COLECCIÓN TIRANT 4.0
LA PANDEMIA, EL DERECHO Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
COLECCIÓN TIRANT 4.0
LA PANDEMIA, EL DERECHO Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
Director:
Marcelo Bauzá Reilly Coordinador de la obra:
Alberto E. Nava Garcés
FEDERACIÓN IBEROAMERICANA DE ASOCIACIONES DE DERECHO E INFORMÁTICA
tirant lo blanch Ciudad de México, 2021
Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Varios autores © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf.: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-150-6 MAQUETA: Innovatext Revisión a cargo de Román Guerrero Guzmán y Juliette Núñez Ruiz.
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea nuestro procedimiento de quejas en: www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Directiva de FIADI 2018-2021 Presidente
Marcelo Bauzá Reilly Vicepresidencia de Relaciones Institucionales, Recursos Económicos y Transparencia
Ernesto Ibarra Sánchez Vicepresidencia de Investigación e Innovación
Bibiana Beatriz Luz Clara Vicepresidencia de Formación y Desarrollo de Capital Humano
Federico Bueno de Mata Secretaria
Mariliana Rico Carrillo
Autores
Renata Almeida da Costa Wilma Arellano Toledo Marcelo Bauzá Reilly Lorenzo M. Bujosa Vadell Lucina Bringas Calvario Joaquín Elizalde Avila Lucana Mª Estévez Mendoza Patricia Gallo Alicia Rubí Guerra Valdivia Bibiana Beatriz Luz Clara Luisa Gabriela Morales Vega Alberto E. Nava Garcés Juliette Núñez Ruiz Sandra Reza Reyes Aura Itzel Ruiz Guarneros Aida del Carmen San Vicente Parada Vytautas Fabiano Silva Zumas Emerson Wendt
A la memoria de Ilse Tamayra Torrez Hernández Carlos Daza Gómez y Miguel Ángel Aguilar López
ÍNDICE
AGRADECIMIENTOS......................................................................................... 13 FIADI. FEDERACIÓN IBEROAMERICANA DE ASOCIACIONES DE DERECHO E INFORMÁTICA........................................................................................ 15 Marcelo Bauzá Reilly PRÓLOGO A LA OBRA LA PANDEMIA, EL DERECHO Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS................................................................................................... 17 Lorenzo M. Bujosa Vadell LA REGULACIÓN DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y DE LOS ALGORITMOS PARA LA TOMA DE DECISIONES EN EL CONTEXTO COVID-19..... 21 Wilma Arellano Toledo REPARTIDORES DE PLATAFORMAS DIGITALES. SU LABOR DURANTE LA PANDEMIA Y EL CUESTIONAMIENTO SOBRE DERECHOS LABORALES. 43 Lucina Bringas Calvario REGISTRO PÚBLICO EN LÍNEA DEL DERECHO DE AUTOR: UN RUBRO PENDIENTE EN MÉXICO................................................................................... 57 Joaquín Elizalde Avila LA PARÁLISIS DE LA JUSTICIA POR COVID-19: UNA CUESTIÓN DE PLAZOS EN PLENA EMERGENCIA DIGITAL.................................................... 83 Lucana Mª Estévez Mendoza PANDEMIA, TRABAJO REMOTO Y NUEVOS DELITOS LABORALES............. 103 Patricia Gallo TRASCENDENCIA DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN DURANTE LA PANDEMIA........................................................ 117 Alicia Rubí Guerra Valdivia PANDEMIA Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL EN EL SERVICIO DE JUSTICIA EN ARGENTINA.......................................................................................... 131 Bibiana Beatriz Luz Clara
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Índice
DIGITALIZACIÓN Y PANDEMIA: UN RETO PARA LA ENSEÑANZA DEL DERECHO........................................................................................................... 143 Luisa Gabriela Morales Vega LA PANDEMIA COVID-19 Y SU REPERCUSIÓN EN EL ÁMBITO PENAL........ 157 Alberto E. Nava Garcés COVID 19, IMPACTO EN IMPARTICIÓN DE JUSTICIA Y CENTROS PENITENCIARIOS....................................................................................................... 177 Juliette Núñez Ruiz LAS FAKE NEWS ALREDEDOR DE LA PANDEMIA.......................................... 191 Sandra Reza Reyes USO DEL BRAZALETE ELECTRÓNICO EN TIEMPOS DE PANDEMIA: ¿UNA ALTERNATIVA PARA EL SISTEMA PENITENCIARIO?........................... 209 Aura Itzel Ruiz Guarneros DIDÁCTICA CRÍTICA PARA COMBATIR LAS FAKE NEWS.............................. 231 Aida del Carmen San Vicente Parada LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS BRASILEÑAS Y LA INOPERANCIA DE LA TIPIFICACIÓN DE LAS FAKE NEWS FRENTE A LA NECESARIA REDUCCIÓN DEL DAÑOS CIBERNÉTICOS...................................................... 245 Emerson Wendt, Renata Almeida da Costa y Vytautas Fabiano Silva Zumas
AGRADECIMIENTOS
