ESQUEMAS DE ADQUISICIONES DE EMPRESAS
TOMO XXX
TOMO XXX
ESQUEMAS DE ADQUISICIONES DE EMPRESAS 2ª EDICIÓN REVISADA Y PUESTA AL DÍA DIRECTORES
COORDINADORES
AUTORES
Emilio Beltrán Sánchez Rafael Sebastián Quetglas Ana Belén Campuzano Laguillo Javier Tortuero Ortiz Mario Barros García Carlos Franco Duque Rafael García Llaneza Aurelio Gurrea Martínez Borja Martínez Corral Ana Rodríguez Encinas Javier Tortuero Ortiz
TOMO XXX
ESQUEMAS DE ADQUISICIONES DE EMPRESAS 2ª Edición Revisada y puesta al día Directores:
Autores:
EMILIO BELTRÁN SÁNCHEZ RAFAEL SEBASTIÁN QUETGLAS
MARIO BARROS GARCÍA CARLOS FRANCO DUQUE RAFAEL GARCÍA LLANEZA AURELIO GURREA MARTÍNEZ BORJA MARTÍNEZ CORRAL ANA RODRÍGUEZ ENCINAS JAVIER TORTUERO ORTIZ
Coordinadores:
ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO JAVIER TORTUERO ORTIZ
tirant lo b anch Valencia, 2012
Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).
© EMILIO BELTRÁN SÁNCHEZ RAFAEL SEBASTIÁN QUETGLAS (Directores) © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9033-121-7 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Relación de AUTORES DIRECTORES: Prof. Dr. EMILIO BELTRÁN SÁNCHEZ Catedrático de Derecho Mercantil Universidad CEU San Pablo
Prof. Dr. RAFAEL SEBASTIÁN QUETGLAS Profesor de Derecho Mercantil. ICADE Abogado
AUTORES: MARIO BARROS GARCÍA Abogado – Derecho Laboral
CARLOS FRANCO DUQUE Abogado – Fusiones y Adquisiciones
RAFAEL GARCÍA LLANEZA Abogado – Derecho Tributario
AURELIO GURREA MARTÍNEZ COORDINADORES: Prof. Dra. ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO Catedrática de Derecho Mercantil Universidad CEU San Pablo
JAVIER TORTUERO ORTIZ Abogado – Fusiones y Adquisiciones
Abogado – Economista – Auditor de Cuentas Derecho Contable
BORJA MARTÍNEZ CORRAL Abogado – Derecho de defensa de la competencia
ANA RODRÍGUEZ ENCINAS Abogado – Derecho de defensa de la competencia
JAVIER TORTUERO ORTIZ Abogado – Fusiones y Adquisiciones
ADVERTENCIA Esta obra tiene una finalidad exclusivamente docente y eminentemente práctica, y sólo pretende servir de aproximación a la tipología más común de las adquisiciones de empresas y a determinados aspectos legales relativos a éstas. En consecuencia, la información que contiene es de carácter general, por lo que antes de adoptar cualquier decisión que pueda tener trascendencia en el ámbito de la adquisición de empresas, debe acudirse al contenido de las disposiciones legales vigentes sobre esta materia que incidan en la operación de que se trate y deben analizarse las circunstancias concretas de ésta. Es preciso destacar que la obra no recoge íntegramente los aspectos legales que resultan de aplicación a los procesos de adquisiciones de empresas. En particular, ha de tenerse en cuenta que el objeto de análisis de esta obra es la empresa “no cotizada”. No es objeto de estudio en estas páginas, por tanto, el régimen jurídico de las ofertas públicas de adquisición (opas, también llamadas tender offers) aplicable a las sociedades cotizadas, cuyo análisis requeriría una monografía sobre este particular. Ni lo es la empresa sujeta a una normativa específica (como pudieran ser las compañías de seguros, entidades de crédito, empresas de televisión privada, empresas de telecomunicaciones, etc.) con incidencia en la propiedad de la empresa o sus activos (por ejemplo, normas sobre participaciones significativas, normas sobre la toma de control de capital, la nacionalidad de los socios, etc.). Tampoco es objeto de análisis la adquisición de empresas mediante apalancamiento financiero (operaciones conocidas como Leveraged Buy Out (LBO) ni sus variantes (Management Buy Out (MBO), Buy-In Management Buy Out (BIMBO), etc.).
