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EL PERIODO DE PRUEBA EN EL CONTRATO DE TRABAJO: Notas para un balance

ร scar Fernรกndez Mรกrquez

Valencia, 2014

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SUMARIO PREFACIO...................................................................................................... 9 I. NATURALEZA Y ESTIPULACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA 1. Concepto y caracterización del periodo de prueba.................................... 12 2. Formalización del periodo de prueba........................................................ 17 II. LA FUNCIONALIDAD PROSPECTIVA DEL PERIODO DE PRUEBA Y SUS EFECTOS 1. La prospección como clave del periodo de prueba y sus efectos sobre las facultades extintivas del empresario: el cese como “extinción causal” y no “libre desistimiento”................................................................................. 22 2. La previa contratación del trabajador o, en general, el conocimiento de sus cualidades como circunstancias que impiden estipular el periodo de prueba...................................................................................................... 31 3. Imposibilidad del periodo de prueba por falta de bases o “condiciones de posibilidad” para la verificación de las aptitudes y habilidades del trabajador........................................................................................................... 38 4. Inutilización e interrupción del periodo de prueba durante las situaciones de suspensión del contrato de trabajo y en general parada de la actividad laboral...................................................................................................... 41 5. El régimen especial del periodo de prueba durante las suspensiones por incapacidad temporal, maternidad, adopción o acogimiento (y análogas). 51 6. Alcance y efectos del pacto de interrupción de la prueba en las suspensiones por incapacidad temporal, maternidad, adopción o acogimiento (y análogas) ¿Interrupción del periodo de prueba o interrupción sólo de su cómputo?................................................................................................. 56 7. Funcionalidad prospectiva del periodo de prueba y habilitación de nuevas opciones de uso de la figura: la sucesión de periodos de prueba en la empresa......................................................................................................... 61 III. DURACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA 1. Duración máxima del periodo de prueba.................................................. 65 2. Cómputo del periodo de prueba. La singularidad del contrato a tiempo parcial...................................................................................................... 67 3. Duración del periodo de prueba en empresas de menos de 25 trabajadores............................................................................................................ 70 4. Periodo de prueba de duración coincidente con el contrato...................... 72 5. Efectos de la superación de los límites máximos de duración del periodo de prueba................................................................................................. 75

Sumario

IV. PERIODO DE PRUEBA Y PLURALIDAD DE EMPRESARIOS 1. 2. 3. 4.

Periodo de prueba y dualidad empresarial: las transmisiones de empresas. 76 Periodo de prueba, subcontratación y colaboración entre empresas.......... 80 El periodo de prueba en los supuestos de cesión ilegal de trabajadores..... 82 Periodo de prueba y cesión legal de trabajadores: el caso de las ETT........ 84

V. EL PERIODO DE PRUEBA EN EL CONTRATO INDEFINIDO DE APOYO A EMPRENDEDORES 1. Periodo de prueba común y periodos de prueba especiales....................... 89 2. Reglas del periodo de prueba en el contrato de apoyo a emprendedores... 94 3. Un periodo de prueba ad hoc y con funcionalidad especial....................... 97

PREFACIO El periodo de prueba es una de las materias afectadas por las últimas reformas de la legislación laboral. Los cambios no han cursado aquí en cualquier caso con modificaciones sustanciales, que hayan incidido centralmente en la naturaleza o esencia del periodo de prueba, pues los términos generales o comunes de regulación siguen siendo los que tradicionalmente ha incorporado, y continúa incorporando, el art. 14 ET, sino mediante modificaciones de carácter externo o instrumental, en el sentido de referidas sólo a determinados aspectos del periodo de prueba —principalmente su duración— y, sobre todo, circunscritas a un supuesto o hipótesis típica o específica de contratación, que es la del contrato indefinido de apoyo a emprendedores. Las nuevas reglas sobre periodo de prueba que incorpora la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en su art. 4 no se proyectan en efecto sobre el periodo de prueba en general, sino sólo sobre la particular e hiperespecífica modulación que la institución experimenta en el contrato indefinido —también especial— de apoyo a emprendedores. La sectorialidad y particularidad de las nuevas reglas sobre el periodo de prueba tiene muchísimo que ver con la circunstancia de la contextualización de las mismas en una reforma laboral, como es la de 2012, reactiva o de respuesta a una situación de crisis subyacente, que habría orientado todas o la mayor parte de las medidas introducidas a luchar contra la crisis económica y a remontar las enormes tasas de desocupación propiciadas por la misma. Es sintomático en este sentido que la regulación del contrato indefinido de apoyo a emprendedores, en la que aparecen como decimos las novedades en relación al periodo de prueba, quede formal o sistemáticamente al margen del cuerpo del Estatuto de los Trabajadores, y en particular que la misma Ley 3/2012 asigne a las mismas una vigencia meramente transitoria o coyuntural, ligada a la localización de las tasas de desempleo por encima del 15 por 100 (Disp. transitoria 9ª). Las indicaciones efectuadas nos parecen de la mayor importancia, pues como hemos anticipado permiten salvar de la reforma las reglas clásicas del periodo de prueba y así la identidad o el concepto canónico de la institución, ligado esencialmente a la función de verificación y prospección de las cualidades del trabajador que no son objeto de revelación a través de los instrumentos ordinarios de la diligencia in contrahendo (pruebas, entrevistas, etc.). Tendremos ocasión de comprobar en efecto que las nuevas reglas de prueba introducidas por la reforma laboral de 2012, aun siendo profundamente transformadoras, pues asignan a la misma ante todo una