A nombre de todos quienes escribimos en este libro, quiero agradecer el interés e invaluable apoyo recibido de María Goerlich para publicar nuestro trabajo. Asi también a nuestros seres queridos más cercanos con los que hemos podido trabajar mientras dura la pandemia y la gente que hace posible nuestro trabajo. A quienes no pudieron quedarse en casa para que las actividades esenciales pudieran continuar. A quienes, desde su trinchera, ya sea en la primera línea de atención sanitaria o en actividades de nuestra cotidianidad, que no se detuvieron e hicieron posible la vida en el encierro. A quienes tuvieron las distintas iniciativas para continuar con la investigación y la docencia por vía remota. A Don José Antonio Pérez Porrúa, Gerardo Laveaga Rendón, José Luis Nassar Daw, Ricardo Franco Guzmán, Víctor Oléa Peláez, Raúl Contreras Bustamante, Marcelo Bauzá, Bibiana Luz Clara, Federico Bueno, Carlos Medina, Ernesto Ibarra. Así también queremos dedicar esto a quienes hacen que la vida continúe. Gracias.
FIADI. FEDERACIÓN IBEROAMERICANA DE ASOCIACIONES DE DERECHO E INFORMÁTICA
La FIADI - Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática, es una Organización Internacional sin fines lucro, con personería jurídica reconocida bajo el derecho uruguayo, que nace en 1984, en el I Congreso Iberoamericano de Informática Jurídica, celebrado en Santo Domingo, República Dominicana (29 octubre a 2 noviembre de 1984), y tiene su domicilio legal en la ciudad de Montevideo. Asentada y prestigiada a lo largo de décadas por medio de sus sucesivos Congresos Iberoamericanos (el último de ellos, el 23º, celebrado en la ciudad brasileña de Sao Paulo), con presencia y difusión oficiales a través de su sitio web www.fiadi.org, así como en las redes sociales de mayor llegada universal, la federación agrupa personas morales y físicas que encuentran en esta institución “una instancia de cooperación, intercambio de experiencias y de generación, promoción y difusión de soluciones en torno a la Informática Jurídica, el Derecho Informático y/o el Derecho aplicable a las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Abordando también las cuestiones éticas, políticas, sociológicas y organizacionales de la sociedad, fomentando —en suma— una cultura de respeto a la dignidad humana y protección de los derechos humanos en el entorno digital” (art. 5 de los Estatutos). Entre sus últimos logros vigentes y más relevantes, la FIADI cuenta con sucesivos y permanentes ciclos de webinars, el Master Legaltech y Gestión Digital de la Abogacía (en línea) en asociación con la Universidad de Salamanca de España, con quien también llevamos a cabo en el año en curso el Encuentro Iberoamericano en línea Legal Tech e Inteligencia Artificial (3-4 marzo con más de 300 asistentes). La FIADI cuenta asimismo con su periódica y arbitrada Revista Iberoamericana de Derecho e Informática, 2ª. Época (en línea), además de tres obras colectivas internacionales a partir de la primera publicada en 2019 con 75 autores y 1327 páginas, y que lleva por título El Derecho de las TIC en Iberoamérica. Para conocer más sobre la FIADI resulta plausible ingresar al sitio web y/o las redes sociales más conocidas. Asimismo, todos sus directivos actuales están siempre pendientes y atentos a cualquier consulta o manifestación que
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Presentación
se anuncie a través de sus correos electrónicos oficiales publicados en http:// fiadi.org/company-overview/directorio/
Marcelo Bauzá Reilly Presidente de FIADI 2018-2021
PRÓLOGO A LA OBRA LA PANDEMIA, EL DERECHO Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
A pesar de que la digitalización del Derecho lleva planteada bastantes lustros tanto por la doctrina como por diversas normas vigentes, no ha sido hasta que una pandemia de insospechadas dimensiones nos ha llevado a situaciones extremas cuando las exigencias de la realidad nos han confrontado con rigurosidad con las posibilidades y los límites de la aplicación de estas posibilidades tecnológicas. Puede resultar significativa la situación desde la perspectiva de la administración de la justicia, para fijarme en el ámbito propio de mi especialidad. Desde los años noventa contamos ya con referencias sobre la utilización de medios técnicos, electrónicos e informáticos para el desarrollo de la actividad jurisdiccional. En España la Ley Orgánica 16/1994, encargada de reformar la Ley Orgánica del Poder Judicial, mencionó ya estos medios, aunque de una manera excesivamente genérica para que pudiera tener alguna efectividad práctica concreta. Sucedieron diversos documentos programáticos en que las necesidades de aprovechar las ventajas de las nuevas tecnologías digitales se hacían patentes