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LIBERTAD Y FAMILIA Encarna Roca i Trias

MÉXICO D.F. 2 0 1 4

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Índice PRÓLOGO............................................................................................... 7 ABREVIATURAS................................................................................... 25 INTRODUCCIÓN................................................................................... 27 1 Derecho y familia.............................................................................. 29 Ideología y regulación de la familia................................................... 33 Elementos para un análisis metodológico.......................................... 34 La ideología dominante en el derecho de familia tradicional............ 42 Las aproximaciones metodológicas modernas................................... 44 Las razones del enfoque metodológico en esta obra. De los derechos como ejemplo de individualismo....................................................... 56 La técnica legislativa: cláusulas abiertas y conceptos jurídicos indeterminados.......................................................................................... 62 2 Matrimonio y autonomía de la voluntad.......................................... 73 Las reglas imperativas........................................................................ 74 La autonomía de la voluntad.............................................................. 78 Los negocios jurídicos entre los cónyuges......................................... 84 Los límites a la autonomía de la voluntad de los cónyuges............... 96 Algunos casos al límite de la autonomía de la voluntad. La postura del Tribunal Supremo......................................................................... 104 3 Hijos y autonomía de la voluntad..................................................... 111 La protección de la familia en los textos de derechos fundamentales....................................................................................................... 112 ¿Quién es padre? ¿Quién es madre?................................................... 123 Biología y Paternidad......................................................................... 124 Los reconocimientos de complacencia............................................... 132 La paternidad/maternidad social y las familias reconstituidas........... 138 Comaternidad y copaternidad............................................................. 147

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4 El divorcio y los hijos........................................................................ 155 La fundamentación del divorcio......................................................... 156 Divorcio, autonomía de la voluntad y menores.................................. 162 La atribución de la guarda y custodia de los menores........................ 171 a) Criterios que no pueden utilizarse para excluir a uno de los progenitores de la guarda y custodia de sus hijos menores............... 177 b) La tendencia a atribuir a las madres la guarda y custodia............ 180 La atribución del uso de la vivienda familiar..................................... 192 La responsabilización de los padres a través de la patria potestad..... 196 5 Libertad de testar, autonomía de la voluntad y familia................... 201 La herencia como derecho de libertad................................................ 202 Herencias y métodos alternativos para obtener beneficios mortis causa................................................................................................... 208 Relaciones familiares y herencia........................................................ 211 Las legítimas...................................................................................... 220 CONCLUSIONES................................................................................... 237 BIBLIOGRAFÍA..................................................................................... 245 TEXTOS CITADOS................................................................................

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PRÓLOGO1 LUIS DÍEZ-PICAZO

Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

Si las cosas se miran con alguna atención y se reflexionan con algún cuidado, no deja de ser sorprendente que en el Derecho privado, al lado de un Derecho de contratos, de un Tratado sobre la propiedad y los derechos reales y de tantas otras cosas que tienen sobre todo un contenido económico, aparezca un Derecho de Familia, cuya relación con las anteriores ramas no se ve con claridad y que se debe, como es bien sabido, al ingenio de Federico Carlos de Savigny. Puede seguramente pensarse que hay un concepto prejurídico de “familia”, compartido con las especies zoológicas y botánicas, pero no es éste un camino útil para divagar. La Profesora Roca i Trias, a quien hoy recibimos en nuestra Corporación con la solemnidad y la pompa que el protocolo impone y que expresa gráficamente el honor que recibimos, ha dedicado mucho tiempo e importantes esfuerzos a profundizar en las ideas que pueden recubrir o presidir el Derecho de familia y, sobre todo, a tratar de encontrar un concepto (constitucional) de familia. A ella se debe un trabajo ya antiguo publicado en el Anuario de Derecho Civil en 1990, sobre “Familia, familias y Derecho de familia” (ADC, Vol. 43, nº 4, 1990, p. 10551092) y un libro llamado “Familia y cambio social (De la casa a la

1 Se reproduce como introducción, la contestación del Profesor Luis Díez-Picazo al discurso de ingreso de Encarnación Roca Trias en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, pronunciado el día 10 de diciembre de 2012.