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funcionalidad de fomento del empleo muy distinta de la clásica o natural de verificación y prospección de las cualidades del trabajador, no hacen posible sin embargo en modo alguno cuestionar las reglas y el concepto clásicos del periodo de prueba, debido precisamente al carácter sectorializado y especial de las mismas y también a su coyunturalidad. La reforma laboral de 2012 y las nuevas reglas que la misma introduce en materia de prueba no pueden por tanto explicar satisfactoriamente la realización de un estudio más o menos horizontal o transversal del periodo de prueba como el que ahora se quiere presentar al lector, y ello por cuanto el examen de las mismas no requiere necesariamente una perspectiva de análisis completo del periodo de prueba. Es claro en consecuencia que las nuevas reglas sólo pueden considerarse como un pretexto si lo que se quiere es dar cuenta de la realización de un estudio más completo o total del periodo de prueba. El origen de éste sólo puede estar en otro tipo de circunstancias, que podemos sintetizar acaso en tres, y que pasamos a exponer a continuación. Para empezar, no cabe albergar realmente la convicción de que los problemas típicos, clásicos y más conocidos del periodo de prueba estén ni mucho menos terminante y definitivamente resueltos. En particular nos parece muy dudoso que la teoría dominante del mismo, la que lo concibe como una facultad absoluta e indiscriminada de libre desistimiento por parte del empresario, sea una base adecuada para enfrentar la compleja problemática que encierra la institución, de modo que no terminan de resultar satisfactorias las propuestas ofrecidas en el marco de esta teoría respecto de problemas básicos del periodo de prueba tales como las modalidades contractuales en que puede estipularse, el tipo de trabajadores con que puede pactarse, la virtualidad de la prueba durante las etapas de suspensión del contrato, la reiteración del periodo de prueba al servicio de una misma empresa o cuando ya se han prestado servicios en ella, su duración máxima, o el modo en el que puede practicarse el cese del trabajador. Era necesario reexponer críticamente la teoría más extendida del periodo de prueba, revelando sus posibles incoherencias, y proponiendo en su caso otra con soluciones alternativas. Debe tenerse en cuenta por otra parte que la realidad actual de las relaciones de trabajo, crecientemente compleja, ha dado lugar a problemas de nueva generación, antes inéditos, problemas cuya solución reclama nuevas reflexiones y propuestas interpretativas. No es el único ejemplo, pero no cabe duda de que la problemática que suscita el periodo de prueba en las situaciones de subcontratación, cesión de trabajadores y transmisiones de empresas —es decir, siempre que la posición del empresario queda rota

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o escindida en personas distintas— constituye una buena muestra de esta nueva problemática de que hablamos, problemática que como decimos hace no ya conveniente sino absolutamente imprescindible el estudio de las cuestiones que suscita el periodo de prueba en este tipo de situaciones de trilateralidad (o triangularidad) contractual, cada vez más frecuentes en la práctica de las relaciones de trabajo en España. El estudio era obligado, finalmente, porque, por las razones que sea, el Tribunal Supremo ha tenido en los últimos años ocasión de dictar importantes sentencias sobre periodo de prueba, lo que exigía una tarea de puesta al día o actualización de la jurisprudencia sobre la materia, o en todo caso, más ambiciosamente, la necesaria revisión de las tesis al uso sobre el periodo de prueba, pues puede haber sucedido o llegar a acontecer que lo manifestado en algunas de estas sentencias termine finalmente propiciando cierto agitamiento o descolocación de algunas de las bases interpretativas del periodo de prueba que habían venido dándose por buenas hasta ese momento. Tendremos ocasión de ponerlo así de manifiesto en este trabajo.

I. NATURALEZA Y ESTIPULACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA 1. Concepto y caracterización del periodo de prueba La doctrina especializada ha puesto de manifiesto que el periodo de prueba es una institución específicamente laboral —y por tanto novedosa, tanto al menos como la legislación de trabajo—, que no puede reducirse a ninguna de las instituciones clásicas del derecho privado de los contratos, so pena de incurrir en distorsiones o representaciones inadecuadas, sin correspondencia con la realidad de las relaciones de trabajo. Sólo en el terreno laboral, con la óptica de los conceptos, principios y reglas característicos del Derecho del Trabajo —restricción de la autonomía de la voluntad, estabilidad en el empleo, presencia de la autonomía colectiva como poder con capacidad normativa, etc.— se alcanzaría, a través de una teorización dada exclusivamente en el campo jurídico-laboral, a la plena y cabal comprensión y explicación de esta nueva institución llamada periodo de prueba. Pensamos por nuestra parte que existe una figura clásica de la contratación privada en la que encaja bastante adecuadamente el periodo de prueba laboral, y que por tanto puede servir como “precursor” para una conceptuación ajustada —y fecunda, como veremos— del referido periodo. Tal figura es la de los llamados “pactos ad inspiciendum”, cláusulas en virtud de las cuales uno de los contratantes estipula entregar provisionalmente al otro el objeto del contrato —la cosa en venta, por ejemplo—, con la finalidad de que éste la examine y decida si asume plenamente el compromiso contractual. No hay en efecto ninguna duda de que en el periodo de prueba el trabajador pone a disposición de la empresa su prestación contractual —el trabajo— con la finalidad de que ésta examine por un tiempo las capacidades realmente poseídas por el trabajador y, a resultas de ello, decida si le interesa asumir un compromiso definitivo con él; bien es verdad que en el periodo de prueba se da la particularidad de su incardinación en el seno de un contrato de trabajo ya en curso y plenitud de efectos1. 1

