ANDRÉ MARTINS PEREIRA
POPULISMO PENAL E POLÍTICA CRIMINAL BRASILEIRA
ANDRÉ MARTINS PEREIRA
POPULISMO PENAL E POLÍTICA CRIMINAL BRASILEIRA
2020
Copyright© Tirant lo Blanch Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Renata Milan CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
LUIS LÓPEZ GUERRA Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ P489p Pereira, André Martins Populismo penal e política criminal brasileira [recurso eletrônico] / André Martins Pereira. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2020. recurso digital ; 1 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-86093-60-5 (recurso eletrônico) 1. Organização judiciária penal - Brasil. 2. Direito penal - Aspectos sociais Brasil. 3. Comunicação de massa e justiça penal - Brasil. 4. Comunicação de massa e poder judiciário - Brasil. 5. Livros eletrônicos. I. Título. 20-64333 CDU: 343.2(81) da Cruz Candido - Bibliotecária CRB-7/6135 É Leandra proibida aFelix reprodução total ou parcial, por qualquer- meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A 12/05/2020 violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se 15/05/2020 à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2909 - sala 44 Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-002 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil
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Aos meus amores Luana e Nora
AGRADECIMENTOS: Agradeço ao meu pai, Vitor Maurício Gouvêa Pereira (in memoriam), de quem nunca senti faltar amor. À minha mãe, Waltair Maria Martins Pereira, e à minha irmã, Erika Martins Pereira, pelo carinho e ensinamentos dispensados. Ao meu orientador, professor Marcus Alan de Melo Gomes, que contribuiu para que diversas e profundas rupturas fossem produzidas em mim no curso desta jornada. Aos professores do Programa de Pós-Graduação em Direito do Instituto de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Pará, que também contribuíram para o desenvolvimento da pesquisa e para o meu crescimento profissional e pessoal. É impossível ser o mesmo depois de uma experiência como essa.
SUMÁRIO AGRADECIMENTOS: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1. EXERCÍCIO DO PODER PENAL E POLÍTICA CRIMINAL . . . . 1.1 O EXERCÍCIO DO PODER PENAL: CRIMINALIZAÇÃO, SELETIVIDADE, O INIMIGO E A CONCEPÇÃO BÉLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1 CRIMINALIZAÇÃO E SELETIVIDADE . . . . . . . . . . . 1.1.2 O INIMIGO COMO ELEMENTO ESTRUTURAL DO EXERCÍCIO DO PODER PENAL E A DINÂMICA DE GUERRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 POLÍTICA CRIMINAL NA COMPREENSÃO TRADICIONAL: O MODELO INTEGRADO DE CIÊNCIAS PENAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3 POLÍTICA CRIMINAL NA COMPREENSÃO CRÍTICA: MOVIMENTOS E MODELOS DE CONTROLE PENAL . . . 1.3.1 EIXO DA DESCONTINUIDADE: A DESLEGITIMAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1.3.1.1 ABOLICIONISMOS E POLÍTICA CRIMINAL . 40 1.3.1.2 MINIMALISMOS E POLÍTICA CRIMINAL . . . 44 1.3.1.2.1 MINIMALISMOS COMO UM MEIO PARA A ABOLIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1.3.1.2.2 MINIMALISMOS COMO UM MEIO PARA A RELEGITIMAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1.3.2 EIXO DA CONTINUIDADE: O EFICIENTISMO PENAL HEGEMÔNICO E SUA DIMENSÃO POPULISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2. POPULISMO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1 POPULISMO PENAL: PARA ALÉM DO OPORTUNISMO POLÍTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2 POPULISMO: DELIMITAÇÃO NECESSÁRIA . . . . . . . . . . . 2.3 POPULISMO PENAL: CARACTERÍSTICAS E CONTORNOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2.4 ANTECEDENTES E CONDIÇÕES DE POSSIBILIDADE . . . 86 2.5 OS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E OS PROCESSOS DE CRIMINALIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2.6 O PAPEL DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO NO POPULISMO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2.7 O POPULISMO PENAL COMO ELEMENTO ESSENCIAL À PERMANÊNCIA E À EXPANSÃO DO SISTEMA PENAL NO MODELO EFICIENTISTA DE POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3. POPULISMO PENAL E CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA APÓS O ADVENTO DA OPERAÇÃO LAVA JATO: IMPLICAÇÕES PARA A POLÍTICA CRIMINAL NACIONAL . . . . . . . . . . . . 3.1 A OPERAÇÃO LAVA JATO E SUA IMPORTÂNCIA COMO MARCO DE ANÁLISE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2 O EXERCÍCIO DO PODER PENAL A PARTIR DA OPERAÇÃO LAVA JATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3 A COBERTURA MIDIÁTICA DA OPERAÇÃO LAVA JATO E A CONSTRUÇÃO COLETIVA DE SIGNIFICADOS EM TORNO DO EXERCÍCIO DO PODER PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4 MANIFESTAÇÕES DE POPULISMO PENAL, CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA E A POLÍTICA CRIMINAL BRASILEIRA: AS “DEZ MEDIDAS CONTRA A CORRUPÇÃO” E O “PACOTE ANTICRIME E ANTICORRUPÇÃO” . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1 AS “DEZ MEDIDAS CONTRA A CORRUPÇÃO” E O “PACOTE ANTICRIME E ANTICORRUPÇÃO” COMO MANIFESTAÇÕES DE POPULISMO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2 POPULISMO PENAL E A CRIMINALIZAÇÃO DE NOVAS CONDUTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.3 POPULISMO PENAL E O RECRUDESCIMENTO DA CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA . . . . . . . . .
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CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
INTRODUÇÃO A Operação Lava Jato, expressão do exercício do poder penal, enquanto forma de coação exercida pelo Estado por meio da pena como sanção, é a maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro do país, segundo o Ministério Público Federal (MPF) ([201]). Trata-se de um imenso conjunto de investigações, ações penais e de improbidade administrativa que tramitam em pelo menos dois estados da Federação (Rio de Janeiro e Paraná) e também no Distrito Federal. Iniciada em 2014, mas ainda em curso, a Operação Lava Jato representa sem dúvida um episódio do sistema de justiça criminal que merece ser estudado, uma vez que pode gerar estímulos de agravamento da reação estatal ao que é identificado como crime, desde as etapas de investigação, passando pelas ações judiciais, e também em âmbito legislativo, onde se dá a configuração legal para o exercício do poder penal. A referida operação foi por bastante tempo intensamente veiculada na imprensa nacional, a qual manteve o tema na agenda de exposição constante, por meio da divulgação de textos e imagens sobre as suas fases e seus eventos centrais, como descobertas de testemunhas, de documentos, de áudios importantes e comprometedores, de imóveis e de contas bancárias no exterior, a condução coercitiva e a prisão preventiva ou definitiva de diversos personagens envolvidos. Para além do momento da prisão, eventualmente se expõe a situação do cumprimento da pena de envolvidos, retroalimentando o tema. A intensa exposição nos meios de comunicação popularizou a operação, seus personagens, seus temas, em especial, a corrupção, não sendo difícil conceber o aproveitamento desse fator como elemento a ser utilizado para angariar vantagens nas disputas de poder. Ao mesmo tempo, a interação entre emissores e receptores de infor-
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mações cria a impressão de que todo o sistema de justiça criminal deveria funcionar tal qual a referida operação, reagindo de forma mais repressiva ao que é identificado como crime. Passa a ser relevante então compreender criticamente a Operação Lava Jato, no sentido de buscar investigar o que ela representa para o exercício do poder penal e para a política criminal nacional. Assim, o alvo desta pesquisa é o seguinte: investigar se há (ou houve) manifestações de populismo penal no âmbito da criminalização primária no Brasil após o advento da Operação Lava Jato e, em caso positivo, determinar seus efeitos político-criminais. Utiliza-se o método dedutivo no intuito de construir de forma lógica o raciocínio a partir da análise descendente de premissas até a conclusão. A pesquisa tem como objetivo geral descobrir se, após o advento da Operação Lava Jato, há manifestações de populismo penal na criminalização primária e, em caso positivo, examinar as implicações político-criminais. Especificamente, objetiva-se compreender a forma de exercício do poder penal e o fenômeno da criminalização primária. A partir dessa compreensão crítica, abre-se a possibilidade de investigar também criticamente a política criminal. Ainda como objetivo específico, há o exame do populismo penal, seus significados, suas condições de possibilidade, suas principais características, e a análise do papel desempenhado pelos meios de comunicação e de sua relação com a política criminal. A pesquisa almeja também a compreensão crítica da Operação Lava Jato e de sua relação com a política criminal nacional. Escolheu-se a Operação Lava Jato como marco de análise por ser uma reação a eventos identificados como crimes – os quais geralmente não receberiam atenção, nem do sistema de justiça criminal, nem da mídia –, além de ser uma forma aparentemente mais recrudescida de reação ao que é identificado como delito. Por outro lado, a escolha da referida operação deveu-se a sua possível capacidade de
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suscitar propostas de alterações legislativas que buscam generalizar aspectos da reação estatal especificamente nela percebidos e a fatores que indicam a possibilidade de representar um ponto de inflexão na política criminal nacional. Especificamente, serão analisados dois casos emblemáticos: as “Dez medidas contra a corrupção” (Projeto de Lei n.º 4.850, de 2016) e o “Pacote anticrime e anticorrupção” (Projetos de Lei n.º 881 e n.º 8821, de 2019, e Projeto de Lei Complementar (PLC) n.º 38, também de 2019), por se tratarem, ambos, de propostas que derivam da Operação Lava Jato, não apenas por sua origem histórica e pelos autores das propostas, mas também por sua forte correlação com os assuntos tratados e com a forma de exercício do poder penal observada na referida operação. Levanta-se a hipótese de que, nos dois casos que serão analisados, há manifestação de populismo penal em termos de criminalização primária, com consequências político-criminais. O marco teórico escolhido é a criminologia crítica, em especial, a latino-americana, a partir das contribuições de Eugenio Raúl Zaffaroni e de Vera Regina Pereira de Andrade. Quanto ao populismo penal, adota-se a perspectiva de John Pratt. Opta-se, assim, por paradigmas críticos que demonstram capacidade de permitir a melhor compreensão do objeto de pesquisa de forma que não se incorra em nenhuma espécie de funcionalismo legitimador. A pesquisa está estruturada em três partes. A primeira tem o objetivo de analisar a forma pela qual se dá o exercício do poder penal, com base nas descobertas da criminologia crítica latino-americana, para, então, refletir sobre política criminal, examinando-se a concepção tradicional arraigada no modelo integrado de ciências 1
A lei 13.964 de 24 de dezembro de 2019 que segundo ementa “Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal”, é originada do apensamento do projeto de lei 882/19 ao projeto de lei n. 10.372/18. Os aspectos dogmáticos de tal legislação não constituíram objeto da presente pesquisa, de forma que sobre tais aspectos daquilo que foi aprovado como lei, não foram realizados comentários, os quais se restringiram a algumas partes do projeto de lei 882/2019 e de forma mais ampla com o objeto de tentar depreender a partir dos referenciais escolhidos, as manifestações de populismo penal e sua relação com a Operação Lava Jato.