Índice Presentación ................................................................................
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Guía de Lectura ........................................................................... Listado de abreviaturas .......................................................... Clave para interpretar los esquemas y los gráficos ...............
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Capítulo 1 OPERACIONES DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS. ASPECTOS GENERALES 1.1. Introducción ................................................................... 1.2. Modalidades básicas de adquisición de empresas: compraventa de acciones, compraventa de activos y modificaciones estructurales ................................... 1.2.1. Principales diferencias entre la compraventa de acciones y la compraventa de activos (y, en su caso, pasivos) ......................................................... 1.2.2. Modificaciones estructurales como forma de adquirir una empresa ............................................... 1.2.3. Gráficos resumen de las principales modalidades de adquisición de empresas .................................. 1.2.3.1. Gráfico 1 – Compraventa de acciones ... 1.2.3.2. Gráfico 2 – Compraventa de activos (y, en su caso, pasivos) ...............................
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1.2.3.3. Gráfico 3 − Fusión por creación de una nueva sociedad ...................................... 1.2.3.4. Gráfico 4 − Fusión por absorción de una sociedad ................................................. 1.2.3.5. Gráfico 5 − Escisión total por creación de nuevas sociedades ............................ 1.2.3.6. Gráfico 6 − Escisión parcial por creación de una nueva sociedad .......................... 1.2.3.7. Gráfico 7 – Escisión total por absorción 1.2.3.8. Gráfico 8 – Escisión parcial por absorción ......................................................... 1.2.3.9. Gráfico 9 – Segregación ........................ 1.2.3.10. Gráfico 10 – Cesión global de activo y pasivo (sin liquidación de la sociedad cedente) ..................................................
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Capítulo 2 LOS PROCESOS DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS. PRINCIPALES FASES Y DOCUMENTOS 2.1. Introducción .................................................................... 2.2. Principales fases de los procesos de desinversión .. 2.2.1. Fase preliminar. Decisión de acometer la operación y búsqueda de potenciales compradores ......
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Índice 2.2.2.
Primera fase. Información sobre el proceso y selección inicial de potenciales compradores .......... 2.2.3. Segunda fase. Proceso de investigación y selección de ofertas ....................................................... 2.2.4. Tercera fase. Negociación y firma del contrato de compraventa. Cierre de la operación ................... 2.2.5. Post-closing ........................................................... 2.3. Documentación preparatoria ..................................... 2.3.1. Introducción .......................................................... 2.3.2. Acuerdos de confidencialidad (non-disclosure agreements o NDAs) ............................................. 2.3.3. Carta del proceso (process letter) ......................... 2.3.3.1. Aspectos generales ................................ 2.3.3.2. Contenido típico de la carta del proceso inicial (primera fase) ............................. 2.3.3.3. Contenido típico de la segunda carta del proceso (segunda fase) .......................... 2.3.4. Carta de intenciones ............................................. 2.4. Gráficos resumen de las fases de un proceso de adquisición de empresas ................................................... 2.4.1. Gráfico 11 – Proceso con subasta. Fase preliminar ......................................................................... 2.4.2. Gráfico 12 – Proceso con subasta. Primera fase .. 2.4.3. Gráfico 13 – Proceso con subasta. Segunda fase .. 2.4.4. Gráfico 14 – Proceso con subasta. Tercera fase y post closing ............................................................ 2.4.5. Gráfico 15 – Proceso ordinario o bilateral. Fase preliminar ............................................................. 2.4.6. Gráfico 16 – Proceso ordinario o bilateral. Primera fase ....................................................................
2.4.7. 55 2.4.8. 56 61 64 65 65 66 69 69 70 72 75 78 79 80 81 82 83 84
Gráfico 17 – Proceso ordinario o bilateral. Segunda fase ................................................................... Gráfico 18 – Proceso ordinario o bilateral. Tercera fase y post closing .................................................