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persona)”, publicado en Madrid en 1999, al que yo mismo, por expreso deseo de la autora, le escribí un prologo. Recordaba allí los designios que habían presidido la reforma del Derecho de familia español de 1981, y el hecho de que al poco tiempo hubiera explotado un cúmulo de cuestiones que el legislador de 1981 no había sospechado siquiera y casi notaria por sospechar. Muy resumidamente expuestos estos problemas, eran los siguientes: a) El conocido con el nombre de transexualidad. b) El tratamiento de la familia surgido de la aplicación de la técnica de reproducción asistida y de la gestación sustitutoria. c) El reconocimiento legal —y la medida de ese reconocimiento— de la llamada unión de hecho o situaciones de las que también se denomina a veces “parejas no casadas”, referidas tanto a uniones heterosexuales como homosexuales. d) Y, en el fondo de todo ello, la colocación del Derecho de familia que a la hora de escribir aquél prologo estaba afectado por algunas leyes dictadas por las Comunidades Autónomas y en, especial, por la Generalidad de Cataluña. Aunque en el prólogo había algunas reflexiones a propósito de estas cuestiones, el punto central que quiero ahora repetir porque es difícil que en tan corto espacio de tiempo pueda cambiar de opinión, decía lo siguiente: “El tipo de familia patriarcal había quedado barrido y borrado por el individualismo que imperó por lo menos desde el triunfo de las tesis del racionalismo filosófico y jurídico. Este individualismo se plasmó sin duda en los códigos civiles, aunque paradójicamente, el modelo de familia que los códigos recibieron contenía todavía rasgos de la familia patriarcal. He hablado de modelo de familia y probablemente es lo único que a lo largo de la historia se puede rastrear detectando las grandes diferencias entre unos y otros. Los sociólogos han

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destacado la evolución que la institución familiar ha experimentado en nuestro tiempo, desde lo que se llama familia extensa o familia linaje (que era normalmente un grupo familiar amplio que convivía en la misma casa y llevaba a cabo una empresa familiar) hasta lo que los sociólogos denominan hoy la “familianuclear”, que está formada por una pareja y la progenie de la misma, mientras esta última se mantiene en la menor edad o no alcanza por la vía de la ocupación de los puestos de trabajo la plena independencia económica. Para tratar de esbozar una solución del problema tal vez se pudiera acudir a la vieja distinción de Tönnies entre la comunidad de formación natural y la sociedad que nace del pacto o del acuerdo de voluntades. Sin embargo, esta solución se torna poco viable desde el momento en que se comprueba que la unión conyugal ha sido calificada como contrato y pertenece cuanto menos al mundo de acuerdos y que lo mismo ocurre cuando se habla de uniones no conyugales o uniones de hecho. Y la “naturalidad” si es que existe sólo se puede encontrar en el fenómeno de la procreación y del nacimiento de los nuevos miembros del grupo social y ello sin exagerar las notas como más arriba vimos. En mi opinión, esos últimos datos —procreación y matrimonio— nos colocan en el buen camino de encontrar el sustrato último de la idea de familia. Se puede parafrasear el viejo brocardo escolástico según el cual “tria faciunt collegium”. En puridad no existe familia en el sentido moderno de la palabra si no existe procreación y filiación. La familia se agrupa necesariamente en torno a la filiación. Lo pone decisivamente en claro el art. 39 de la Constitución, con el que el art. 32 se conecta, y se puede decir que el matrimonio es una institución del Derecho de familia en la medida en que como institución busca tendencialmente la procreación. En este sentido, los fines últimos que el ordenamiento asigna a la familia están constituidos por los necesarios auxilios que los miembros de la familia deben prestarse a través de lo que los juristas conocen como obligación de alimentos entre los parientes y por la función de socialización de los nuevos individuos del grupo. Es verdad que una parte de estas funciones las comparte hoy la familia con instituciones del Derecho público como ocurre con las prestaciones de la seguridad social y las prestaciones educativas. Sin embargo, el Estado y las Administraciones publicas pueden descargar en la familia una parte de sus obligaciones y al mismo tiempo se da satisfacción a algo que, entre nosotros, se corresponde con una muy antigua tradición: que los niños no se crían y educan en comunas o creches como creo que las llaman en Cuba, sino en familias, y que a cada familia corresponde el traspaso de las tradiciones y, en este sentido, la educación, como especialmente reconoce el art. 27 de la Constitución. Si el reducto básico de la idea de familia y el común denomina-