Vid. A. MARTÍN VALVERDE, El periodo de prueba en el contrato de trabajo, Montecorvo, Madrid, 1976, p. 14; A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ y J. GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2009, pp. 501 y 503. La inserción del periodo de prueba en el seno de una relación de trabajo ya viva o en curso beneficia, por cierto, al empresario y al trabajador, e incluso al mercado de trabajo en general. Al empresario, porque le permite comprobar las aptitudes

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Son dos las premisas que están en la base de los pactos ad inspiciendum y, en consecuencia, veremos que también del pacto de periodo de prueba en el contrato de trabajo. La primera tiene que ver con el tipo particular de objeto de los contratos en los que operan estos pactos de prueba o ensayo. Debe en efecto tenerse muy presente que las figuras de referencia aparecen —porque es donde tienen sentido— en contratos en que las prestaciones que las partes asumen no son fáciles de valorar a un primer golpe de vista, de modo que hace falta algún tipo de experimentación para juzgar la calidad de las mismas. La revelación de los vicios —y cualidades— ocultos de las cosas aportadas sería la finalidad de los pactos ad inspiciendum, lo que es tanto como decir que estos pactos requieren que estemos ante prestaciones cuyo valor no sea posible determinar prima facie, careciendo de sentido cuando el objeto del contrato ya mostrara claramente de manera inmediata y directa la consistencia del compromiso de cada parte contratante. La segunda premisa tiene que ver con la intensidad o carga de compromiso asumido por las partes en el contrato al que se liga la cláusula de prueba o ensayo. Los pactos ad inspiciendum tendrían sentido sobre todo del trabajador en situación real de trabajo y porque así ve reducido el riesgo de que ese tipo de relaciones de ensayo sean consideradas contratos de trabajo fraudulentos o encubiertos, con los gravosos efectos que ello conlleva. Al trabajador, porque durante el tiempo de prueba va a asimilarse en derechos al resto de los trabajadores, computando el referido periodo para la generación de los derechos que se van adquiriendo en función del tiempo de servicio en la empresa y para la vida laboral en general. Al mercado de trabajo, porque reduce los costes de transacción al permitir anticipar los efectos del contrato de trabajo, y así el rendimiento productivo de la empresa —y del trabajador—, sin necesidad de haber acabado los tratos o negociaciones previas al mismo, precisamente porque en caso de resultar el fallido el acuerdo por no resultar adecuado el trabajador el empresario podría desprenderse de modo relativamente fácil de él, alegando su falta de capacidad (la que la anticipación del nacimiento del vínculo laboral impidió conocer al empresario). A esta utilidad del periodo de prueba se refiere A. MARTÍN VALVERDE, El periodo de prueba…op. cit., p. 160, que incluye entre las que él llama “funciones latentes” del instituto la de “agilización de la contratación laboral”, en tanto permite a las partes poner en marcha provisional y anticipadamente la relación de trabajo mientras se aportan documentos u otros medios probatorios sobre circunstancias relevantes en la oferta o en la aceptación del contrato no reconducibles estrictamente a la “aptitud del trabajador”. El autor relaciona de hecho el periodo de prueba con la eliminación no sólo del siempre lento, engorroso y costoso instrumento de los vicios del consentimiento, pues el desistimiento en la fase inicial de la relación de trabajo que procura el periodo de prueba eludiría “la vía lenta y complicada de la acción de anulación”, sino también de la “espera precontractual en la que tuvieran cabida comprobaciones eficaces de la veracidad de los contratantes”, espera que seguramente terminaría siendo “excesivamente larga” para la buena marcha del tráfico y de los cambios en el ámbito del mercado de trabajo (p. 160).

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en relación a contratos en que las partes asumieran compromisos o cargas de cierto peso o entidad, pues sólo en estos casos, y no cuando se tratara de compromisos menores, tendría sentido la articulación de mecanismos cautelares o preventivos tendentes a evitar que se hiciera firme e irreversible un compromiso que no garantizara el equilibrio interno del negocio jurídico. Cuando el compromiso asumido no fuera de tanta trascendencia o relevancia no serían necesarios este tipo de mecanismos de prueba o ensayo, pues en estos casos la apariencia externa de lo ofrecido sería suficiente para decidir válidamente, de modo que los errores que pudieran derivarse de eventuales los vicios ocultos podrían minimizarse echando mano de los mecanismos ordinarios de la diligencia in contrahendo (mediante un examen diligente de la “mercancía”) o en todo caso imputarse al riesgo normal y asumible que inevitablemente conlleva la celebración de cualquier contrato. Si, ya en el ámbito del contrato de trabajo, trasladamos lo que acabamos de decir al periodo de prueba, acaso podrían producirse dos importantes efectos restrictivos, correlativos con las dos premisas de los pactos ad inspiciendum que acabamos de referir, y que importa mucho subrayar. Uno podría ser el de la no pertinencia del periodo de prueba cuando el trabajo o las tareas comprometidas por el trabajador fueran simples, sencillas o no cualificadas, en la medida en que el empresario no necesitaría en tales casos experimentación o ensayo ninguno para valorar las capacidades o aptitudes del trabajador. El otro podría ser la inconveniencia del periodo de prueba en relación a contratos temporales o, más precisamente de corta duración, en la medida en la que podría estimarse que en tales supuestos (especialmente cuando, por ejemplo, los contratos fueran a la vez a tiempo parcial) la escasa intensidad del compromiso asumido por el empresario no requeriría mecanismos extraordinarios o particulares de equilibración del contrato como los pactos de prueba. En el contexto de esta interpretación, un sector de la doctrina ha entendido que el periodo de prueba sólo debería admitirse de manera restrictiva, en la medida en la que fuera estrictamente indispensable para evitar una excesiva carga de compromiso por parte del empresario al celebrar el contrato de trabajo, máxime teniendo en cuenta que el mismo comporta una importante la limitación de las garantías del despido y del principio de estabilidad en el empleo al abrir un cauce de extinción contractual fácil y muy expeditivo para la empresa2. No debería por tanto permitirse 2

