1_9788411478021

VINDICACIÓN DEL PARLAMENTO

Su necesaria revitalización ante el reto de la Globalización

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

VINDICACIÓN DEL PARLAMENTO

Su necesaria revitalización ante el reto de la Globalización

LAURA BAAMONDE GÓMEZ

Profa. Dra. de Derecho Constitucional Universidad Carlos III de Madrid

tirant lo blanch

Valencia, 2022

Copyright ® 2022

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

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TELFS.: 96/361 00 48 - 50

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Email:tlb@tirant.com

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Librería virtual: www.tirant.es

DEPÓSITO LEGAL: V-

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MAQUETA: Disset Ediciones

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

EL

PARTE II

PARTE III

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

APA Administrative Procedure Act

Art. artículo

BOE Boletín Oficial del Estado

CAM Comunidad de Madrid

CAPCIT Consell Assessor del Parlament sobre Ciència i Tecnologia

CE Constitución española

CECA Comunidad Europea del Carbón y del Acero

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos

CEOE Confederación Española de Organizaciones Empresariales

CDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

CIS Centro de Investigaciones Sociológicas

CNMC Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia

COVID-19 CoronaVirus Disease 2019

CSRD Corporate Sustainability Reporting Directive

EFSA European Food Safety Authority

EMA Agencia Europea de Medicamentos

EEUU Estados Unidos

FECYT Fundación Española para la Ciencia y la Tecnología

GRECO Grupo de Estados Contra la Corrupción

ICC Comisión de Comercio Interestatal (EEUU, en inglés Interstate Commerce Commission)

LO Ley Orgánica

LPAC Ley 39 /2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

LRSP Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público

MAGGI Proyecto<<Multiplication of Authorities in Global Governance Institutions>>

OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

OIT Organización Internacional del Trabajo

OMS Organización Mundial de la Salud

ONU Organización de las Naciones Unidas

PAN Plan Anual Normativo

POST Parliamentary Office of Science and Technology (Parlamento Británico)

RD Real Decreto

RIA Regultatory Impact Analysis

SIEG Servicios de interés económico general

SNEIG Servicios no económicos de interés general

STC/SSTC Sentencia/s del Tribunal Constitucional

STEDH/SSTEDH Sentencia/s del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STJUE/SSTJUE Sentencia/s del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STOA Scientific and Technological Options Assessment (Parlamento Europeo)

STS/SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo

TC Tribunal Constitucional

TCCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TUE Tratado de la Unión Europea

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TS Tribunal Supremo

UC3M Universidad Carlos III de Madrid

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

UE Unión Europea

WRR The Netherlands Scientific Council For Government Policy

NOTA DE LA AUTORA

La presente obra es el fruto de varios años de investigación en torno a la noción del Estado Regulador como actual paradigma de intervención del Estado en la economía para la satisfacción del mandato constitucional del Estado Social. Un interés investigador que surgió cuando durante el curso 2015-2016 tuve la oportunidad de ampliar mi formación académica con el Máster Universitario en Derecho de los Sectores Regulados de la Universidad Carlos III de Madrid, programa que se estrenaba ese año con su primera edición.

A partir de los conocimientos adquiridos en la titulación, y siempre bajo mi prisma de constitucionalista, comencé a albergar inquietudes investigadoras orientadas a profundizar en el impacto que este nuevo estadio en la definición de las funciones del Estado tenía sobre una cuestión medular de todo orden constitucional: su adecuación al esquema de división de poderes y su compatibilidad con las exigencias del principio democrático en un modelo de corte representativo.

Plantada la semilla del interés en la cuestión, tuve el honor de ingresar en el grupo de trabajo del Proyecto DERFUNDAT1 a finales de 2019, siéndome asignado el encargo de reflexionar acerca de la incorporación del dato científico en el procedimiento legislativo. Un tema, que conecta directamente con el señalado hace un momento, pues la razón de ser del Estado Regulador y las técnicas propias de la regulación económica descansan precisamente en la reivindicación del carácter técnico de las decisiones de intervención de los mercados y la consiguiente necesidad de órganos administrativos independientes dotados de expertise suficiente frente a las carencias cognoscitivas del estamento político.

Así, la inmersión en el tema fue progresiva, y, fruto de esas primeras lecturas y reflexiones surgieron publicaciones e intervenciones en

1 Proyecto de I+D, «EL NEXO DATO CIENTÍFICO/TECONOLÓGICO -DERECHO FUNDAMENTAL: UN DESAFÍO PARA LOS ACTUALES ORDENAMIENTOS CONSTITUCIONALES». PROYECTO I+D PGC2018093737-b-100. Financiado por: FEDER/Ministerio de Ciencia e Innovación - Agencia Estatal de Investigación.

congresos, de carácter introductorio en la materia y con un enforque parcial, a lo largo de los últimos años2.