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dor son los subsiguientes auxilios del grupo y el cumplimiento de la función de socialización, habrá de convenir que la unión conyugal solo puede permanecer en el Derecho de familia en la medida en que por lo menos tendencialmente constituye un momento fundacional y en que es este sentido adoptado por el ordenamiento jurídico lo que le otorga por ello un puesto institucional. Solo porque hay una relación evidente entre procreación y sexualidad asoma esta última, a veces púdicamente, en el Derecho de familia y lo hace solo para preservar de conflictos la unidad familiar y para asegurar en la medida de lo posible relaciones paternofiliales. Es verdad, no obstante, que algunas relaciones por más que puedan ser episódicas entre progenitores cuando no hayan contraído matrimonio, pertenecen también por lo menos tendencialmente al Derecho de familia, siempre que la progenie se dé. Al menos, en aquella parte en que tales relaciones guarden contacto con el ejercicio de los derechos y de las potestades que el ordenamiento otorga a los progenitores en relación a los hijos. Fuera de ello, cualquier otro tipo de uniones que las personas puedan establecer entre sí tienen un carácter nítidamente asociativo y si se hace abstracción de la procreación no pertenecen en sentido estricto al Derecho de familia. Frente a ello se pueden alegar dos tipos de argumentos. Por una parte, se puede decir que las sociedades modernas son cada vez más pluralistas y que corresponde a los individuos diseñar la opción por el tipo de unión que quieran establecer. Mas por muy pluralistas que se quiera ser habrá que reconocer que una cosa son las opiniones personales que sin duda deben mantenerse en la órbita del pluralismo y otra cosa bien distinta las instituciones que el ordenamiento haya de acoger y regular. El segundo argumento trata de bascular sobre la idea del principio de igualad y la no intromisión en la vida privada. Hay que confesar que nuestra vida social se encuentra teñida de imperativos que toman la familia por modelo en situaciones en que una cierta dosis de pietas permitiría entender las cosas de otro modo, como puede ocurrir en la visita a los hospitales, en la atención personal u otras situaciones semejantes. Sin embargo, en los ordenamientos que constitucionalmente han establecido una garantía institucional para la institución del matrimonio y de la familia, cualquier pretensión jurídico-constitucional en este sentido parece vana. Si no se sigue el camino que hemos esbozado, la alternativa es entender la familia como reducto último de intimidad del ser humano y, por consiguiente, como ámbito reservado de privacidad. Es ésta una idea prima facie atractiva, aunque algo nos dice que identificar familia y privacidad es desconocer puntos sustanciales del ordenamiento jurídico. La Profesora Encarna Roca, bien armada con un extraordinario aparato de erudición bibliográfica y guiada por una fina sensibilidad jurídica, ha plasmado en este libro, una síntesis de lo que ha sido una de sus dedicaciones predilectas

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a lo largo de muchos años. Para decirlo brevemente, se trata de las relaciones entre la Constitución y el Derecho de familia o el papel constitucional del Derecho de familia, con la propuesta de reconsiderar la totalidad de las instituciones familiares desde el ángulo de los derechos constitucionales, de manera que la familia pueda ser el ámbito y el valladar de amparo de la realización de estos derechos que son al fin y a la postre derechos humanos. En esta perspectiva que es rigurosamente jurídica, la persona, cada persona, sale recrecida y lo que en las instituciones hay de hegeliano o de objeto queda disminuido. El análisis del cambio social experimentado en el ámbito de las relaciones familiares ha sido también hecho con singular finura. Puesto que hemos entrado de lleno en el ambiguo campo de las autocitas, el ilustrado auditorio me permitirá que recuerde en estos momentos, otro pequeño opúsculo mío en el que se reflejan también las reflexiones sobre el concepto de familia y la relación entre los términos familia y Derecho. Me refiero a las páginas que llevan este título y que se publicaron en su día en los Anales de Moral Social y Económica (nº 55 —Protección jurídica de la familia— Centro de Estudios Sociales del Valle de los Caídos, Madrid 1982), y que ha sido luego recogido en la recopilación de “Ensayos jurídicos” que preparó hace unos meses el Colegio de Registradores de la Propiedad.