y diversas normas afrontaron durante la primera década de este siglo el acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Es destacable, en el contexto europeo, la formulación de una estrategia europea en materia de Justicia en 2008, en favor de la conocida como “E-Justicia”, definida más concretamente “como el recurso a las tecnologías de la información y la comunicación para mejorar el acceso de los ciudadanos a la justicia y para la eficacia de la acción judicial entendida como toda actividad consistente en resolver un litigio o en sancionar penalmente una conducta”. A su vez, se consideraba el desarrollo de esta perspectiva como “un elemento clave para la modernización de los sistemas judiciales” que debía llevarse a cabo con medidas coordinadas en cada Estado miembro de la Unión Europea y también con otras en el ámbito del Espacio Judicial Europeo. En este contexto, las autoridades competentes instaron a proseguir “los trabajos sobre la mejora de los instrumentos electrónicos que se han desarrollado hasta la fecha” y, asimismo a “poner a disposición los recursos necesarios para ello”. Así se expresaba el “Programa de Estocolmo – Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano” en 2010. Un avance visible se concretó
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Prólogo
en la creación del portal europeo de justicia electrónica, que se estrenó en 2011 y ha ido ampliando sus contenidos, permitiendo el acceso a una muy útil red de recursos jurídicos entre los diversos países de la Unión Europea. Durante los mismos años fueron diversas las experiencias que trataron de estimular la aplicación de tecnologías digitales al ámbito procesal. Destaca la experiencia brasileña, especialmente desde 2006, y la de los Países Bajos, Israel o Finlandia, entre otros. Por lo que se refiere a España, constituyó un hito la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia que con proclamó una serie de derechos de los ciudadanos en sus relaciones por medios electrónicos con los órganos jurisdiccionales, así como los derechos y deberes de los profesionales en el mismo ámbito. En el artículo 8 de esta Ley se establecía el uso obligatorio de los sistemas informáticos puestos al servicio de la Administración de Justicia “en el desarrollo de la actividad de los órganos y oficinas judiciales y de las fiscalías por parte de todos los integrantes de las mismas”. Sin embargo, ello no pasó de una formulación general, al remitirse a los criterios e instrucciones de uso que dictaran al respecto el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y las Administraciones públicas competentes en materia de medios materiales para la actividad jurisdiccional. Estas últimas debían proporcionar medios seguros a fin de que los sistemas informáticos fueran plenamente accesibles y operativos, sin necesidad de la presencia física de los usuarios en las sedes de los respectivos órganos jurisdiccionales En cuanto a su aplicación se remitía también a los protocolos de actuación que aprobaran los respectivos Secretarios de Gobierno de los mismos. Es esta misma Ley la que en mi país estableció una regulación bastante minuciosa sobre el régimen jurídico de lo que denomina “la Administración judicial electrónica”, creando la sede judicial electrónica, como aquella dirección electrónica disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administración corresponde a las Administraciones competentes en materia de justicia”, la aplicación de formas de identificación y autentificación a través de sistemas de firma electrónica, la tramitación electrónica de los procedimientos judiciales a través del conocido como “expediente judicial electrónico”, así como el registro judicial electrónico, las comunicaciones y las notificaciones electrónicas o el esquema judicial de interoperabilidad y seguridad, que ciertamente se ha comprobado complejo al utilizar las distintas Administraciones competentes sistemas informáticos diferentes y difícilmente compatibles. El paso más eficaz para la aplicación generalizada de estas normas se dio al entrar en vigor la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, nuestro Código nacional de proceso civil, pues la disposición adicional primera de la
Prólogo