En todas mis aproximaciones previas a la cuestión, y aun partiendo de perspectivas diversas, debido a la naturaleza de cada encargo, atisbé siempre un problema común: el desplazamiento del Parlamento como actor primario en la definición del interés general y la toma de decisiones connotadas como técnicas. Un fenómeno, a mi juicio perverso, por el riesgo que implica de no satisfacer los estándares de una democracia constitucional basada en la representación, muy especialmente en un sistema de corte parlamentario como el español, si la transformación no se acompaña de las debidas cautelas.

Diagnosticado el problema, mi intención se orientó a encontrar vías de solución para una mejor conciliación entre las necesidades de conocimiento experto que demanda una sociedad cada vez más compleja y llena de incertidumbres ante el avance imparable de la Ciencia y la debida satisfacción de las exigencias democráticas propias de una democracia pluralista.

A partir de esa senda investigadora he llegado hasta la obra que el lector tiene hoy entre sus manos, un volumen que de manera monográfica aborda con mayor profundidad el objeto de estudio referido, superando la visión fragmentaria y más iniciática de mis intervencio-

2 Las publicaciones previas sobre estas cuestiones son: (2020). Estado Regulador. En Voces en Cultura de la Legalidad. En Eunomía Revista en Cultura de la Legalidad, 17, pp. 249-261, octubre 2019—marzo 2020, https://doi.org/10.20318/ eunomia.2019.5030 ; (2020). Las Cortes Generales en la era de la regulación económica. En Revista de las Cortes Generales, nº 109, Segundo semestre, pp. 327-361, https://doi.org/10.33426/rcg/2020/109/1533 ; (2022). Representación vs. Tecnocracia en el sistema parlamentario español. En Revista General de Derecho Constitucional, Editorial Iustel, nº 36, abril 2022, pp. 1-28; (2022). El dato científico en el procedimiento legislativo [capítulo de libro en proceso de edición]. Así como las comunicaciones: <<Las cortes generales ante la gobernanza del riesgo>>, en el Workshop internacional sobre gobernanza de riesgos ambientales y en entornos digitales, organizado por el Instituto Pascual Madoz-UC3M, ICEL y la Cátedra de Estudios Jurídicos Iberoamericanos-Tirant lo Blanch-UC3M, celebrado los días 25 a 27 mayo 2021 y <<El desplazamiento del Parlamento en la toma de decisiones de carácter técnico>>, en la 11th Annual Conference of the Spanish Association of Law and Economics, organizado por la Asociación Española de Derecho y Economía y la Universitat Pompeu Fabra, celebrada los días 17 y 18 de junio de 2021.

nes previas en la materia e incorporando nuevas dimensiones, como el estudio del impacto del Estado Regulador y su lógica en la protección de los derechos de índole social. Una oportunidad de reflexionar de manera más global sobre la cuestión, ahondando en las consecuencias no sólo organizativo-formales, sino también materiales, de la preeminencia de las burocracias expertas en detrimento de la dinámica parlamentaria, y el riesgo que ello implica en la realización efectiva del Estado Social. Una más ambiciosa aproximación al tema que cuajó gracias a la estancia de seis meses que tuve el honor de disfrutar en el Max Planck Institute For Comparative Public Law and International Law de Heidelberg (Alemania) a partir de la invitación del profesor Armin von Bogdandy. Una experiencia académica incomparable que me permitió compartir impresiones con investigadores de todo el mundo3, además de poder consultar los materiales de la magnífica biblioteca de la que dispone el centro.

Estancia e investigación financiadas parcialmente en virtud de la Ayuda de Movilidad para Jóvenes Doctores 2022 del Programa Propio de Investigación de la Universidad Carlos III de Madrid y la Ayuda del Departamento de Derecho Público del Estado en el marco del Proyecto de Excelencia para el Profesorado Universitario del Convenio CAM-UC3M. Y publicación de la monografía gracias a la ayuda correspondiente del mencionado Departamento, coeditor del libro.

3 Particularmente quiero agradecer a la Dra. Mariela Morales Antoniazzi la posibilidad de formar parte de las actividades del Coloquio Iberoamericano, especialmente la oportunidad de presentar las principales conclusiones alcanzadas en esta investigación en el No. 274 (Max Planck, Heidelberg, 28 de julio, 2022): La vigencia de los Parlamentos nacionales en la realización del Estado Social. Una visión posibilista ante el impacto del derecho económico internacional. Agradecimiento que amplío a todos los asistentes al mismo, que con sus comentarios me facilitaron un extraordinario feedback para perfilar el contenido final de este volumen.