El segundo de los trabajos de la profesora Roca que he citado y que gira básicamente alrededor de los mismos problemas, es el que se publicó en al Anuario de Derecho Civil de 1990 con el título “Familia, familias y derecho de familia”. Arranca allí la autora de una sentencia de 30 de mayo de 1984 del Tribunal Supremo que resolvió sobre una reclamación formulada por una comunidad religiosa, por discriminación en la no extensión de las prestaciones por fallecimiento a los miembros de la mencionada comunidad. La sentencia, seguramente con muy buen acuerdo, decidió que la cuestión debía responderse negativamente, que la vida religiosa era y es creadora de vínculos distintos de los que determina la familia, y que no pueden con esos confundirse ni reputarse equivalentes. Ello llevaba a la autora a plantearse el problema de a qué tipo de familia se refieren las disposiciones familiares, recordando que esta es una vieja polémica y que se solía utilizar como idea repetida la de que la Constitución pro-

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tegía una familia histórica en un momento concreto, lo que no significa que se excluya a este nivel la posible o incluso la necesidad de proteger a familias formadas de otra manera, planteamiento preliminar en el que se aceptaba que puede existir un concepto prejurídico de familia, y que tanto el constituyente como los legisladores han hablado de una familia concreta a la que el Estado debe ofrecer un sistema de regulación mínimo y una protección especial. Tras estudiar con detenimiento los preceptos constitucionales y la forma en que fueron elaborados, la Profesora Roca llegaba a las siguientes conclusiones si las puedo resumir rápidamente: 1º.- Que no existe la familia sino familias, formadas de acuerdo con modelos distintos, y que no todas tienen traducción y, en ningún caso la misma traducción, en el mundo jurídico. 2º.- Que no obstante la influencia que en la concepción jurídica pueden tener factores ideológicos, la familia debe ser configurada como un “instrumento” para conseguir las finalidades de promoción previstas en el art. 10 CE. Después de ello, Roca i Trias vuelve a decir que no existe un tipo de familia estandarizado constitucionalmente, de todo lo cual parece deducirse la idea de que “familia” en la tesis de la Profesora Roca parece pendular hacia la idea de que, dado el valor instrumental que asigna a la familia, ésta es una especie protegida debidamente, dentro de cual pueden ejercitarse los derechos fundamentales de unas y otras personas implicadas. Sin embargo, es una idea evanescente con poca utilidad y yo por mi parte me inclino a reiterar lo que he dicho antes en mi prologo, porque el paso del tiempo no le hace a uno desistir de las ideas previamente expuestas. ******

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Todo ello dicho, convendrá ahora (para cumplir con nuestras obligaciones) hacer alguna glosa de los que nos puedan parecer los puntos más importantes de la indiscutible aportación que en este trabajo aparece, y ello lo podríamos hacer del modo siguiente: a) Familia y matrimonio. Hay que estar conforme con las afirmaciones del trabajo comentado en el sentido de que no puede dotarse de exclusividad y de monopolio al matrimonio como institución fundacional de la familia, y menos todavía a algunas de las diferentes especies matrimoniales, primando aquella que cumpla mejor los requisitos sacrales de algunas de las religiones, tanto en las regulaciones positivas anteriores a la Constitución de 1978, como en estas en que las familias existen porque existen y no por la forma en que han sido fundadas, ya que siempre se ha distinguido entre familias legitimas y familias ilegitimas, guste o no guste esa denominación. No puede primarse ninguna especial forma de matrimonio. Esta puede haber sido una idea característica de lo que se llamó el “nacional-catolicismo”, como pueden serlo también las visiones especialmente conservadoras de los asuntos de que estamos tratando. En cualquier caso, la familia se constituye cualquiera que sea la vía por la que se llegue a ello. b) La familia y su “hinterland” ideológico. Daré también la razón al trabajo que comento, al reconocer que tanto la idea de familia como la regulación que de la familia se puede hacer, están en estrecha conexión con lo que aquí llamo el “hinterland” ideológico; es decir, el cúmulo de factores valorativos que quienes proyectan la obra están poniendo en juego. En este punto subyacen dos ideas: la de las obligaciones morales que de determinadas situaciones se pueden crear, especialmente hacia la descendencia, lo que explica que sea la descendencia el punto central y el centro de gravedad de toda la cuestión. Se trata de que los creadores de esa descendencia, los que la han suscitado y la han generado, tengan obligaciones hacia ella, que por una parte son lo que en la técnica jurídico-privada se denomina obligaciones de alimentos y, por otra, son