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Capítulo 3 EL PROCESO DE DUE DILIGENCE LEGAL 3.1. Introducción ................................................................... 3.2. Fases del proceso de due diligence legal ................... 3.2.1. Gráfico 19 – Resumen de las fases del proceso de due diligence legal ................................................ 3.3. Aspectos a tener en cuenta en relación con el proceso de due diligence legal ........................................... 3.4. El listado de solicitud de información (due diligence request list) ................................................................. 3.5. Tipos de informe de due diligence legal ................... 3.6. El contenido del informe de due diligence legal ....
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Capítulo 4 EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE EMPRESA 4.1. Introducción ................................................................... 4.2. El contenido del contrato de compraventa de empresa .................................................................................. 4.2.1. Aspectos introductorios, partes del contrato y expositivos ................................................................ 4.2.2. Objeto .................................................................... 4.2.3. Condiciones para el cierre .................................... 4.2.4. Precio o contraprestación .....................................
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Índice 4.2.5. 4.2.6. 4.2.7.
Causas de desistimiento ....................................... Periodo interino .................................................... Consumación de la compraventa y cierre de la operación ............................................................... 4.2.8. Declaraciones y garantías .................................... 4.2.9. Obligación de indemnizar .................................... 4.2.10. Miscelánea ............................................................
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Capítulo 5 LA FUSIÓN 5.1. Introducción ................................................................... 5.2. Concepto, régimen jurídico, modalidades de fusión y disposiciones generales ............................................. 5.2.1. Concepto y régimen jurídico ................................ 5.2.2. Modalidades de fusión .......................................... 5.2.2.1. Gráfico 20 – Resumen de las distintas modalidades de fusión .......................... 5.2.3. Disposiciones generales ........................................ 5.3. Fases y documentación de la fusión .......................... 5.3.1. El proyecto común de fusión ................................ 5.3.1.1. Aspectos generales del proyecto común de fusión ................................................ 5.3.1.2. El contenido del proyecto común de fusión ......................................................... 5.3.1.3. Publicidad del proyecto común de fusión ......................................................... 5.3.2. Los informes de administradores y de expertos independientes ...................................................... 5.3.2.1. Los informes de administradores .........
129 130 130 131 132 135 136 139 139 140 143 145 145
5.3.2.2. Informe de expertos sobre el proyecto común de fusión .................................... 5.3.3. El balance de fusión ............................................. 5.3.4. El acuerdo de fusión ............................................. 5.3.5. Escritura pública de fusión e inscripción en el Registro Mercantil .................................................... 5.3.6. Impugnación de la fusión ..................................... 5.3.7. Gráfico 21 – Calendario estimado de una fusión . 5.4. Fusiones impropias, inversas o gemelares y otros supuestos especiales de fusión ................................... 5.4.1. Fusión impropia .................................................... 5.4.2. Fusión inversa ...................................................... 5.4.3. Fusión gemelar ..................................................... 5.4.4. Fusión por absorción de sociedad participada al 90% o más ............................................................. 5.4.5. Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente .................. 5.4.6. Transmisión del patrimonio al socio único ..........
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Capítulo 6 LA ESCISIÓN 6.1. Introducción ................................................................... 6.2. Concepto, modalidades y régimen jurídico de la escisión .................................................................................. 6.2.1. Gráficos resumen de las modalidades de escisión 6.2.1.1. Gráfico 22 − Escisión total por creación de nuevas sociedades ............................ 6.2.1.2. Gráfico 23 − Escisión parcial por creación de una nueva sociedad ..................
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Índice
6.2.1.3. Gráfico 24 − Escisión total por absorción ......................................................... 6.2.1.4. Gráfico 25 − Escisión parcial por absorción ......................................................... 6.2.1.5. Gráfico 26 − Segregación ...................... 6.3. Especialidades del proceso de escisión ....................
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Capítulo 7 LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO 7.1. Introducción ................................................................... 7.2. Concepto, modalidades y régimen jurídico de la cesión global de activo y pasivo ..................................... 7.2.1. Gráfico 27 – Cesión global de activo y pasivo (sin liquidación, pluralidad de cesionarios) ................ 7.2.2. Gráfico 28 – Cesión global de activo y pasivo (con liquidación, un solo cesionario) ............................ 7.3. Fases de la cesión global de activo y pasivo y documentación ........................................................................ 7.3.1. El proyecto de cesión global ................................. 7.3.1.1. Aspectos generales y contenido del proyecto de cesión global ............................ 7.3.2. Breve referencia al informe de administradores y a la inexistencia de informe de expertos independientes ................................................................... 7.3.3. Inexistencia de balance de cesión global ............. 7.3.4. El acuerdo de cesión global .................................. 7.3.5. Escritura de cesión global, inscripción en el Registro Mercantil e impugnación de la cesión global ..........................................................................