INTRODUCCIÓN

El Estado Regulador como fenómeno digno de estudio no es algo nuevo en la doctrina, especialmente en el Derecho Comparado, y, particularmente en la literatura de los Estados Unidos (EEUU), precisamente por su más dilatada experiencia con este nuevo paradigma de intervención estatal de la economía. En España tampoco han faltado autores dedicados a analizarlo1, desde perspectivas más o menos generales, lo que demuestra la utilidad de la reflexión acerca de cómo ha cambiado la comprensión de ciertos mandatos de nuestra Constitución a partir de su recepción.

Así, la relevancia y pertinencia del objeto de análisis es bastante evidente. El llamado Estado Regulador, su articulación a partir del modelo de agencias o autoridades de regulación independientes, así como su apuesta por las soluciones tecnocráticas y la preferencia por las dinámicas del mercado frente a la participación pública en la gestión de las cuestiones colectivas connotadas como económicas; generan un impacto sin precedentes en las bases del Estado Constitucional de Derecho tal y como lo conocíamos, con afectaciones en sus dos grandes dimensiones sustantivas, que, de acuerdo con el art. 16 de la Declaración de los Derechos y del Hombre y del Ciudadano2, serían: la división de poderes y la protección de los derechos fundamentales -especialmente los de índole social-.

Es precisamente la preocupación por estos dos géneros de distorsiones la que impulsa la realización de la investigación que conduce a este ensayo. Cómo la realización del mandato del Estado Social a través de las nuevas técnicas e instrumentos de la <<regulación económica>> provoca desequilibrios en nuestra tradicional comprensión

1 Una revisión crítica y completa de la doctrina española dedicada al estudio del Estado Regulador como fenómeno puede encontrarse en: Solanes Mullor, 2016, pp. 215 y ss.

2 Art. 16. <<Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution>>. Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, France. Documento disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/contenu/menu/droit-national-en-vigueur/ constitution/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de-1789

del poder público y sus límites -concretamente en lo que respecta a las relaciones entre política y economía y lo público y lo privado respectivamente- y cómo pueden intentar, sino resolverse, al menos mitigarse o contrapesarse a partir de una serie de propuestas de mejora que se formularán en la parte final del libro.

La premisa de partida es la observación de un efecto, a mi juicio perverso y necesitado de reversión, que fruto de la intensificación de la perspectiva regulatoria ha alcanzado su mayor apogeo dentro de una tendencia ya arrastrada en el tiempo, y que sería la clave en un estudio crítico de los impactos constitucionales del Estado Regulador. Este efecto no es otro que el desplazamiento del Parlamento como órgano primario en generación de normas y en la definición del interés general, al menos en relación con las decisiones de alcance colectivo de naturaleza eminentemente económica. Una pérdida de centralidad parlamentaria, en beneficio del Ejecutivo, y, más recientemente, de las agencias independientes de regulación, que supone una grave alteración de las relaciones de poder en nuestro sistema parlamentario. Pues condiciona el entendimiento previo del sistema de fuentes (la reserva de ley, los principios de abstracción y generalidad, las garantías que caracterizan el procedimiento legislativo parlamentario, etc.), dificulta la revisión judicial de las decisiones administrativas (la operatividad de la noción de discrecionalidad técnica es un rasgo típico de la actuación de los órganos adjetivados como <<expertos>>, razón de ser de las agencias), y, en última instancia, posterga o pone en un segundo plano la materialización de ciertos derechos fundamentales de contenido económico-social.

Se advierte por tanto una tensión entre representación política -las

Cámaras parlamentarias, dotadas de vínculo democrático directo, pero desplazadas de la primera línea en la toma de decisiones- y tecnocracia3 -la red de autoridades independientes de regulación y los burócratas que las integran, legitimados por su especialización técni-

3 La tecnocracia entendida, siguiendo a García Pelayo, como: método de gestión, subproducto de la civilización tecnológica, que pretende sustituir o articularse en las tradicionales estructuras burocráticas del Estado. Dos tipos de estructura organizativa con lógicas diversas. La burocrática de tipo jurídico-institucional y la tecnocrática de tipo tecno-económica (1991, pp. 1389, 1391, 1405 y ss.). Sobre los rasgos característicos de cada una de ellas véase la Figura 1 del Anexo