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obligaciones relativas a lo que genéricamente podemos denominar de “socialización”, que exige, por una parte, la adopción de determinados puntos de vista intelectuales y, por otra, la adopción también de puntos de vista de carácter profesional. Solo así se explican normas como el art. 27 de nuestra Constitución y la entrega de los principios educativos a manos de los que ejercen la patria potestad, lo cual significa la transmisión de las creencias y los puntos de vista intelectuales. c) Derecho de familia y Estado. La polémica sobre el Derecho de familia como Derecho público o como Derecho privado. Las razones por las cuales el Estado se tiene que ocupar de regular un marco estable para las familias ha sido ya expuesto más arriba y no parece que sea necesario volver sobre ello ahora. Es verdad que este es un punto de vista que si uno se coloca en una perspectiva filosófica, puede replantearse todas las veces que se quiera. Porque se puede llegar a la conclusión de que cada familia se organiza de acuerdo con los postulados de sus miembros o de aquellos de sus miembros que sean especialmente relevantes. Así observamos la pervivencia de familias de origen musulmán en territorios cristianos o cosas parecidas, a lo cual los sociólogos llaman aculturación. Sin embargo habrá que reconocer que el poder de la autonomía de la organización de la familia y de los derechos y deberes de pertenencia a esa organización no es absoluto, y que el Derecho del Estado interviene en esta materia para permitir un espacio aséptico en el que a la Profesora Roca le gusta decir que puedan ejercitarse los derechos fundamentales. Hasta tal punto son las cosas así, que no han faltado defensores de la desaparición de un Derecho de familia, supuesto que es muy probable que una gran parte de familias vivió al margen de la regulaciones legales. Por otra parte subsiste, por la influencia de Antonio Cicu, el debate sobre si el Derecho de familia pertenece al Derecho público o al Derecho privado. Debo decir, llegados a este punto, que siempre me sorprendió (y aun podría decir que me sorprendió de forma extraordi-

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naria) el ardor con que algunos de nuestros maestros defendieron en nuestro país, es verdad que en los años 40 y 50, la tesis de Antonio Cicu del Derecho de familia como un parte del Derecho público, sobre la base del carácter imperativo, de la exclusión de la autonomía de la voluntad y de la aparición en muchos de los momento álgidos o críticos de funcionarios públicos, como puede ocurrir en el momento de celebrar el matrimonio o en el de dotar de estatus a los hijos. Yo tengo que repetir aquí las palabras que ha escrito últimamente Antonio Gullón, al decir que a nosotros nos parece que la aproximación de la familia a los entes públicos es un punto de vista impregnado por ideas estamentales o corporativas, que tratan de interponer entre el Estado y los individuos, cuerpos intermedios, uno de los cuales sería la familia, según la concepción cara al pensamiento fascista y a los postulados de la llamada democracia orgánica del Estado autoritario, en la que familia, municipio y sindicato eran los pretendidos cauces de participación política. El autor citado dice, con toda razón a nuestro juicio, que la familia pertenece al terreno de la intimidad del individuo y que, por tanto, no hay ningún inconveniente desde el punto de vista social general para que cada grupo se construya con arreglo a modelos distintos, ni para que todos ellos puedan coexistir en el seno de una sociedad pluralista y libre. Estos datos justifican la incardinación del Derecho de familia en el seno del Derecho privado. Además de ello, cuando se quiere extraer el Derecho de familia del Derecho privado y colocarlo en el Derecho público, se utilizan en torno a la distinción entre ambas ramas del Derecho, publico y privado, criterios que más que referirse a la distinción en general, se refieren al Derecho patrimonial, Derecho de bienes o Derecho de la contratación, a las que se considera falsamente como arquetipos o paradigmas.

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Es verdad que algunos intereses familiares pueden ser objeto de normas de derecho público, acogidos por el Derecho administrativo o un Derecho tributario de la familia, pero ello no deja de ser excepcional. Todo ello, así como el carácter pluralista y las formulas asociativas que parecen predominar, han aconsejado abrir un cauce al juego de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia, idea esta que al autor de esas líneas no puede parecerle más que loable y le recuerda la defensa que tuvo que hacer de esas posibilidades del derecho dimanantes de la autonomía de la voluntad dentro del derecho de familia. d) Los negocios jurídicos entre cónyuges y la autonomía de la voluntad en el Derecho de familia. Encarna Roca parece convertirse rápidamente en defensora de la autonomía de la voluntad en el Derecho de familia y especialmente en los negocios jurídicos entre cónyuges. La profesora Roca recuerda una sentencia del Tribunal Supremo, que es la nº 325 de 1997, que toca con gran amplitud el reconocimiento de los posibles tipos de acuerdos. Son estos, en principio, tres. 1º. El primero está formado por los “capítulos matrimoniales”. Con toda razón la Profesora Roca dice que es un valor aceptado entre los civilistas que los capítulos matrimoniales han perdido su tradicional y originaria razón de ser y que ya no son modelos o vehículos de organizar la economía conyugal, sino que nos encontramos con muchas frecuencia ante negocios que tienen como finalidad establecer las estipulaciones y los pactos lícitos personales y familiares que se consideren convenientes en los casos de crisis de la familia y de ruptura del matrimonio. De aquí —añade— que se piense que en la actualidad los capítulos pueden contener clausulas que se encuentren convenientes para afrontar la situación de crisis matrimoniales. 2º. El segundo mecanismo es el llamado de “los convenios reguladores”, pues como es sabido, la reforma introducida en 1981 trajo

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consigo un vinculo formal que permite la expresión de la voluntad de los cónyuges cuando estos se separan o se divorcian y que es el llamado convenio regulador, que aparece legislado en el art. 90 CC. La mayoría de la doctrina ha puesto de relieve la importancia de que los cónyuges puedan regular las consecuencias de la situación de crisis matrimoniales por medio de un documento consensuado, y ello se considera, a nuestro juicio con toda razón, como una de las consecuencias o manifestaciones de la autonomía privada, que se deriva de la igualdad entre los cónyuges y del pluralismo social. 3º. Finalmente existe un punto que presenta algunas mayores dificultades. La autora del discurso al que contesto, lo coloca bajo el epígrafe de “los negocios atípicos otorgados con ocasión de crisis matrimoniales”, recordando que ya en 1984 Lacruz se había planteado cuál era el valor de los convenios antes de ser homologados judicialmente, y que la cuestión se había puesto nuevamente sobre el tapete a través de la aceptación por el Tribunal Supremo de la validez de contratos celebrados entre cónyuges, normalmente en situación de separación de hecho, cuando estos no han revestido la forma de capitulaciones matrimoniales, pero que pretenden regular efectos de la crisis matrimonial, incluso prever situaciones futuras cuando se resuelva por medio de la utilización de cualquiera de las formas admitidas en el ordenamiento español. La cuestión que se ha planteado ante los tribunales es decidir qué valor tienen estos acuerdos hasta que no se homologan o hasta que no se homologuen, incluyendo en este caso el proyecto de convenio mientras no sea tramitado como tal. Recuerda asimismo, que los tribunales han optado por extender a estos negocios una protección sobre la base del reconocimiento de la autonomía de la voluntad. Así, por ejemplo, en la STS de 26 de enero de 1993, se afirmó que “la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como modo de autorregulación de sus intereses querido por

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las partes”. La sentencia de 19 de diciembre de 1997, continuó por la misma línea argumentativa, y ha admitido un pacto en el que se preveía el otorgamientos de futuras capitulaciones matrimoniales que, por el momento, no pueden o no quieren concertar. La sentencia donde de forma más clara se admite la validez de estos pactos es la de 22 de abril de 1997, en la que el tribunal dijo que el negocio era válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, y que no hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa. Naturalmente para el autor de la contestación ello no significa mas que admitir algo que debía encontrarse in nuce en los tiempos anteriores. e) Familia y sucesiones mortis causa. El discurso que contesto ha dedicado una notable atención a la posible relación que existe entre Derecho de familia y Derecho de sucesiones y, naturalmente, al entronque del derecho de sucesiones con el derecho de familia. Hay que decir desde ahora, que esta relación no es en absolutamente univoca. La misma Profesora Roca reconoce que el Derecho de sucesiones puede ser un apéndice del Derecho de bienes o del Derecho de propiedad, y que regula la transmisión y la conservación de la propiedad, a lo cual se podrá añadir una idea que para mí ha sido siempre característica y procede según creo de Antonio Cicu, que es la continuidad de la vida jurídica. Los azares del deseo de separación de las personas no pueden romper la vida jurídica, lo que significa que los compromisos tienen que cumplirse y transmitirse, y así sucesivamente, sin que todo se convierta en “agua de borrajas”, por decirlo con una expresión vulgar. Si ello es así, lo decisivo en el Derecho de sucesiones es el nombramiento del sucesor y los caminos o etapas que hay que cumplir para ello. En este sentido, no puede olvidarse que el instrumento central del Derecho de sucesiones ha sido siempre el testamento, que es uno de