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Ley 42/2015, de 5 de octubre, obliga a todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales que aún no lo hicieran, a emplear los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y la realización de actos de comunicación procesal, en una evidente concreción de lo que en 2011 había dispuesto el artículo 8 de la Ley 18/2011. Con todo ello, no puede sino sorprender que la respuesta a la pandemia por parte del Gobierno español por lo que se refiere a la actividad jurisdiccional fuera la suspensión de los plazos procesales por actuaciones no urgentes desde el 14 de marzo de 2020 a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. La regla general fue la paralización de la actividad jurisdiccional en relación directa con los justiciable en todos los órdenes jurisdiccionales, salvo que hubiera razones de urgencia o necesidad de evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso. Si hubiera funcionado a la perfección la digitalización del proceso y las actuaciones procesales a través de medios electrónicos hubieran sido la tónica habitual en los juzgados y tribunales españoles, no parece que una enfermedad altamente contagiosa hubiera podido paralizar lo que ya aparentemente se estaba llevando a cabo a distancia y en línea. Conviene hacer notar aún otra cuestión. Una reforma de octubre de 2003 introdujo ya en la Ley Orgánica del Poder Judicial española y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal —el código procesal penal— la posibilidad de que las actuaciones procesales se pudieran realizar “a través de videoconferencia u otro sistema similar, siempre que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y del sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal”. De hecho no era extraño que algunas actuaciones probatorias en el contexto de una vista oral presencial se llevaran a cabo a distancia en los casos en que el testigo o el perito se encontrara en un lugar distante de aquél en que se desarrollara el proceso. No había sin embargo, una regulación general sobre la realización de las audiencias en su conjunto a través de estas vías online. Y eso desde luego no era así por inadvertencia. El legislador de 2011 era consciente de la necesidad de prever la realización de audiencias por videoconferencia. Lo demuestra la disposición final tercera de la Ley 18/2011 que instaba al Gobierno español la presentación de “un proyecto de ley que regule de manera integral el uso de los sistemas de videoconferencia en la Administración de Justicia”. No fue, sin embargo, hasta el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, en que, entre otras medidas hete-
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Prólogo
rogéneas, se incluye la única medida tecnológica que consiste en la previsión de la “celebración de actos procesales mediante presencia telemática” de manera sorprendentemente provisional (“durante la vigencia del estado de alarme y hasta tres meses después de su finalización”, lo cual se extendió por la Ley 3/2020: “hasta el 20 de junio de 2021 inclusive”). Se trata sin embargo de una aplicación condicionada: por un lado, como no podía ser de otro modo, a la disponibilidad de los medios técnicos necesarios para ello, por parte de los juzgados, tribunales y fiscalías. Es la formulación de un principio general: la realización preferente mediante videoconferencia, en la medida de lo posible. Por consiguiente, de eficacia jurídica dudosa. Sin embargo, me parece lo más notable la confesión del propio legislador de que en los casos penales graves es necesaria la presencia física (y en los menos graves por lo menos aconsejable, como ha extendido la Ley 3/2020). La desconfianza en la aplicación de estos medios dista de ser nueva, pero contrasta con el optimismo desaforado expresado por alguna sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que no tiene duda ninguna en equiparar jurídicamente la presencia física con la presencia virtual. En definitiva, parece que la pandemia nos pilló con el pie cambiado, incluso a los que pensábamos tener instrumentos suficientes para que los efectos apenas debieran de notarse. Fuera realmente así o de otra forma, lo indiscutible es que las circunstancias extraordinarias que nos toca vivir plantean al Derecho la necesidad de reflexiones perentorias, de reformas inaplazables y de justificaciones proporcionales. Por ello debe celebrarse la iniciativa de un destacado grupo de juristas, encabezados por Alberto E. Nava Garcés, como coordinador de la obra, al presentarnos un completo conjunto de reflexiones, desde los más variados aspectos del Derecho, que ofrecen un excelente debate acerca de cómo la pandemia nos ha enfrentado de verdad a las más actuales cuestiones jurídicas en que es imprescindible combinar las inmensas posibilidades de los avances tecnológicos con las irrenunciables garantías que son las que justifican la relevancia del Derecho en la vida social. Villares de la Reina (Salamanca), 16 de marzo de 2021
Lorenzo M. Bujosa Vadell Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca