J.F. “Reserva judicial y otras cuestiones relacionadas con el empleo del ADN…”, ob. cit., págs. 41 y ss. y “La LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN”, en Diario La Ley, nº 6901, de 11 de marzo de 2008. 19 STS 179/2006, de 14 de febrero. 20 Vid., al respecto, los interesantes planteamientos de Goyena Huerta, J.: “Las intervenciones corporales coercitivas”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 695, 2005; Muñoz Cuesta, F.J. “Obtención de muestras del inculpado contra su voluntad para determinar su ADN: posibilidad de utilizar la fuerza física”, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, nº 25, 2006 y Rives Seva, A.P.: “Intervenciones corporales”, en La prueba en el proceso penal… ob. cit., págs. 916-918.
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ma por el artículo 788.2 de la LeCrim), que actualmente tienen la consideración de prueba preconstituida, es decir, con privilegio jurisprudencial consolidado. En ese sentido transcribo la parte afecta de la Sentencia de la Sala II de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 53/2011, de 10 de febrero): Con carácter previo y para un recto entendimiento de las anteriores manifestaciones del recurrente debemos distinguir los distintos supuestos en orden a la pericial y su posible eficacia e impugnación. – Periciales documentadas con privilegio legal. En el caso del procedimiento abreviado, se opera una identificación ope legis entre los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, y la prueba documental (art. 788.2 LECrim.). La mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no jurisdiccional de 25.5.2005). – Pericias preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional que remite al art. 726 para su valoración (ATC. 26.9.2005 con cita AATC. 164/95 de 5.6 y 393/90 y SSTC. 24/91 y 143/2005), y que comprende pautas de asistencia, informes forenses, tasaciones practicadas por perito judicial, actas policiales, entendiendo por tales aquellas actuaciones policiales objetivas e irrepetibles (STC. 303/93, recogida del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los croquis o fotografías levantados sobre el terreno o la misma comprobación de la alcoholemia). No precisan ratificación si no son impugnados materialmente, no bastando la mera impugnación formal. – Periciales documentadas con privilegio jurisprudencial consolidado. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21.5.99, punto 2, afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno. Es el caso de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, basados en conocimientos especializados, que no precisan de ratificación para ser valorados, salvo en caso de impugnación tempestiva y con contenido material (SS. 21.1.2005 en relación con informes lofoscópicos y de 27.11.2000 en cuanto a informes de Gabinete de Balística). Como justificación, se invoca la condición de funcionarios públicos de quienes los elaboran, la consiguiente presunción de imparcialidad, su especialización técnica, y adscripción a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis y la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la denominada “prueba preconstituida” (SSTS. 1.12.95, 6.6.96, 10.6.99, 28.6.2000, 16.4.2001, 31.1.2002, 25.1.2005, 31.1.2008, 1.6.2009). – Otras pericias, documentadas o no, sometidas a la necesidad de ratificación en el juicio oral.
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En cuanto a las exigencias del contenido de la impugnación, habrá que distinguir: – Periciales del art. 788.2 LECrim. Tesis estricta. – No basta la mera impugnación por la Defensa: “La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECr. Las previsiones del art. 788.2 de la LECr son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo” (Pleno de 25.5.2005). Es posible no obstante, la impugnación solicitando la defensa otros informes de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe. En todo caso, deberá especificarse el órgano o laboratorio que interese practique la nueva pericia, pues en caso de solicitar simplemente “otra analítica por otro órgano” se entenderá que no hay verdadera impugnación (STS. 17.2.2009), si bien la limitada competencia para realizar, con carácter oficial, análisis de drogas, de acuerdo con los Tratados internacionales, no impide a la parte solicitar otra analítica, designando el Laboratorio correspondiente y asumiendo los gastos que la nueva analítica conlleve (SSTS. 15.1.2002, 21.7.2004 y 22.3.2006). – Debe precisarse el extremo impugnado y la razón de la impugnación (STS. 29.6.2009), si se refiere a la competencia profesional del perito, a la necesidad e aclaraciones sobre la naturaleza de la droga, su peso o pureza, a la cadena de custodia, al método empleado etc… y los motivos específicos por los que cuestionan tales extremos. Así en STS. 3.2.2009 hemos dicho que la previsión legal del art. 788.2 LECrim. tiene su explicación en las particularidades de esta clase de prueba generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Y añade que no impide que la defensa pueda proponer la practica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensas de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles. En consecuencia, mientras que en el ámbito de la pericial, la impugnación de la prueba excluye la tácita aceptación de su resultado haciendo necesaria la comparecencia del perito como presupuesto condicionante de su misma validez probatoria, en el de la documental la validez y eficacia de la prueba directamente resulta de su propia naturaleza,
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lo que no obsta la posibilidad de contraprobar como se estime oportuno mediante proposiciones probatorias dirigidas a demostrar su falta de validez o a evidenciar su falta de credibilidad ya en el campo de la valoración de las pruebas contradictorias (STS. 866/2009 de 27.9).
No conviene terminar este apartado sin hacer una mención específica a la cadena de custodia. Respecto a ella, diremos que la jurisprudencia emanada de los Tribunales con respecto a este tema tan concreto no es muy abundante (no hay una estandarización normativa del procedimiento), y dentro de su escasez son pocas las sentencias que merecen ser destacadas, aunque el hecho de no poder demostrar que se ha seguido una correcta cadena de custodia ha sido óbice para tirar por tierra importantes investigaciones. Sin embargo, esta estrategia tampoco puede ser utilizada por sistema como un medio para desmontar una investigación, ya que, por ejemplo, en las apreciaciones realizadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el auto de 18-6-1997, núm. 1248/1997, se dice: “Se alega también por el recurrente que no se ha demostrado una cadena de custodia de las muestras. No basta, como afirma el Ministerio Público en su escrito de impugnación al recurso, una simple alegación genérica de la inexistencia de esta cadena, sino que, conforme a teoría general de la carga de la prueba, debe de determinarse la infracción procesal que se dice cometida, lo que no ocurre en el caso de autos”.
A la vista de lo afirmado por el Tribunal Supremo debemos sacar una primera conclusión sobre el hecho de que no es suficiente que cualquier abogado defensor diga que no se ha cumplido la cadena de custodia sino que deberá demostrar en qué aspecto concreto no se ha asegurado la misma. Por lo tanto nos encontramos un proceso de estandarización normativa, respecto al carácter de prueba pericial preconstituida, que se basa en una Jurisprudencia de varias velocidades, de manera concomitante al tipo de pericial que se valora, mientras que la comunidad científica da un carácter pleno y estandarizado a las pruebas analíticas que habitualmente se emplean en las ciencias criminalísticas y forenses (prueba de ello es la creación de redes de laboratorios forenses-policiales a nivel europeo, como ENFSI: “European Network of Forensic Science Institutes” en los que los procesos de estandarización y control están mucho más avanzados). De partida nos encontramos entonces con la dicotomía ciencia-jurisprudencia en cuanto a estandarización y fusión norma-ciencia.
IV. REVISIÓN JURÍDICA DE LA PRUEBA PERICIAL EN ESPAÑA Hemos citado ya que algunas pruebas periciales, sobre todo la de sustancias estupefacientes, han sido elevadas al rango de prueba preconstituida, sin necesi-
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