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los grandes inventos de la jurisprudencia, y junto con el testamento la lógica libertad de testar. La participación de los miembros de la familia en la herencia, generalmente de los descendientes, se produjo solo tardíamente y mas como un impulso de moralización que como otra cosa, bajo el prisma de que el ascendiente que pretería a sus descendientes no estaba en su sano juicio. Curiosamente hoy en día aparece una dirección de cambio en las mismas tendencias. Existe una fuerte corriente de opinión que favorece la libertad de testar, no se sabe muy bien si es por influencia de los anglosajones o por otro tipo de argumento. En cualquier caso, en algunos sectores doctrinales se ha destacado el componente autoritario que existe en la libertad de testar, dejando como deja en el causante una decisión que puede resultar, efectivamente, comprometida o decisiva para la vida de las personas. La vara, por decirlo así, de que se provee el causante de la herencia, otorga a este una indiscutible autoridad que puede ser ejercitada razonablemente o en forma decididamente abusiva. Una larga tradición histórica ha venido a consagrar el derecho, sobre todo de los descendientes, a percibir una cuota o una parte del caudal hereditario al que se suele llamar, por lo menos entre nosotros, “legitima”. Se puede discutir si la atribución de la cuota legitimaria forma parte del mandato constitucional de protección de los hijos de cualquier clase que fueren y por qué probablemente hoy en día no existen razones de suficiente peso para erosionarla. Puede decirse y sin duda se dirá, que esta institución es una parte del sistema que trata de colocar a los descendientes en la misma o parecida situación económica que tenían los ascendientes, aunque las cosas no sean absolutamente claras, pues en esta materia junto a los ordenamientos que reconocen el derecho a la legítima, hay que situar por lo menos otros dos, como son aquellos en que domina la libertad de testar, que por definición no reconocen la legítima, y aquellos en que la legítima se difumina o adelgaza hasta quedar poco más que el reconocimiento de la filiación. Y desde el punto

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de vista económico, podría todavía discutirse cuál de todos esos sistemas es el más útil o el más eficaz. En los derechos forales españoles aparece la legítima adelgazada, que es una legítima familiar no individual y que además se concreta en bien pocas cosas, como puede ser una teja o real de vellón y algo de tierra en los montes comunes. Parece correcto pensar que lo que estoy llamando la legítima adelgazada favorece el espíritu de iniciativa y de trabajo del legitimario, que no tiene ninguna garantía de percibir capital suficiente para continuar la vida que con anterioridad podía llevar. Ello puede producir que legitimarios con la legitima adelgazada, se conviertan en aventureros descubridores de nuevas tierras o colonizadores de las mismas, de suerte que se trata inevitablemente de una materia en la que nada está escrito y muchas de las cosas sobre las que reflexionamos se corresponden más bien con tradiciones históricas suficientemente arraigadas. ****** Tengo la impresión de que es ya el momento de cerrar los comentarios al discurso. Aunque no sin antes poner de relieve que se trata de un trabajo excelente en el cual lucen las dotes argumentativas y la erudición de la autora del discurso que aborda de nuevo una materia extraordinariamente difícil. Por lo demás tendré que decir, enfatizándolo, que la Corporación se siente muy honrada al recibir en su seno a la Profesora Roca i Trias, no solo como autora de un extraordinario discurso, sino también como persona dotada de un magnifico currículum vitae de sus actividades. Quiero destacar aquí que es uno de los pocos o quizás de las únicas personas procedentes del exterior de la carrera judicial, que ha alcanzado en muy poco tiempo la doble titulación de Magistrado del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo civil, y Magistrada del Tribunal Constitu-

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cional. La Profesora Roca que se licenció en derecho en la Universidad de Barcelona en 1966, y que alcanzó el doctorado en 1972 con una tesis que firmó el extraordinario maestro que fue don Francisco Fernandez de Villavicencio y Arévalo, sevillano discípulo de don Alfonso de Cossio y, en ese punto, con una clara conexión con los que fuimos discípulos de Federico de Castro, de quien a su vez lo era Alfonso de Cossio. Alcanzó Encarna Roca la cátedra de Derecho civil con dedicación exclusiva en 1979 y la ha desempeñado hasta 2012, encontrándose en la actualidad en situación de excedencia voluntaria. Ha demostrado, además, una tendencia a examinar textos en que se veía plasmado poco a poco el Derecho europeo y, en especial el Derecho europeo de obligaciones y contratos, todo lo cual hace que pueda ser persona muy importante en los debates entre los académicos de número.