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Capítulo 8 ASPECTOS TRIBUTARIOS DE LAS OPERACIONES DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS 8.1. Introducción ................................................................... 8.2. Algunos aspectos tributarios comunes a las operaciones de adquisición de empresas ............................ 8.3. Fiscalidad de la compra de acciones o de la compra de activos ......................................................................... 8.4. Fiscalidad de la fusión .................................................. 8.4.1. Equivalencias entre el régimen especial y la LME ...................................................................... 8.4.2. Fiscalidad de la fusión: régimen general y régimen especial ......................................................... 8.5. Fiscalidad de la escisión ............................................... 8.6. Fiscalidad de la aportación de ramas de actividad 8.6.1. Fiscalidad de la aportación de rama de actividad: régimen general y régimen especial .................... 8.7. Fiscalidad del canje de valores ................................... 8.7.1. Fiscalidad del canje de valores: régimen general y régimen especial ................................................... 8.8. Fiscalidad de las aportaciones no dinerarias especiales .................................................................................. 8.9. Algunos aspectos comunes a las operaciones sujetas al régimen especial .................................................
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Índice Capítulo 9 ASPECTOS LABORALES DE LAS OPERACIONES DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS 9.1. Introducción ................................................................... 9.2. Adquisición de empresas a través de la compraventa de acciones .................................................................. 9.3. Sucesión de empresa ..................................................... 9.3.1. Concepto y delimitación de supuestos ................. 9.3.2. Régimen jurídico de la sucesión de empresa ....... 9.3.3. Imputación de responsabilidades ........................ 9.3.4. Obligaciones de información y consulta con los trabajadores .......................................................... 9.3.4.1. Obligación de información .................... 9.3.4.2. Obligación de consulta .......................... 9.3.5. Obligaciones formales .......................................... 9.4. Otros derechos de audiencia e información de los representantes de los trabajadores ........................... 9.5. Especialidades del personal de alta dirección ........
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Capítulo 10 EL DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN LAS OPERACIONES DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS 10.1. Introducción ................................................................... 10.2. Esquema de la normativa reguladora del control de concentraciones en España ................................... 10.3. Conceptos de concentración y control .....................
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10.4. Obligación de notificación a las autoridades de defensa de la competencia ............................................... 10.4.1. Umbrales de notificación obligatoria ................... 10.4.2. Concepto de empresa afectada ............................. 10.4.3. Cálculo del volumen de negocio y la cuota de mercado ....................................................................... 10.5. Obligación de suspensión ............................................ 10.6. Procedimiento de autorización ................................... 10.6.1. UE ......................................................................... 10.6.2. España .................................................................. 10.7. Gráficos resumen de los procedimientos de autorización (UE/España) ........................................................ 10.7.1. Procedimiento UE ................................................ 10.7.1.1. Gráfico 29 - Situación más sencilla ...... 10.7.1.2. Gráfico 30 - Situación más compleja .... 10.7.2. Procedimiento nacional ........................................ 10.7.2.1. Gráfico 31 - Situación más sencilla ...... 10.7.2.2. Gráfico 32 - Situación más compleja .... 10.8. Remisión de expedientes entre las autoridades competentes .................................................................... 10.8.1. Remisión Comisión Europea - CNC .................... 10.8.1.1. Gráfico 33 – Remisión a instancia de un EM ......................................................... 10.8.1.2. Gráfico 34 – Remisión a instancia de parte ....................................................... 10.8.2. Remisión EM - Comisión Europea ....................... 10.8.2.1. Gráfico 35 – Remisión a instancia de un EM ......................................................... 10.8.2.2. Gráfico 36 – Remisión a instancia de parte .......................................................
242 243 244 245 246 249 249 252 255 255 255 256 257 257 257 258 258 260 260 261 262 262
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Índice
10.9. Compromisos o condiciones ....................................... 10.10. Restricciones accesorias a la concentración ......... 10.10.1. Concepto y tipología ........................................... 10.10.2. Requisitos generales .......................................... 10.10.3. Requisitos especiales para empresas en participación ..................................................................
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11.2.
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11.3. 11.4.
Capítulo 11 ASPECTOS CONTABLES DE LAS OPERACIONES DE ADQUISICIÓN DE EMPRESAS 11.1. Introducción ...................................................................
11.5. 11.6. 269
11.1.1. Normativa ............................................................. 11.1.2. Conceptos básicos ................................................. 11.1.3. Estructura financiera ........................................... Métodos contables aplicados en las diferentes formas jurídicas de las combinaciones de negocios ... Aspectos contables de las adquisiciones de acciones ...................................................................................... Aspectos contables de las fusiones, escisiones y compras de activos y pasivos ...................................... Operaciones entre empresas del grupo .................... Información a incluir en la memoria ........................
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Presentación Esta obra realiza una aproximación a la tipología más habitual de los procesos de adquisición de empresas. Debe advertirse que la legislación mercantil no cuenta con una definición jurídica de empresa y que las soluciones aportadas por la jurisprudencia y la doctrina científica no son siempre coincidentes. Durante algún tiempo, fue generalizada la opinión de que podía trasladarse al Derecho el concepto económico de empresa, pues todo lo que implique separarse de una definición económica de empresa supondría alejarnos de esa realidad social que se pretende organizar. Ello llevó a algunos autores a hablar de empresa como “organización de los factores de producción (capital y trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada”. Otros autores han pretendido dar un concepto jurídico de empresa lo suficientemente general como para poder abarcar ese fenómeno económico. Así, encontramos una definición jurídico-mercantil, según la cual, la empresa consiste en “el ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes o servicios”, que pretende superar la tesis de la equivalencia de los conceptos económico y jurídico de empresa. La jurisprudencia española no ha sido ajena a este debate y ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este particular, aunque ha sido igualmente incapaz de dar una definición jurídica unitaria sobre este fenómeno.
La falta de un concepto jurídico de empresa —que a la postre supondría la falta de delimitación a priori del objeto en una “adquisición de empresa” y, en consecuencia, la atipicidad del “contrato de compraventa de empresa”— no debe desanimar al lector. Como tendremos ocasión de advertir, el hecho de que el contrato de adquisición de una empresa carezca de tipología específica en el ordenamiento jurídico positivo, permitirá a las partes definir su propio objeto e incluir los pactos que consideren oportunos conforme a las reglas de la autonomía de la voluntad, con sujeción en todo caso a los límites previstos en el artículo 1.255 del Código Civil, y sin la necesidad imperiosa de sujetarse a definiciones generalistas y unitarias del concepto. El fenómeno de la empresa y, en particular, de las adquisiciones de empresas, se convierte en una materia inagotable que juristas y economistas han tratado con distinto alcance y puntos de vista. Este trabajo trata de ofrecer una herramienta práctica que permita al lector consultar de un modo rápido, sencillo y esquemático los principales aspectos legales vinculados a los procesos más comunes de las adquisiciones de empresas. De este modo, y tomando como referente el Curso de Derecho privado, de cuyas lecciones parte, ofrece un enfoque esencialmente dinámico, de fácil manejo y que aporte respuestas rápidas y sintéticas al lector.