Es muy importante poner de manifiesto que el periodo de prueba no sólo es una amenaza a la estabilidad en el empleo del trabajador sino también —precisamente por la

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en contratos de corta duración, ni tampoco cuando las tareas a desempeñar por el trabajador fueran simples y elementales3, y además, cuando se admitiera, nunca debería verse como un mecanismo de extinción libre y descausalizada de la relación de trabajo, sino siempre vinculado a la no superación por el trabajador de los requerimientos de rendimiento objetivos del puesto de trabajo4. Pese a ello, es lo cierto que la tesis que ha terminado generalizándose es la que entiende el periodo de prueba como un instrumento de gestión de personal que podría utilizarse, sin restricciones, a modo de franquicia de las exigencias de despido durante la fase inicial de cualquier relación de trabajo y que se traduciría en una total libertad de desistimiento empresarial. Esta es por cierto la interpretación que ha venido a consolidarse también en la jurisprudencia que, aparte de admitir el libre desistimiento, ha

amenaza de pérdida del empleo que comporta— un instrumento de intensificación del sometimiento del trabajador a la empresa, por lo que debe limitarse para evitar que el empresario haga un uso abusivo del mismo, exigiendo al trabajador más de lo que éste estaría dispuesto a conceder en condiciones normales; A. MARTÍN VALVERDE, El periodo de prueba…op. cit., pp. 162 y 163, lo ha puesto de manifiesto al decir que “el periodo de prueba, al desconectar las reglas generales de protección de la estabilidad en el empleo, acentúa la posición de contratante débil del trabajador, y, correlativamente, refuerza la posición hegemónica del empleador; así, en más de una ocasión el trabajador a prueba estará dispuesto para no poner en peligro la continuidad de la relación de trabajo a emplear un esfuerzo laboral superior al normal, a obedecer órdenes empresariales de legitimidad más que dudosa, a realizar contra su deseo horas extraordinarias, etc.; el empleador, por su parte, encuentra en el periodo de prueba una buena ocasión para ejercer sus poderes contractuales de una manera indiscutida sobre una mano de obra más dócil y pasiva en la defensa de sus derechos”. A. MARTÍN VALVERDE, El periodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., pp. 124 y 132, ha puesto de manifiesto en este sentido que si es verdad que el periodo de prueba tiene como finalidad la verificación de la aptitud profesional del trabajador la mera consecución de este objetivo no justifica por sí mismo la institución, “habida cuenta de la disponibilidad en la contratación laboral (como en cualquier otra) de armas convencionales de prevención o corrección del consentimiento erróneo que hacen aparentemente superflua la flexibilización de la normativa de despido implicada en el periodo de prueba”, como la diligencia in contrahendo y la acción de anulación por error en el consentimiento; la justificación del periodo de prueba pasa entonces por la insuficiencia de estos mecanismos, lo que en el campo de la contratación laboral quedaría de manifiesto en la medida en que hubiera dificultad para verificar a priori si el trabajador reúne efectivamente las condiciones profesionales y personales requeridas, algo que acontecería sobre todo en trabajos cualificados, cuya correcta ejecución requiere una “puesta a punto ad hoc” o “un training profesional” que es precisamente lo que mediría el periodo de prueba (p. 137). La más acabada y brillante exposición de esta tesis continúa estando sin duda en A. MARTÍN VALVERDE, El periodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., pp. 111 y ss.

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terminado dando por bueno el periodo de prueba en todo tipo de contrato y en relación al desempeño de trabajos de cualquier clase y condición, sin exigir además ningún tipo de requisito formal en el desistimiento5. Por lo que hace a la complejidad de las tareas a desempeñar, la jurisprudencia admite el periodo de prueba en cualquier profesión, nivel de cualificación o sector de actividad (con independencia, por cierto, de que la cualificación del trabajador sí determine legalmente diferencias en los máximos de duración establecidos para el periodo de prueba: 6 meses cuando se trate de la contratación de técnicos titulados y de 2 meses para los demás trabajadores). Por lo que respecta a la utilización del periodo de prueba en contratos temporales, la jurisprudencia ha terminado aceptándolo en todo caso6, es decir, incluso cuando se tratara de contratos de muy breve duración, en que realmente hay muchos motivos para cuestionar la oportunidad de tales pactos7 (incluso se ha admitido como veremos la posibi5