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criminais para alcançar uma compreensão crítica da política criminal concebida como o resultado de movimentos e de modelos de controle penal, tais quais os abolicionismos, os minimalismos e o eficientismo. A segunda parte aborda o populismo penal, buscando identificar, na literatura existente sobre o tema, alguns sentidos conferidos ao termo “populismo penal”, o que conduz à necessidade de enfrentar a categoria “populismo” como uma forma de delimitação necessária. Também são abordadas características e aspectos práticos do populismo penal de modo a estabelecer sinais de sua manifestação para posterior análise dos casos escolhidos. Busca-se compreender as causas ou as condições de possibilidade enquanto situações e contextos sociais em que se manifesta o populismo penal, o que implica a discussão do papel dos meios de comunicação. A terceira parte visa uma compreensão mais aprofundada da Operação Lava Jato e de sua relação com o exercício do poder penal, para então verificar se há ou se houve manifestações de populismo penal nos casos emblemáticos analisados e, caso positivo, determinar suas implicações político-criminais.
1. EXERCÍCIO DO PODER PENAL E POLÍTICA CRIMINAL Política criminal é um conceito complexo e problemático. Muito já se escreveu sobre isso e a partir de diversas perspectivas, de modo que a intenção aqui não é realizar uma ampla revisão de todo o conhecimento já produzido, até mesmo porque tal tarefa seria impossível nos limites da presente pesquisa. Porém, é preciso conferir algum significado à expressão “política criminal”. É na política criminal que as decisões e as escolhas relativas ao exercício do poder punitivo são elaboradas. É nela que o exercício do poder punitivo assume parte de sua forma. É aí que se decide como entender o delito: como algo natural, algo ontológico ou algo construído a partir das relações sociais, entendimento a partir do qual serão realizadas escolhas que moldam o poder punitivo. Da mesma forma, é aí que se escolhe como tratar aqueles que são acusados de cometer uma conduta compreendida como delito ou escolhida para ser criminalizada. A própria criminalização de condutas – se irá expandir-se ou contrair-se – é fruto de decisões e de escolhas situadas na política criminal. Mesmo o tratamento conferido à vítima – se será alijada do processo ou se fará parte como interessada indispensável da construção de uma solução vingativa ou mesmo não violenta – procede da política criminal. Igualmente, depende da política criminal a visão das garantias penais e processuais penais: ou se conformam como valores advindos de um marco civilizatório e por isso precisam ser protegidas, pois constituem uma barreira contra o avanço do poder punitivo, ou serão interpretadas como um empecilho à neutralização de pessoas e classes compreendidas como inimigas. É também na política criminal que o encarceramento ganha sentido, é nela que se atribui à prisão o sentido de uma imposição de dor que deve ser aplicada em último caso e da forma menos severa possível ou o senti-
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do de uma técnica de neutralização e de eliminação de indesejáveis. É a partir das escolhas próprias da política criminal que se concretizam práticas que impactam diretamente as vidas e as relações sociais. É certo que a política criminal existe como fato social, não ontológico, como produto das relações humanas na tentativa de lidar com conflitos sociais. E sua existência dá-se ainda que por omissão. Com efeito, mesmo que não haja uma compreensão clara do que seja política criminal e de sua finalidade, e mesmo que não haja uma escolha racional e orientada das balizas que devem nortear a construção de uma política criminal, ela existirá. Isso se deve à hegemonia da qual goza a noção de delito como algo apto a proteger bens jurídicos e relações sociais, bem como à utilização do direito penal, da pena e do encarceramento como forma de solucionar conflitos sociais, em especial os de natureza violenta. A própria terminologia que encerra palavras como “pena”, “direito penal”, “prisão”, “acusado”, “criminoso”, “vítima” é uma terminologia naturalizada, que é tida como dada e deixa de ser questionada no que diz respeito a seu significado e a seu conteúdo. Oblitera-se o fato de que é ao significar que se preenche de conteúdo determinado termo, com os efeitos que sua utilização causa na vida das pessoas. De forma semelhante ocorre com o termo “política criminal”, o qual é naturalizado, tido como certo, não complexo, esvaziado de sentido e utilizado sem uma clara definição de seu significado. Isso faz com que algo tão poderoso e com tanta capacidade de afetar vidas constitua uma pauta aberta, uma folha em branco, apta a ser preenchida de forma aleatória. Daí a necessidade de conferir sentido ao termo “política criminal” para que se tenha clareza do que se trata. É possível identificar ao menos dois sentidos que se revelam importantes para a pesquisa. O primeiro deriva do modelo integrado de ciências penais – ainda situado no marco epistemológico do positivismo e da criminologia etiológica – e define a política criminal como uma ciência independente da criminologia e da dogmática penal com a função de combater a
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criminalidade, aparelhar o direito penal com os instrumentos normativos adequados a tal combate. O segundo, por sua vez, procede da crítica criminológica, a qual, a partir da superação da ontologia e da etiologia, deixa para trás a noção de combate à criminalidade e assume a percepção de combate à criminalização, o que possibilita ressignificar a política criminal como movimentos e modelos de controle penal. É necessário, no entanto, antes de buscar compreender cada um desses significados, entender como se configura na atualidade o exercício do poder penal. De fato, uma melhor compreensão da forma como se exerce o poder penal ou poder punitivo, em uma visão criticamente orientada, permite examinar, também criticamente, a política criminal e entender as limitações de sua concepção tradicional.