16 Es importante advertir que no se pretende realizar un estudio exhaustivo de los distintos procesos de adquisición de empresas y de las diversas áreas que tienen incidencia en estos procesos. En particular, los esquemas que se incluyen hacen referencia a algunas materias de enorme complejidad y trascendencia jurídica (tales como el régimen de responsabilidad contractual y extracontractual, la legislación y jurisdicción aplicable o los sistemas alternativos de resolución de conflictos —alternative dispute resolution systems—, etc.) y que, por la naturaleza práctica de esta obra, no han sido analizadas o, lo han sido, sólo parcialmente. Con carácter general, estos esquemas recogen algunos de los aspectos prácticos que hemos considerado más significativos sin que el lector, por esta circunstancia, deba entender que lo allí plasmado es un reflejo completo de las cuestiones jurídicas que en relación a estos aspectos pueden plantearse o de la situación fáctica a la que se refieren. La obra se centra en los principales aspectos de los procesos de adquisición con incidencia en el Derecho de sociedades, Derecho laboral, Derecho tributario y Derecho de defensa de la competencia, agrupándolos en distintos capítulos por razón de la materia. Aunque este trabajo tiene un enfoque esencialmen-
Presentación
te legal, por su importancia para la correcta compresión de todo proceso de adquisición de empresas y la incidencia que tiene en la esfera jurídica (sobre todo en el Derecho tributario), se ha incluido también un capítulo relativo a los principales aspectos contables de las adquisiciones de empresas. En esta segunda edición se ha aprovechado para revisar y poner al día la obra, haciendo especial incidencia en las modificaciones sufridas por la regulación aplicable a las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En particular, esta obra se ha actualizado con los cambios introducidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles por: (i) la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas; y (ii) la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que modificó asimismo algunos preceptos de la Ley de Sociedades de Capital.
Guía de lectura Listado de abreviaturas “AEAT”: Agencia Estatal de la Administración Tributaria.
“DA”: Disposición adicional.
“AJD”: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad actos jurídicos documentados.
“DG COMP”: Dirección General de Competencia de la Comisión Europea.
“CC”: Código civil. “CCom”: Código de comercio. “CNC”: Comisión Nacional de la Competencia. “CNMV”: Comisión Nacional del Mercado de Valores. “Comunicación sobre aspectos jurisdiccionales”: Comunicación consolidada, de 16 de abril de 2008, sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia. “Comunicación sobre restricciones accesorias”: Comunicación, de 5 de marzo de 2005, sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (restricciones accesorias). “CP”: Código Penal.
“Directiva Matriz-Filial”: Directiva 90/435/CEE, del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes. “Directiva de Fusiones”: Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros. “DGCI”: Dirección General de Comercio e Inversiones. “DGT”: Dirección General de Tributos. “Empresa en participación”: Empresa bajo control conjunto de dos o más empresas.
18 “EM”: Estado miembro de la Unión Europea. “ET”: Estatuto de los Trabajadores. “IVA”: Impuesto sobre el Valor Añadido. “IIVTNU”: Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. “IRNR”: Impuesto sobre la Renta de los No Residentes. “IRPF”: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. “IS”: Impuesto sobre Sociedades. “ITP”: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad transmisiones patrimoniales. “ITPyAJD”: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. “LDC”: Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. “Ley 10/1997”: Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria. “LGSS”: Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
Guía de lectura
“LGT”: Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. “LIRNR”: Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo. “LIS”: Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. “LISOS”: Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. “LME”: Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, modificada por: (i) la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas; y (ii) la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital. “LMV”: Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores.
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Guía de lectura
“LPBC”: Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
queñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre.
“LSC”: Texto refundido de la Ley de sociedades de capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
“RARCC”: Reglamento (CE) n° 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas.
“Matriz”: Socio de control de una Empresa en participación, incluido el grupo empresarial al que pertenece. “N/A”: No aplicable. “NIIF”: Normas Internacionales de Información Financiera. “NV”: Norma de valoración. “NRV”: Norma de registro y valoración “OS”: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad operaciones societarias. “PGC”: Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y modificado por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pe-
“RCC”: Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas. “RD”: Real Decreto. “RD 45/2007”: Real Decreto, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944. “RD 84/1996”: Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. “RD 1080/1991”: Real Decreto 1080/1991, de 5 julio 1991, que determina los países o territorios (paraísos fiscales) a que se refieren los artículos 2º. 3-4 de la Ley 17/1991, de 27 mayo, de medidas fiscales urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, en materia del Impuesto sobre la Ren-
20 ta de las Persona Físicas y del Impuesto sobre Sociedades. “RD 1382/1985”: Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. “RD 1720/2007”: Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.
Guía de lectura
“RN”: Reglamento del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 y modificado, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero. “RRM”: Reglamento del Registro Mercantil. “SA”: Sociedad anónima / “SAs”: sociedades anónimas. “SL”: Sociedad limitada / “SLs”: sociedades limitadas. “STJUE”: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
“RDC”: Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero.
“STS”: Sentencia del Tribunal Supremo / “SSTS” Sentencias del Tribunal Supremo.
“RDL 12/2012”: Real Decreto-ley 12/12012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público.
“TFUE”: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
“RM”: Registro Mercantil. “RMC”: Registro Mercantil Central.
“TGSS”: Tesorería General de la Seguridad Social. “TJUE”: Tribunal de Justicia de la Unión Europea. “UE”: Unión Europea.
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Guía de lectura
Clave para interpretar los esquemas y los gráficos – Las referencias a “acciones” deben entenderse realizadas a “acciones” o “participaciones sociales”, según se trate de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada. Del mismo modo, las referencias a “socios” deberán entenderse efectuadas a los “accionistas” de una sociedad anónima o a los “socios” de una sociedad de responsabilidad limitada, según sea el caso.
dos requisitos o de que concurran ciertas circunstancias) se identifican mediante líneas discontinuas. Ejemplo:
– Las referencias a la “Junta” o a la “Junta General”, deberán entenderse efectuadas a la “Junta General de Accionistas” si se trata de una sociedad anónima o a la “Junta General de Socios” si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada.
– Por el contrario, los trámites necesarios (es decir, aquellos que siempre tendrán lugar) se identifican mediante líneas continuas. Ejemplo:
– El texto en cursiva denota que una actuación es contingente, y que puede resultar de aplicación o no en función de que se cumplan determinados requisitos o de que concurran determinadas circunstancias. – En los gráficos, los trámites contingentes (es decir, que pueden ocurrir o no en función de que se cumplan determina-
Trámite contingente
Trámite necesario (plazo) – Los plazos a los que, en su caso, se sujeten las distintas actuaciones van indicados entre paréntesis.
Capítulo 1
Operaciones de adquisición de empresas. Aspectos generales 1.1. Introducción La adquisición de una empresa puede llevarse a cabo básicamente mediante: (i) la adquisición de acciones de la sociedad titular de la empresa —lo que en la literatura anglosajona se denomina share deal— (bien mediante la adquisición de las acciones representativas del 100% del capital social de la sociedad o bien mediante la adquisición de un paquete de acciones que otorgue al adquirente el control de la sociedad)1; o (ii) la adquisición de los activos y, en su caso, pasivos relativos a la empresa (asset deal).
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Junto a estos métodos tradicionales de adquisición, la LME nos brinda otros instrumentos por los que se puede adquirir o tomar el control de una empresa, tales como la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo2. Los motivos por los que el adquirente y el transmitente decidan llevar a cabo la adquisición son de muy diversa índole (por ejemplo, el crecimiento, la integración de negocios con recursos complementarios, la mejora de la gestión de la empresa a ad-
Las referencias en esta obra a “sociedad” deberán entenderse realizadas a la sociedad de responsabilidad limitada o a la sociedad anónima, pues la mayoría de las sociedades constituidas y operantes en nuestro país se corresponden con estos tipos sociales. Tras la lectura de la LME, el lector se dará cuenta de que no es una norma perfecta (como tampoco lo eran los preceptos relativos a la fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo contenidos en los derogados preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). El lector podrá apreciar que la LME, en algunos preceptos, adolece de falta de precisión. En otros casos, al tratar un determinado aspecto de una modificación estructural, se limita a hacer una remisión genérica a la regulación que sobre dicho aspecto se contiene en el mismo texto legal (pero en relación con otro tipo de modificación estructural) o, respecto a determinadas cuestiones, simplemente se olvida de ellas, todo lo cual ineludiblemente plantea múltiples problemas de interpretación. Por otro lado, debido a la relativa juventud de la norma y a sus recientes modificaciones, no hay ni doctrina ni jurisprudencia consolidadas al respecto. En este sentido, es importante advertir que —dada la naturaleza de esta obra y el modo esquemático y sintético en que hemos tratado de abordar las modificaciones estructurales aquí recogidas— no es objeto de este trabajo identificar e intentar dar solución a estos problemas que se plantean con la LME y que, si bien son de indudable trascendencia, su identificación, estudio y análisis requeriría un enfoque y finalidad distintos de los de esta obra.