La no traslación al desistimiento empresarial en periodo de prueba de las exigencias de formalización de los despidos —esencialmente la de entrega al trabajador de la “carta de despido”, con indicación de las razones en las que se basa su cese— se inscribe sin duda también en la consideración del cese del trabajador como una extinción libre para la empresa, en la que estarían completamente fuera de lugar las reglas de forma y motivación; sobre la no formalidad del acto de desistimiento en periodo de prueba, vid. STS de 2 abril 2007 (RJ 2007\3193). Así se ha venido reconociendo ya desde los albores de la generalización de la contratación temporal en España, de lo que es buena prueba la STCT de 5 de junio de 1984 (RTCT 5035). A la admisión del periodo de prueba en contratos temporales ha contribuido el reconocimiento expreso de la posibilidad de celebrar este tipo de pactos en la regulación de la contratación temporal, bien es verdad que en la legislación actualmente vigente tal posibilidad sólo se permite respecto de los contratos formativos, como muestra el art. 11.1d ET —que establece una duración máxima especial para los periodos de prueba concretados en el seno de contratos en prácticas— ; también la negociación colectiva ha coadyuvado a admitir el periodo de prueba en los contratos temporales al reconocerse en muchos convenios expresamente la posibilidad de fijar periodos de prueba en los contratos “sea cual fuere el tipo, la modalidad contractual o la duración del mismo”; vid. P. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, “Periodo de prueba”, Condiciones de empleo y trabajo en la negociación colectiva. Estudio de los convenios colectivos de sector (1994-1996), CES, Madrid, 1998, p. 58. Para evitar los llamativos efectos que provoca la admisión del periodo de prueba en este tipo de situaciones —periodos de prueba de duración muy larga en comparación con la del contrato temporal al que acompañan, o incluso de duración idéntica a éste— se ha defendido que los periodos de prueba deberían reducir su duración a razón de la que tuviera el contrato temporal al que acompañaran (tal es por cierto la solución del ordenamiento francés); vid. A.L. DE VAL TENA, Pacto de prueba y contrato de trabajo, Civitas, Madrid,1998, p. 90; esta propuesta parece haber tenido acogida en la negociación colectiva, que en algún caso ha fijado topes de duración del periodo de prueba en función de la duración del contrato temporal al que acompañan; es el caso, por ejemplo, del VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de

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lidad de que el periodo de prueba coincida en duración con el contrato temporal al que acompaña, lo que vendría a suponer que el trabajador estaría a merced del empresario durante todo su contrato8).

2. Formalización del periodo de prueba Suscita ya de principio el periodo de prueba la cuestión de si para su válida constitución resulta precisa su estipulación por los contratantes o bien si, por el contrario, podría el mismo resultar de lo dispuesto en una previsión heterónoma, y particularmente de un convenio colectivo. La doctrina ha puesto de manifiesto que en el proceso histórico de originación y conformación de la institución probatoria en nuestro ordenamiento —primero en virtud de usos y costumbres profesionales, luego a través de las normas sectoriales y finalmente en la Ley de Relaciones Laborales de 1976, con antecedentes remotos en la Ley de Aprendizaje de 1911 y algunas Ordenanzas gremiales— la válida constitución de la prueba se ha hecho presente de tres modos distintos: (1) establecimiento imperativo en las normas sectoriales, sin posibilidad de pacto en contrario por los contratantes (periodo de prueba como elemento esencial del contrato de

atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE 18 mayo 2012), que establece la regla de que el periodo de prueba “en ningún caso podrá ser superior a un tercio de la duración del contrato” (art. 18); o también del Convenio colectivo interprovincial de las empresas minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías (BOE 21 febrero 2008), que fija un tope de “dos tercios de la duración del contrato” (art. 19); el V Convenio colectivo estatal de empresas de trabajo temporal (BOE 8 febrero 2008) establece en el mismo sentido que “cuando la vigencia del contrato de trabajo suscrito entre la empresa de trabajo temporal y el personal contratado para su puesta a disposición a una empresa usuaria fuera igual o inferior a la duración máxima del período de prueba (…), éste quedará reducido a la mitad del tiempo de vigencia de la relación laboral acordada por las partes contratantes” (art. 19.2); creemos que esta solución de “aritmética salomónica” no es la más adecuada para nuestro ordenamiento, pues puede producir periodos de prueba de una duración ridícula —de muy pocos días—, en que no podrá tener lugar la experimentación típica del instituto probatorio; en este sentido, nos parece muy oportuna la salvedad que hacen algunos convenios colectivos cuando, tras introducir la regla de que el periodo de prueba no podrá durar más de cierto porcentaje o cuota del tempo de vigencia del contrato, fijan en todo caso una duración mínima de 15 días: así lo hace el Convenio marco estatal para las empresas organizadoras del juego del bingo (BOE 3 marzo 2013), según el cual “en los contratos de trabajo cuya duración inicial pactada, cierta o estimada, sea inferior a seis meses, el período de prueba que en su caso se concierte no podrá tener una duración superior al 30 por 100 de aquella duración, sin que en ningún caso sea inferior a 15 días naturales” (art. 12.5). Vid. STS de 17 de enero de 1985 (RJ 67), STS de 12 de julio de 1988 (RJ 5805), y, más recientemente, de 4 de marzo de 2008 (RJ 3482).