1.1 O EXERCÍCIO DO PODER PENAL: CRIMINALIZAÇÃO, SELETIVIDADE, O INIMIGO E A CONCEPÇÃO BÉLICA Política e criminologia estão entrelaçadas, uma vez que, conforme Zaffaroni (2012, p. 32), toda criminologia ocupa-se de reforçar ou de criticar atos políticos. Toda criminalização de conduta ou de pessoa específica é sempre um ato de poder e, portanto, um ato político. O poder repressivo do Estado é político, pois concretiza-se em atos de governo que correspondem a um poder exercido conforme determinado marco ideológico. Portanto, a partir da criminologia, é possível que se produzam as condições para melhor compreender o exercício do poder penal e da política criminal. A criminologia é essencial ao exercício do poder penal, pois é a partir dela que se estruturam discursos que criam e justificam as bases e formas sobre as quais se exerce tal poder. Mesmo que não esteja declarado, sempre haverá um ou vários discursos criminológicos por trás do exercício do poder penal. Por isso também, a criminologia possui em si a capacidade de revelar a real forma pela qual se desenvolve tal poder; possui a capacidade de estabelecer balizas que
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tornam o poder penal mais ou menos letal, mais ou menos humano. A criminologia, então, fundamenta as escolhas de política criminal que configuram o exercício do poder penal. Portanto, com apoio em uma criminologia clara quanto à forma como se exerce o poder penal, é possível chegar à compreensão crítica da política criminal. Fruto de uma série de rupturas produzidas por outros saberes, a criminologia crítica é dotada das lentes adequadas para compreender a configuração do poder penal. Na criminologia crítica, a “criminalidade” deixa de ser lida como uma realidade objetiva e passa a ser lida como uma definição, o que representa uma grande ruptura metodológica com o paradigma etiológico. Por isso, mais relevante do que conhecer as supostas causas da “criminalidade” é saber quem tem o poder de definir o que é crime e quem, a partir daí, passa a ser considerado criminoso. Isso se deve à transição metodológica da fenomenologia aos processos de criminalização. O delito deixa de ser um fenômeno, algo existente na natureza a ser observado e passa a ser compreendido como um processo, uma construção das pessoas em suas relações sociais. Isso provoca uma redefinição de objeto na criminologia, uma vez que a pergunta central deixa de ser “quem é o criminoso?” e passa a ser “quem é definido como criminoso?” e “quem define o que é crime?”. É também à luz dessa criminologia que se solidificam as noções de criminalização e de seletividade, bem como a construção de inimigos como parte essencial do exercício do poder penal, o que atrai e edifica uma concepção, mais agressiva, por vezes bélica, desse poder. Assim, em razão das rupturas produzidas e de um redirecionamento do olhar, o poder penal ou poder punitivo pode ser entendido como uma forma de coação estatal caracterizada por sanções diferentes daquelas empregadas pelos demais ramos do saber jurídico, que são as penas (ZAFFARONI et al., 2013, p. 39). Trata-se do poder