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trabajo); (2) establecimiento dispositivo o presunto: la norma da por implantado el periodo de prueba a reserva de que las partes puedan pactar en contrario (periodo de prueba como elemento natural del contrato de trabajo); (3) establecimiento sólo ex contractu: la norma sólo admite el periodo de prueba si las partes tienen a bien estipularlo expresamente como cláusula en su contrato (periodo de prueba como elemento accidental del contrato)9. Abandonadas las concepciones relacionistas del vínculo laboral, y partiendo de la conceptuación del periodo de prueba como un “pacto típico” o cláusula del contrato de trabajo, la jurisprudencia laboral moderna —posterior a la LRL de 1976— se ha mostrado claramente partidaria —cabe citar a este respecto la STS de 12 de enero de 1981 (RJ 192) o la STCT de 6 marzo de 1986 (RTCT 1502)— de la necesidad de la expresa estipulación por las partes como requisito imprescindible para el nacimiento del periodo de prueba. Sin negar el importante papel de la negociación colectiva a la hora de la “regulación” del periodo de prueba —particularmente en lo que respecta a su duración—, su “constitución” o “nacimiento” estarían reservados al pacto individual10. El convenio colectivo, dicho de otra manera, no podría imponer el periodo de prueba a los contratantes, que siempre tendrían libertad para estipularlo o no según sus intereses11. Se trata de algo parecido a lo que sucede con el contrato de trabajo mismo, cuya regulación viene dada en gran medida de modo heterónomo, lo que no impide que las partes tengan que celebrar el correspondiente pacto para que el vínculo se origine12. Con base en la literalidad del art. 14.1 ET, la STS de 5 de octubre de 2001 (RJ 9590) ha venido a confirmar esta tesis ya consolidada utilizando al efecto tres argumentos que vale la pena exponer a continuación (1) en la medida en la que el art. 14.1 dice que “podrá concertarse un periodo de 9

Vid. A. MARTÍN VALVERDE, El periodo de prueba en el contrato de trabajo, op. cit., pp. 47 y ss.; también M.C. PIQUERAS PIQUERAS, “El periodo de prueba: pasado y presente de una institución jurídico-laboral clásica”, Revista Española de Derecho del Trabajo, 70 (1995), pp. 252 y ss. Vid. A. MONTOYA MELGAR, “Artículo 14. Periodo de prueba”, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 118; A.L. DE VAL TENA, Pacto de prueba y contrato de trabajo, op. cit., p. 77. Es posible por otra parte que el convenio colectivo no pueda tampoco suprimir totalmente el periodo de prueba, pues su concertación parece un derecho legalmente reconocido a los contratantes a título individual en el art. 14 ET; vid. A.L. DE VAL TENA, Pacto de prueba y contrato …op. cit., p. 134; se pronuncia en el mismo sentido P. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, “Periodo de prueba”, loc. cit., p. 61. Vid. A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ y J. GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, op. cit., p. 494.

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prueba”, salta a la vista que lo que la norma regula es una “facultad” de los contratantes, únicos a quienes cabe atribuir razonablemente la condición de sujetos gramaticales de la forma verbal un tanto impersonal que utiliza la norma, de modo que no podría constituirse el referido pacto sin ejercicio de aquella facultad por los sujetos a los que se reconoce la misma, empresario y trabajador; (2) la necesidad de un acto de voluntad de los contratantes para el nacimiento del periodo de prueba —o la imposibilidad de que derive directamente del convenio colectivo— queda en todo caso patente en la sentencia a partir de otro dato subrayado en la misma: la dependencia del periodo de prueba de las circunstancias de cada caso, y en particular de que el trabajador no hubiese prestado servicios antes en la empresa, algo que impide a todas luces su disposición genérica o en abstracto desde el convenio colectivo; (3) en la medida además en que el art. 14.1 ET exige que el periodo de prueba —cada uno, individualmente— se concierte por escrito, so pena de nulidad, es obvio que la norma nos está diciendo que será preciso un acuerdo de voluntad expreso de las partes, de modo que este acto no podrá de ningún modo ser suplido mediante el convenio colectivo13. Parece evidente que el bien jurídico tutelado por la exigencia de que el periodo de prueba nazca sólo en virtud de la expresa estipulación de los contratantes no puede ser sino la autonomía de la voluntad. Dados los trascendentes efectos del periodo de prueba sobre la estabilidad en el empleo, tal es como si la norma quisiera dejar en manos del trabajador la decisión de autorizar la referida medida de flexibilización extintiva. Sin embargo, sabemos que el margen o poder del que realmente dispone el trabajador para vetar una propuesta empresarial de estipulación de un periodo de prueba es realmente escaso, de la misma manera que somos conscientes que la tutela del valor de la autonomía de la voluntad reviste ciertos peligros en el entorno de la relación de trabajo, precisamente porque la diferencia de poder negociador de los contratantes suele inclinar en la mayoría de los casos el fiel de la balanza hacia el lado del empresario, de modo que puede decirse que el principio liberal de tutela de la autonomía privada se traduce en muchos casos en el terreno laboral en apertura a 13

Ya se había utilizado este argumento en sentencias de algún Tribunal Superior de Justicia, por ejemplo las del TSJ de Canarias de 16 de enero de 1996 (AS 146) y de 28 de abril de 2000 (AS 3142), sentencias según las cuales la falta de pacto escrito que expresamente acuerde la contratación a prueba no puede ser compensada por el hecho de que el convenio colectivo prevea genéricamente que los contratos de trabajo han de celebrase a prueba; vid. A. MONTOYA MELGAR, “Artículo 14…”, loc. cit., p. 118.

ÓSCAR FERNÁNDEZ MÁRQUEZ

la imposición abusiva de condiciones a los trabajadores. En este sentido, reservar a la voluntad del trabajador el poder de determinar el nacimiento del periodo de prueba no dejaría de ser una victoria pírrica, incapaz en todo caso de justificar la prohibición de que los convenios colectivos puedan disponer periodos de prueba obligatorios en su ámbito de aplicación (a reserva, por supuesto, del necesario cumplimiento de las correspondientes exigencias legales: por ejemplo, la que prohíbe el periodo de prueba cuando el trabajador haya prestado servicios con anterioridad en la empresa). Aparte de esto, el periodo de prueba podría en todo caso imponerse de modo heterónomo cuando hubiera un interés digno de tutela que lo justificara, como ha podido acontecer, por ejemplo, en la contratación laboral al servicio de la Administración Pública, debido a la necesidad de garantizar a toda costa la certidumbre de que los candidatos cumplen adecuadamente las exigencias de capacitación y valía para el desempeño de un puesto pagado con recursos públicos14. Y, por supuesto, lo que en todo caso cabría es que la ley impusiera obligatoriamente el periodo de prueba, pues no hay ninguna exigencia constitucional que lo impida y es obvio que la regulación del art. 14.1 ET tiene que ceder ante una ley posterior15. 14

Operó por tanto correctamente el III Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado (BOE 12 noviembre 2009) cuando en su artículo 35.1 dispuso de modo categórico, a través de lo que parece una regla general y de carácter imperativo, que “el personal de nuevo ingreso estará sometido a un período de prueba” transcurrido el cual “quedará automáticamente formalizada la admisión, siendo computado al trabajador este período a todos los efectos”; no obstante, debe reconocerse que la utilización del periodo de prueba para el ingreso en el empleo público puede suscitar algunos problemas cuando previamente haya superado el aspirante pruebas objetivas de medición de sus capacidades y aptitudes profesionales: primero, porque la superación de tales pruebas podría suponer que la Administración contratante ya conoce las cualidades del trabajador, por lo que no estaría justificado el periodo de prueba; segundo, porque el periodo de prueba, en la medida en la que permitiría la Administración contratante prescindir de los servicios del trabajador, vendría a privar de efecto la propuesta de contratación realizada por los órganos o tribunales selectivos; y, tercero, porque el ejercicio de la supuesta libérrima facultad de cese que hace posible el periodo de prueba siempre resultaría difícil de encajar en el ámbito de la actuación administrativa, debido a obvias exigencias de legalidad, objetividad y sometimiento en sus actuaciones a las reglas de igualdad e interdicción de la arbitrariedad. Es lo que ha sucedido, por ejemplo, en la relación de trabajo del personal civil no funcionario en establecimientos militares, caso en que el art. 12 del RD 2205/1980, previa la oportuna remisión legal, dispone que “cualquiera que fuera la modalidad de contratación, el personal ingresado en los establecimientos militares quedará sujeto a un periodo de prueba”, seguramente porque se considera que esta imposición obligatoria del periodo de prueba es la mejor manera de tutelar “los intereses de la defensa nacional”; por otra parte, el legislador podría por ejemplo plantearse imponer

EL PERIODO DE PRUEBA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

Puede así concluirse que la exigencia de que el periodo de prueba se constituya a través de un pacto entre las partes opera sólo porque así lo dispone expresamente el artículo 14 del ET, pues no parece que haya ninguna razón material que le dé sustento o cobertura. Si la cuestión se analiza con perspectiva histórica, acaso el único motivo por el que el art. 14 ET incorpora la referida exigencia sea para romper la inercia que en el contexto de las reglamentaciones y ordenanzas laborales del franquismo —y luego muchos convenios colectivos— había llevado a considerar normal el establecimiento normativo del periodo de prueba. El art. 14 ET habría registrado la exigencia de pacto para evitar la constitución automática y ex lege del mismo, es decir, para obstaculizar su entrada en funcionamiento a modo de “elemento natural” —y mucho menos esencial— del contrato, seguramente por considerar que el periodo de prueba, por la restricción de derechos de estabilidad en el empleo que comporta, no debe admitirse como característica normal de las relaciones de trabajo, sino sólo como algo excepcional. De acuerdo con ello, puede concluirse que el periodo de prueba deberá ciertamente pactarse por los contratantes, pero también que esta exigencia no debería impedir que, como hemos apuntado, el convenio colectivo —y en todo caso la ley— pudieran imponerlo por motivos justificados.

un periodo de prueba obligatorio en todos los contratos de trabajo con la finalidad de bloquear el juego de determinadas causas extintivas —las que tienen que ver con el conocimiento sobrevenido de la falta de condiciones o aptitudes del trabajador—, en la hipótesis, por ejemplo, de que la aplicación y funcionamiento de éstas suscitara más litigiosidad y problemas de los deseables; no en balde, la doctrina ha puesto de relieve cómo “el periodo de prueba tiene mucho que ver con la correcta formación y posterior ejecución del contrato de trabajo y constituye un mecanismo específico que evita la siempre compleja y disfuncional traslación al ámbito laboral de la doctrina sobre los vicios del consentimiento”, evitando —añadiríamos nosotros— las siempre problemáticas e intempestivas extinciones por nulidad contractual que aquellos podrían inducir; sobre el tema, vid. C. MARTÍNEZ MORENO, “Capítulo VII. Voluntad de las partes”, El sistema de fuentes de la relación laboral. Estudios ofrecidos al Profesor Martín Valverde por el Área de Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo, Universidad de Oviedo, 2007, pp. 229 y 230; esta misma idea aparece en A.L. DE VAL TENA, Pacto de prueba y contrato de trabajo, op. cit., pp. 82 y 83, pero sobre todo en A. MARTÍN VALVERDE, El periodo de prueba en el contrato de trabajo, cit. p. 160.

II. LA FUNCIONALIDAD PROSPECTIVA DEL PERIODO DE PRUEBA Y SUS EFECTOS 1. La prospección como clave del periodo de prueba y sus efectos sobre las facultades extintivas del empresario: el cese como “extinción causal” y no “libre desistimiento” Hemos dicho que el periodo de prueba, como especie singular de los pactos ad inspiciendum, no debiera caber ni en los contratos de corta duración, donde el empresario no asume un compromiso definitivo o extraordinario, ni tampoco en la contratación para tareas simples o elementales, en la medida en la que el empresario puede advertir la valía del trabajador a través de los mecanismos ordinarios de la diligencia in contrahendo (pruebas de acceso, entrevistas), sin necesidad de someter al trabajador a experimentación y prueba durante el inicio de la relación laboral; pero también hemos visto que la jurisprudencia se muestra en cambio partidaria de abrir el periodo de prueba para todo tipo de modalidades contractuales y niveles profesionales. Vamos a ver a continuación que forma parte de la esencia del periodo de prueba la experimentación y verificación de las cualidades del trabajador, lo que en buena lógica debería traducirse en vincular el cese de los trabajadores afectados al resultado negativo de los ensayos, conclusión a la que no llega tampoco nuestra jurisprudencia, partidaria de concebir el cese del trabajador como un acto de libre desistimiento de la empresa. La necesidad de experimentación es hoy innegable de lege data, pues el art. 14.1 ET dice con toda claridad —a través de una norma imperativa, fuera por tanto del alcance de la autonomía colectiva— que “el empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba”. La lógica de la previsión parece clara: el periodo de prueba se permite sólo porque y en la medida en que el empresario no conoce las aptitudes y cualidades profesionalmente relevantes del trabajador, por lo que debe servir para procurar a la empresa informaciones o datos del trabajador desconocidos para la misma y que sólo mediante el ejercicio de la actividad laboral quedan efectivamente de manifiesto. No debiera por tanto caber el periodo de prueba cuando no fuera precisa la experimentación para la obtención de tales datos, sea porque, por el tipo de actividad a desempeñar, sólo se requiriesen datos que cupiera obtener por cauces menos invasivos de los derechos del trabajador (pruebas de acceso, entrevistas), sea porque,

EL PERIODO DE PRUEBA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

tratándose de datos que sólo cabe obtener del ejercicio práctico de la actividad laboral, la empresa ya tuviera constancia de los mismos por otros medios: por ejemplo, por haber recibido los servicios del trabajador en previas contrataciones. Así lo confirma el propio art. 14.1 ET: “será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación”16. La funcionalidad prospectiva del periodo de prueba, legalmente declarada, es irrefutable. De hecho, vuelve a aparecer en otras indicaciones del art. 14 ET. Es el caso, por ejemplo, de la regla que distingue los topes máximos de duración del periodo de prueba según la cualificación del trabajador, que responde sin duda a la idea de que la experimentación requerirá más tiempo cuando se vaya a desempeñar tareas complejas que en caso contrario (art. 14.1 ET), lo que pone de manifiesto el carácter esencial de la referida actividad de experimentación. Y puede serlo también la regla según la cual podría acaso sostenerse, conforme a lo previsto en el art. 14.3 in fine ET, que las suspensiones o “paradas” de la actividad laboral, salvo en los casos de “incapacidad temporal, maternidad, adopción o acogimiento”, interrumpen el periodo de prueba, conclusión que podría extraerse no sólo de los criterios de la interpretación gramatical a contrario sino también del hecho, que ahora interesa subrayar, de que en general, durante los periodos de suspensión o paralización del trabajo, desaparecen o se mitigan las opciones de experimentación o verificación de las cualidades profesionales de los trabajadores, aunque esta es una cuestión muy compleja que analizaremos luego con más detalle. Sea como fuere, la proclamación legal de la necesidad de experimentación durante el periodo de prueba es tan evidente que ha sido asumida por la jurisprudencia. Prueba de ello es, por ejemplo, la STS de 12 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 701), en la que se niega la posibilidad de que los convenios colectivos puedan establecer con total libertad la duración máxima del periodo de prueba, argumentando precisamente que la funcionalidad prospectiva de la institución reclama que no se rebasen 16

Por supuesto, las facultades de indagación de la empresa durante el periodo de prueba no podrán en ningún caso representar merma ninguna de los derechos fundamentales del trabajador, particularmente los de intimidad o libertad ideológica y religiosa negativa, de modo que nunca podrá decirse que estipular un periodo de prueba y pactar la experimentación autoriza a la empresa para ir más allá de lo normalmente permitido a la hora de recabar informaciones que por su contenido íntimo o personal puedan poner en cuestión los referidos derechos; vid. VVAA, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2008, vol. II, pp. 1202 y 1203.