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POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL —ESTUDIOS— 2ª Edición

José Luis Díez Ripollés Catedrático de Derecho Penal

Valencia, 2013

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Índice Presentación de primera edición.......................................................................... 9 Presentación de segunda edición.......................................................................... 11

I. FUNDAMENTOS 1. 2. 3. 4. 5. 6.

La contextualización del bien jurídico protegido.......................................... 15 Exigencias sociales y política criminal........................................................... 33 El derecho penal simbólico y los efectos de la pena....................................... 45 El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana........................................ 69 De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: Un debate desenfocado. 103 La dimensión inclusión/exclusión social como guía de la política criminal comparada.................................................................................................... 139 7. Un diagnóstico y algunos remedios de la política criminal española.............. 173

II. POLÍTICA LEGISLATIVA PENAL 1. La racionalidad legislativa penal: Contenidos e instrumentos de control....... 193 2. El control de constitucionalidad de las leyes penales..................................... 229 3. La política legislativa penal iberoamericana a principios del siglo XXI......... 267

III. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL 1. Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el artículo 60 del Código penal español..................................... 303 2. La atenuante de obrar por motivos morales, altruistas o patrióticos de notoria importancia.................................................................................................. 347 3. Los delitos calificados por el resultado y el artículo 3.º del proyecto de Código penal español de 1980.................................................................................. 387 4. Los delitos calificados por un resultado más grave culposo y el principio de culpabilidad.................................................................................................. 429 5. Las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal en el proyecto de Código Penal de 1992............................................................ 453 6. La categoría de la antijuricidad en Derecho penal......................................... 469 7. Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal............................................................................................................. 533 8. Algunas cuestiones sobre la prescripción de la pena...................................... 557 9. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Regulación española...... 575 10. Las penas de las personas jurídicas, y su determinación legal y judicial: Regulación española......................................................................................... 601

Índice

IV. DISPONIBILIDAD DE LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL 1. La huelga de hambre en el ámbito penitenciario........................................... 623 2. Eutanasia y Derecho..................................................................................... 667 3. Deberes y responsabilidad de la administración sanitaria ante rechazos de tratamiento vital por pacientes..................................................................... 695

V. DELITOS SEXUALES 1. Las últimas reformas en el Derecho Penal Sexual.......................................... 729 2. Trata de seres humanos y explotación sexual de menores: Exigencias de la Unión y legislación española......................................................................... 769

VI. TRÁFICO DE DROGAS Y BLANQUEO DE CAPITALES 1. La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente........................................................................................ 781 2. Principios inspiradores de una nueva política sobre drogas........................... 829 3. Tendencias político-criminales en materia de drogas..................................... 847 4. El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas ........................... 883 5. El control penal del abuso de drogas: una valoración político-criminal......... 917

VII. CRIMINOLOGÍA 1. 2. 3. 4.

Algunos rasgos de la delincuencia en España a comienzos del siglo XXI....... 931 La evolución del sistema de penas en España: 1975-2003............................. 951 La corrupción urbanística: estrategias de análisis.......................................... 975 Evolución de la delincuencia en España: Análisis longitudinal con encuestas de victimización............................................................................................ 1003 5. La delincuencia en España en el marco de los cambios sociales de las dos últimas décadas............................................................................................ 1025 6. Arrest and remand detention in Spanish law................................................. 1053

VIII. DIVULGACIÓN ACADÉMICA 1. Recensión a “Delito y punibilidad” de E. Bacigalupo.................................... 1083 2. La reforma penal española de 1983 (Informe).............................................. 1095 3. Recensión a “Rechtfertigung und Entschuldigung im deutschen und spanischen Recht” de W. Perron..................................................................................... 1099 4. La administración controlada de heroína...................................................... 1111 5. El Grupo de estudios de política criminal: Una iniciativa singular................. 1117 6. La víctima del delito en la política criminal y el derecho penal...................... 1137 Monografías del autor......................................................................................... 1143

Presentación de primera edición Hacía algún tiempo que deseaba reunir en un volumen los estudios más relevantes que sobre Política criminal y Derecho penal he ido publicando en diversas revistas en los últimos veinticinco años. Ha sido sólo la generosidad de la editorial Tirant lo Blanch, y de modo especial la de su director, Salvador Vives, la que ha hecho posible la satisfacción de esa aspiración. Sean, pues, las primeras palabras de esta Presentación de agradecimiento hacia tal editorial y su director. Agradecimiento que se acrecienta si se piensa que, en plena era de la edición informática, resulta cada vez más trabajoso animarse a reeditar textos que no están en soporte electrónico, lo que es el caso de una parte significativa de los recogidos en este volumen, y que exigen a editor e impresor la recuperación de tareas que cada vez tienen más olvidadas. A la hora de seleccionar los textos he prescindido de todos aquellos artículos cuyo contenido se ha integrado en las diversas monografías que he ido publicando estos años, o que constituyen parte del contenido de los «Comentarios al Código penal. Parte especial» o de otras obras sistemáticas colectivas en las que he participado —«La reforma del delito de aborto», «Delitos contra bienes jurídicos fundamentales», «Manual de Derecho penal guatemalteco. Parte general», entre otras—. Tampoco se han incluido los trabajos de divulgación, que en un número ya bastante elevado han ido viendo la luz en diversos medios periodísticos, ya que espero en algún momento publicarlos por separado. Y desde un principio decidimos dejar fuera prólogos a libros u otras publicaciones de menor entidad. Los materiales se han agrupado en torno a temas muy generales, y dentro de cada uno de ellos se ha respetado el orden cronológico de publicación de los estudios correspondientes. Cierto número de estudios, como no podía ser menos, van referidos al viejo Código penal o a los proyectos de código que se sucedieron desde 1980 hasta 1995, pero no creo que ello vaya a constituir una dificultad significativa para el lector interesado en los temas penales. Quiero pensar, no sé si presuntuosamente, que la mayor parte de los estudios que siguen responden a una misma actitud de fondo ante los problemas políticocriminales y penales, deudora sin duda de la formación recibida de destacados penalistas españoles y extranjeros, y, en todo caso, confío en que su recopilación en un único volumen sea de alguna utilidad para aquellos interesados en la reflexión jurídicopenal. En Málaga, primavera de 2003

Presentación de segunda edición Han transcurrido nueve años desde la publicación por esta editorial en 2003 del volumen “Política criminal y derecho penal. Estudios”. El libro pretendió recoger un buen número de los trabajos que había ido publicando desde que orienté mi actividad profesional a estas materias. Cuatro años más tarde, en 2007, gracias al interés de la editorial peruana Idemsa y a la generosidad de Salvador Vives, director de la editorial Tirant lo Blanch, que facilitó el soporte electrónico de muchos de los artículos, se publicó el volumen “Estudios penales y de política criminal”. Ese volumen añadió ocho nuevos estudios a los veintiuno ya publicados en la edición de Tirant. Nueve años tras la primera edición, la editorial Tirant lo Blanch se muestra de nuevo interesada en realizar una nueva edición de mis trabajos sobre estos temas, incorporando todos los aparecidos desde 2003. La adición de los estudios aparecidos en estos casi diez años supone una notable ampliación y transformación del volumen original. A los ocho estudios introducidos en la edición peruana de 2007 hay que añadir ahora trece trabajos más aparecidos desde entonces, haciendo un total de cuarenta y dos artículos científicos. Se duplica, por tanto, el contenido respecto a la edición de 2003. Además, el ámbito temático se ha ampliado a áreas cercanas a las originales. El lector podrá apreciar que hay dos nuevos capítulos, que incluyen estudios de política legislativa penal y de criminología. La proyección de mis intereses profesionales a esos ámbitos de reflexión lo justifica. No he querido, sin embargo, modificar el título original, alusivo exclusivamente a Política criminal y derecho penal. Mi evolución científica creo que explica suficientemente esta actitud: Defiendo una aproximación comprensiva al sistema de control penal, centrada en los objetivos sociales que se pretenden conseguir con él. En ella la criminología y la política legislativa se integran sin esfuerzo, en cuanto ramas de conocimiento imprescindibles, junto a otras, para lograr una política criminal razonable. Como sucedió en la edición anterior, he renunciado a incluir un buen número de textos por diversas razones. En unos casos se trata de artículos que han pasado, antes o después de su publicación, a formar parte de monografías de las que soy autor o coautor, o de obras sistemáticas colectivas en las que he participado. Como el paso de los años ha hecho que el número de estas monografías se haya incrementado notablemente he considerado oportuno incluir al final del volumen una lista de tales monografías, para facilitar al lector la búsqueda de algún material que eche en falta en este libro1. Tampoco he modificado mi decisión de excluir

En esa lista no se incluyen los libros editados, coordinados o dirigidos por mí, solo o en compañía de otras personas, si no contienen una aportación separada de mi autoría o coautoría.

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los trabajos de divulgación no científica publicados en diversos medios periodísticos, que ya son muy numerosos, y que confío publicar separadamente en algún momento. Prólogos, introducciones y otras publicaciones de menor entidad han quedado también fuera de este volumen. Por lo demás, dentro de cada capítulo se ha procurado respetar el orden cronológico de publicación de los estudios correspondientes. Solo me queda, por un lado, desear que esta publicación pueda resultar útil a los estudiosos de la política criminal, el derecho penal, la criminología y disciplinas afines y, por otro lado, agradecer a Salvador Vives y la editorial que él dirige el continuo apoyo prestado a mi actividad científica. En Málaga, otoño de 2012

I. FUNDAMENTOS

1. La contextualización del bien jurídico protegido* SUMARIO: I. El orden social. II. El orden social constitucional. III. El control social como factor confi gurador del orden social. IV. Modelos de intervención penal en el marco del control social. V. Los principios estructurales de la intervención penal garantista. Los principios estructurales de protección. VI. La necesidad de una teoría sobre la legislación penal. VII. Algunos aspectos a destacar de una futura teoría de la legislación penal. VIII. El bien jurídico protegido como instrumento de concreción de los contenidos penalmente protegibles.

I. EL ORDEN SOCIAL Tras las modernas aportaciones de Rawls y Habermas se ha producido una profunda revitalización de la idea contractualista como criterio legitimador del orden social. Con ellos, sin embargo, este tradicional y fecundo criterio fundamentador de las sociedades modernas ha terminado asumiendo en un grado hasta ahora desconocido el carácter contingente de sus contenidos, alejándose en alguna medida de los planteamientos kantianos que a partir de cierto momento consolidaron la teoría clásica del contrato social. Aunque desde un análisis sociológico pudiera parecer sorprendente ese afán relativizador de los contenidos del contrato social en una época de profunda integración de culturas diversas en sociedades cada vez más homogéneas, el énfasis colocado en la pluralidad de alternativas morales y políticas pretendidamente existente en nuestras sociedades, o en su escasa toma en consideración, ha permitido situar en primer plano el análisis del procedimiento a través del cual se puede llegar a obtener un legítimo consenso sobre las cuestiones políticas y sociales centrales1. Ahora bien, los avances registrados en la identificación y superación de las barreras comunicacionales que obstaculizan la obtención de ese consenso básico2, han sentado simultáneamente las bases para una extensión del consenso social a ámbitos sociales hasta hace poco sustraídos en buena parte a la discusión pública interciudadana y que, sin constituir el núcleo primario del orden político, se ocupan de aspectos fundamentales de la convivencia social. Este sería el caso de la Política criminal.

Este estudio fue publicado en la revista Jueces para la democracia. Nº 30. 1997. Asimismo se publicó en el volumen “Teorías actuales en el derecho penal. 75º aniversario del Código penal”. Adhoc. 1998. Buenos Aires (Argentina), en la revista Ciencias penales. Nº 15. San José (Costa Rica). 1998, y en la revista Nuevo foro penal. Nº 60. Medellín (Colombia). 1999. A veces se denominó “La contextualización del bien jurídico protegido en un derecho penal garantista” y otras “El bien jurídico protegido en un derecho penal garantista”. He preferido finalmente unificar el título como se muestra en epígrafe. Cfr. Vallespin Oña. “Nuevas teorías del contrato social: Rawls, Nozick, Buchanan”. Alianza universidad. 1985. Págs. 15-29, 33-39, 50-134; del mismo. “Diálogo entre gigantes. Rawls y Habermas”. En “Claves de razón práctica”. Nº 55. 1995, passim. Véase sintéticamente Habermas. “Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der komunikativen Kompetenz”. En “Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie”. Suhrkamp. 1974. Págs, 101140; Diez Ripollés. “Los elementos subjetivos del delito”. Tirant. 1990. Págs. 198-204.

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II. EL ORDEN SOCIAL CONSTITUCIONAL En cualquier caso, no debe olvidarse que en una sociedad que se ha dotado democráticamente de una Constitución es esa norma legal la que recoge el contenido básico del acuerdo social, condicionado históricamente y desde luego susceptible de modificación, al que se ha llegado de cara al ejercicio del poder. En las más recientes constituciones se tiende a especificar no sólo, como venía siendo habitual, los procedimientos formales de ejercicio del poder, esto es, la estructura política del correspondiente Estado, sino igualmente los objetivos que deben perseguirse con ella. Esto ha dotado a las citadas normas fundamentales de un pequeño grupo de principios o valores superiores que deben inspirar en todo momento la actuación de los poderes públicos; por lo demás, ellos suelen ir referidos a un extenso catálogo de derechos fundamentales, libertades públicas o garantías individuales, que supera con creces la tradicionalmente breve enumeración existente en constituciones precedentes3. La profunda imbricación entre Poder y Derecho a que da lugar ese acertado condicionamiento, constitucionalmente prescrito, del ejercicio de los poderes públicos a la consecución de determinados objetivos, origina un notable enriquecimiento de los contenidos del contrato social, ya no limitado sustancialmente a describir el procedimiento acordado que va a legitimar el ejercicio de la fuerza, sino interesado en asegurar que ésta persiga determinados fines, que sin duda trascienden holgadamente al mero mantenimiento del orden o la paz públicos. De este modo se logra introducir dentro del sistema político-jurídico unas pautas valorativas, cuyo rango normativo les otorga una capacidad limitadora o promotora de actuaciones de los poderes públicos de tal naturaleza que les convierte en referencias imprescindibles de toda crítica a la vigente realidad social y de todo afán de modificación social4. En conclusión, si las nuevas elaboraciones filosóficas contractualistas están posibilitando, aun quizás sin pretenderlo, una extensión de la discusión y los acuerdos sociales a ámbitos hasta ahora no siempre insertos suficientemente en el contrato social, las nuevas constituciones están forzando órdenes de convivencia social en los que el monopolio de la fuerza está más condicionado que nunca a la persecución de unos objetivos cuya legitimidad deriva en último término del consenso social que los soporta.

III. EL CONTROL SOCIAL COMO FACTOR CONFIGURADOR DEL ORDEN SOCIAL Pero un orden social, cualquiera que éste sea, no se logra a través de un simple acuerdo sobre sus contenidos. Exige una profunda involucración de muy diferentes instituciones sociales, sean de naturaleza primaria como la familia, la escuela, la comunidad local…, sean de naturaleza secundaria como la opinión pública, los tribunales, la policía…. Todas

Ese es el caso de la Constitución española de 1978, especialmente en el art. 1.1 y en el Título I, y de la Constitución argentina de 1994, especialmente en su Primera parte a partir del art. 14 y en diversos lugares del art. 75. Véase Peces Barba. “Los valores superiores”. Tecnos. 1986. Págs. 11 y ss.

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ellas aportan su colaboración para asegurar que los comportamientos de los ciudadanos sean socialmente correctos, esto es, respetuosos con los contenidos del orden social acordados. Un análisis coherente del funcionamiento de tales instituciones se logra a través de su inserción en el sistema de control social, irrenunciable en toda sociedad: Este tiene la misión de garantizar el orden social, sea socializando a los ciudadanos por medio del fomento de la interiorización en ellos de los comportamientos sociales adecuados, sea estableciendo las expectativas de conducta tanto de los ciudadanos como de los órganos encargados de incidir sobre la conducta desviada. Elementos fundamentales del sistema de control social en su conjunto, al igual que de los diferentes subsistemas en que aquel se descompone según el ámbito social en el que se actúe, son tres: La norma, la sanción y el procedimiento de verificación de la infracción de la norma, de determinación de la sanción a imponer y de cumplimiento de ésta5. El Derecho penal viene a ser un subsistema más dentro del sistema de control social que, como todos los restantes, persigue sus mismos fines de aseguramiento del orden social y se sirve de idénticos instrumentos fundamentales, esto es, normas, sanciones y proceso. Ahora nos interesa, sin embargo, destacar una serie de aspectos del subsistema penal de control social: Ante todo, la virtualidad limitada de sus objetivos, de tal forma que desligado el Derecho penal de los otros subsistemas de control social carece de eficacia para asegurar la vigencia de sus normas. Esta constatación, válida para todos los subsistemas y que pone de manifiesto su necesaria interacción recíproca, impide que el Derecho penal se atribuya tareas irrealistas como agente de transformación social y le fuerza a marcarse ámbitos de protección, prever sanciones y regular procedimientos de un modo sustancialmente coincidente al de los otros subsistemas de control social. En segundo lugar su reducido campo de actuación, derivado de su consideración, por motivos que ahora no vienen al caso, como último recurso del que dispone el control social, que limita su intervención a los comportamientos que cuestionan los presupuestos inequívocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social y siempre que la ausencia de una enérgica reacción frente a ellos vaya a dar lugar a una intensa o rápida desorganización social. Por último su alto grado de formalización, notablemente superior al de los otros subsistemas, que refleja su estrecha vinculación a postulados propios del liberalismo político, y que en este caso se pueden resumir en el temor de que la intervención del Estado sobre los derechos de los ciudadanos termine siendo arbitraria, algo que se presenta al alcance de la mano de los poderes públicos dados los conflictos especialmente graves a resolver y la consecuente trascendencia de las sanciones a imponer en este ámbito del control social6.

Véanse, dentro de la abundante bibliografía sobre el control social, Pitts-Etzioni. Voz “Control social” en “Enciclopedia internacional de las ciencias sociales”. Aguilar. Págs. 160-171; Clark-Gibbs. “Soziale Kontrolle: Eine Neuformulierung”. En “Seminar: Abweichendes Verhalten.I. Die selektiven Normen der Gesellschaft”. Hrg. Lüderssen-Sack. Suhrkamp. 1974. Págs. 153-171; Hassemer. “Einführung in die Grundlagen des Strafrechts”. C.H.Beck. 1981. Págs. 293-294 (Hay traducción española de Muñoz Conde-Arroyo Zapatero en Bosch casa editorial). Sobre los rasgos del Derecho penal como subsistema de control social, véanse Hassemer. Op. cit. Págs 295-297; Hassemer-Muñoz Conde. “Introducción a la Criminología y al Derecho penal”. Ti-

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IV. MODELOS DE INTERVENCIÓN PENAL EN EL MARCO DEL CONTROL SOCIAL La caracterización acabada de realizar de los rasgos más sobresalientes del Derecho penal en sus correspondientes tareas de control social guarda estrecha relación con uno de los modelos de intervención penal defendidos en las últimas décadas, el que propugna un Derecho penal garantista. Sin embargo, antes de seguir adelante, debemos pronunciarnos sobre los otros dos modelos de intervención penal objeto de discusión en tiempos recientes7. Las tesis abolicionistas considerar el delito como un conflicto entre intereses contrapuestos de las partes que el Derecho penal actual no es capaz de evitar, ni de atender a las necesidades de la víctima o del delincuente. Sin embargo, ellas no se postulan para la resolución de los conflictos ligados a la criminalidad grave, ni suponen abandonar el ámbito del control social, trasladando simplemente la problemática a otro subsistema de éste en el que se pierden las importantes ventajas del control social formalizado propio del Derecho penal, singularmente el distanciamiento entre autor y víctima, evitador de la venganza privada, y la igualdad de armas entre las partes, neutralizadora de sus diferencias sociales y económicas. La ideología del tratamiento, con su absolutización de la resocialización del delincuente en detrimento, si es preciso, de la seguridad jurídica, ha tropezado ante todo con su ineficacia, por la insuficiencia de las técnicas disponibles, pero también con su injustificada focalización en la desviación individual desconsiderando los aspectos sociales, y no en último término con la injerencia injustificable en la personalidad del individuo que conlleva. Por el contrario el auge actual del Derecho penal garantista quizás sea explicable, no tanto por tratarse de un modelo de intervención penal que asume planteamientos eclécticos sobre la legitimación del Derecho penal, con el efecto aunador de voluntades que tales posturas suelen suscitar, cuanto porque se muestra escéptico respecto a las posibilidades del Derecho penal como instrumento de control social. Esta actitud es la que permite entender la autolimitación tan característica del garantismo, expresiva menos de las interrelaciones recíprocas entre las diversas fuentes de legitimación que del deseo de no agotar las potencialidades de cada una de ellas8.

rant. 1989. Págs. 116-117; Muñoz Conde. “Derecho penal y control social”. Fundac. univ. de Jerez. 1985. Págs. 36-41. En cualquier caso, todo análisis teórico sobre el control social en la sociedad moderna, así como sobre el papel de las instituciones penales al respecto, no puede prescindir del enfoque fuertemente crítico aportado por Foucault. Cfr. en ese sentido Foucault. “Vigilar y castigar”. Siglo XXI. 1978. Págs. 11 y ss.; del mismo. “La verdad y las formas jurídicas”. Gedisa. 1983. Págs. 91-96, 117-137; sintéticamente, Sauquillo. “El discurso crítico de la modernidad: M. Foucault”. En “Historia de la teoría política. 6”. Vallespín ed. Alianza editorial. 1995. Págs. 259-305. Véase una intersante exposición de los tres modelos en Silva Sánchez. “Aproximación al Derecho penal contemporáneo”. Bosch editor. 1992. Págs. 18-41. Resulta al respecto muy sugestiva, aunque a mi juicio exagerada, la tesis de Zaffaroni, expuesta en “Abolicionismo y garantías”. Jueces para la democracia. Nº 24.1995. Págs. 23 y ss., por la que se produciría un acercamiento entre el abolicionismo y el Derecho penal garantista en cuanto que éste renunciaría en todo momento a legitimar la intervención penal, contentándose con reducirla o

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En efecto, estamos ante un Derecho penal autolimitado en virtud de tres ideas fundamentales: Su humanización, basada en la tajante consideración de la pena como un mal, y que consecuentemente obliga a restablecer la seguridad jurídica respecto a ella, a valorar el tratamiento como un derecho disponible del delincuente, y a perfeccionar el sistema de penas. Su configuración como un Derecho penal mínimo, que aspira a frenar las pretensiones ampliatorias de los mecanismos preventivo-generales, por la vía de identificar el límite superior, que no debe ser superado, de su contribución al control social. Y su desconexión de las exigencias morales, que lleva a que sus contenidos se provean en función de las necesidades sociales históricamente condicionadas de mantenimiento del orden social y de las vigentes concepciones sociales sobre los bienes a proteger y el sistema de responsabilidad a respetar.

V. LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DE LA INTERVENCIÓN PENAL GARANTISTA. LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DE PROTECCIÓN En el marco conceptual sentado en las páginas precedentes podemos identificar tres grandes bloques de principios en torno a los cuales se ha de estructurar la intervención penal garantista, y que pueden denominarse, respectivamente, los principios de la protección, de la responsabilidad, y de la sanción: El primero de ellos atiende a las pautas que deben regir la delimitación de los contenidos a proteger por el Derecho penal. El segundo se ocupa de los requisitos que deben concurrir en un determinado comportamiento para que se pueda exigir responsabilidad criminal por él. El tercero atiende a los fundamentos en virtud de los cuales se puede reaccionar con sanciones frente a una conducta responsable criminalmente. Sin perjuicio de las profundas interrelaciones que se producen entre estos tres grandes bloques, el objeto de nuestro trabajo nos encamina al análisis del primero de ellos. Dentro de él muestran inequívocamente su relevancia los siguientes principios: El principio de lesividad, que ha marcado históricamente el paso de una antijuricidad meramente formal a otra material, y que se suele plasmar en la idea de la dañosidad social. Plantea dos exigencias fundamentales a la hora de incriminar una conducta: Debe tratarse de un comportamiento que afecte a las necesidades del sistema social en su conjunto, superando por tanto el mero conflicto entre autor y víctima; y sus consecuencias deben poder ser constatadas en la realidad social, lo que implica la accesibilidad a su valoración por las ciencias empírico-sociales. Será a través de este principio como se logrará una adecuada distinción entre Derecho penal y moral9, y en él encontrarán un importante campo de aplicación las aportaciones de las ciencias sociales. El principio de intervención mínima, basado en último término en el reconocimiento de un cierto déficit de legitimación del Derecho penal, que llegaría de la mano de la recíproca interacción entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a través de este subsistema de control social y la limitada eficacia social

interrumpirla a través de sus límites garantistas. Con ello en la práctica trabajaría en la misma línea del abolicionismo pero desde el interior del sistema. Véase al respecto Diez Ripollés. “El Derecho penal ante el sexo”. Bosch casa editorial. 1981. Págs. 34-36, 77-83.

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a él atribuida. En su virtud surgen dos subprincipios, el del carácter fragmentario del Derecho penal, que constriñe éste a la salvaguarda de los ataques más intolerables a los presupuestos inequívocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social, y el de subsidiariedad, que entiende el Derecho penal como último recurso frente a la desorganización social, una vez que han fracasado o no están disponibles otras medidas de política social, el control social no jurídico, u otros subsistemas de control social jurídicos. Sin embargo el principio de intervención mínima precisa de una renovación y profundización conceptuales, en la medida en que no cabe ignorar que padece en la actualidad un implícito cuestionamiento. Este deriva, por un lado, de la potenciación que están experimentando los efectos simbólicos del derecho penal y, por otro, de la perplejidad que suscita la creencia de que cuando los demás subsistemas de control social no funcionan, o lo hacen insuficientemente, es precisamente cuando funciona el subsistema penal de control. En directa relación con el subprincipio de subsidiariedad debe atenderse a la relación entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, dos subsistemas de control social que no cesan de aumentar sus semejanzas. Por el momento, los intentos de encontrar una distinción cualitativa entre los intereses sociales a defender por una u otra rama del ordenamiento jurídico han fracasado10, lo que se hace especialmente evidente tras la inclusión en los códigos penales más recientes de bienes jurídicos directamente conectados a las necesidades organizativas de la sociedad del bienestar11. A su vez, la diferenciación cualitativa entre las sanciones ha quedado prácticamente limitada a la imposibilidad de la administración pública de imponer sanciones privativas de libertad12, lo que no le impide hacer uso de sanciones pecuniarias que hace tiempo que han superado en carga aflictiva a las procedentes del orden jurisdiccional penal. Por si fuera poco, en las últimas décadas hemos podido percibir la relación en extremo dinámica existente entre ambos órdenes normativos: Si en los años 60 y 70 se produjo un poderoso movimiento despenalizador en Europa occidental, que en parte conllevó el enriquecimiento del Derecho administrativo sancionador, en los años 80 se está produciendo un fenómeno inverso de desadministrativización, que traslada al Derecho penal contenidos antes en él no incluidos. Las actitudes resignadas a ver sólo entre ambos órdenes normativos una distinción meramente cuantitativa suponen sin duda un nuevo frente de debilitamiento de la vigencia del principio de intervención mínima en Derecho penal. La indudablemente acertada exigencia de que un Derecho administrativo sancionador tan cercano al Derecho penal debe asumir en buena medida los principios garantistas penales13 no debe eximirnos de la

Véase una análisis detenido sobre los diferentes intentos en Cerezo Mir. “Curso de Derecho penal español. Parte general. I”. 5º edic. Tecnos. 1996. Págs. 43-53. Piénsese, dentro del nuevo código penal español, entre otros, en los delitos contra la Hacienda pública, contra la Seguridad social, contra la ordenación del territorio, o en las nuevas figuras de los delitos contra la Administración pública. El art. 25.3 de la Constitución española prohíbe a la administración civil imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. Lo que en España se ha plasmado, tanto en la constitucionalización del principio de legalidad formal y material, y del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables (Arts. 25.1 y 9.3 CE) para el Derecho administrativo sancionador, como en el desarrollo de tales principios

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tarea de lograr diferencias sustanciales entre ambas ramas del Derecho: En caso contrario no será la menor de las consecuencias negativas el nuevo avance en la difuminación de la división de poderes. Por lo demás, todo modelo de intervención penal que se ajuste a los principios de lesividad e intervención mínima debe respetar los límites que son inherentes a la Política criminal, sin pretender desarrollar tareas que sólo competen a una Política social en toda su extensión14: Mientras ésta puede asumir legítimamente labores de transformación social, que tenderán a aproximar la estructura y realidad sociales a aquellos fines superiores, eventualmente constitucionalizados, que inspiran el consenso social alcanzado, la Política criminal debe limitarse a contribuir al control social, que no es más que un aspecto a desarrollar por la Política social. En este sentido, carece de legitimación para ir más allá del control de la desviación. Resultan preocupantes al respecto los intentos de servirse de la intervención penal para modificar comportamientos socialmente integrados, pero sentidos en cierto momento por los poderes públicos como socialmente poco deseados. La utilización del Derecho penal para tales fines conduce a soluciones autoritarias. Un tercer principio, el de neutralización de la víctima, no debe quedar sepultado bajo las modernas demandas de introducción de medidas de reparación de la víctima por el delincuente. La sustracción del conflicto a la víctima por parte del Estado, y el consiguiente surgimiento de la acción penal pública como reflejo de que todo delito constituye una agresión al conjunto de la sociedad, es un elemento fundamental de todo Derecho penal garantista: La atribución a la víctima de posibilidades por lo general bastante limitadas de actuación en el marco del proceso penal, a diferencia de las que dispone en el ámbito del proceso civil, se fundamenta en la necesidad de mantener la deslegitimación de la venganza privada, aun en sus formas enmascaradas, de evitar la socialización de los intereses de la víctima, en torno a cuyas posibilidades de reacción se agruparían diversos grupos sociales fomentadores por diversas razones de actuaciones desproporcionadas contra el delincuente, de evitar una legislación simbólica, tranquilizadora de las víctimas pero carente de efectividad, y en último término de posibilitar un Derecho penal que, por estar centrado en una eficaz protección de la sociedad, debe seguir girando en torno al delincuente real o potencial, al ser éste el punto de referencia de la prevención15.

y adición de otros nuevos también procedentes del garantismo penal a través de la ley 30/92 de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y de Procedimiento administrativo común. Véase un análisis de ello en Cerezo Mir. Op. cit. Págs. 53-55. Sobre las relaciones entre Política social y Política criminal, véase Zipf. “Introducción a la Política criminal”. Edersa. 1979. Págs. 158-168. Véase una defensa nítida de este principio en Hassemer. “Einführung…”. Op. cit. Págs. 64-71. Resulta al respecto especialmente preocupante alguna iniciativa legislativa española, en proceso de elaboración, que parece querer vincular en medida variable la adopción judicial de sustanciales decisiones sobre ejecución de la pena por el delincuente, entre las que no se descartan la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena o la obtención de la libertad condicional, a la opinión de la víctima.

José Luis Díez Ripollés

VI. LA NECESIDAD DE UNA TEORÍA SOBRE LA LEGISLACIÓN PENAL Identificadas las pautas valorativas más generales que han de delimitar los contenidos a proteger por el Derecho penal, conviene que nos detengamos en el modo como habitualmente se produce en nuestra sociedades una modificación legal jurídico-penal, antes de seguir avanzando en sucesivas concreciones valorativas. El proceso de surgimiento de una ley penal está lejos de limitarse al procedimiento constitucionalmente previsto para su tramitación a partir de la iniciativa del ejecutivo o del legislativo16. Antes de ello se ha producido un complejo fenómeno sociológico que podría dividirse en cinco fases17: En la primera de ellas se comienza a apreciar en la sociedad un cierto desajuste entre una determinada realidad socioeconómica y la situación jurídica encargada de atender a ella, que parece expresar la producción de un determinado cambio social; con independencia de la debida comprobación de si ese cambio es real o aparente, surgen opiniones que defienden la adaptación del sistema jurídico, y en concreto del penal, a las nuevas condiciones. En una segunda etapa se generaliza en la sociedad un estado de preocupación por esa falta de adecuación entre tal realidad socioeconómica y la jurídica. Se trata en todo caso por el momento de actitudes difusas de malestar o de generación de sentimientos individuales poco precisados de inseguridad. Por lo general se apoyan en la aparición de ciertos casos especialmente llamativos, con frecuencia destacados por los medios de comunicación. Es en la tercera fase en la que se produce un sesgo determinante, en cuanto que los medios de comunicación entran decididamente en acción actualizando y consolidando las actitudes precedentes de la población. Una vez captado el interés social del problema, interés que en ocasiones han podido fomentar ellos mismos en la fase anterior, proceden a darle la visibilidad y autonomía precisas para que se convierta en un auténtico problema social necesitado de solución. Para ello se reiteran las informaciones, se agrupan sucesos hasta entonces no claramente conectados —lo que en ocasiones creará la sensación de estar ante determinadas “olas” de criminaldad—, se multiplican los análisis de urgencia… y, en resumidas cuentas, se sustantiviza y delimita lo que hasta entonces no era objeto más que de una vaga, aunque a veces intensa, preocupación social. En una cuarta fase comienzan a adquirir el protagonismo los grupos sociales de presión, los cuales a veces han podido estar ya activos en la inicial puesta de relevancia del real o pretendido desajuste social, que pretenden canalizar la preocupación y discusión públicas hacia sus propios intereses, sean o no legítimos. Se puede tratar de grupos que defienden intereses muy diversos sobre la materia, sean socioeconómicos, morales, ideológicos… sean meramente profesionales o corporativos. El caso es que comienzan a realizar acopio de información, con las correspondientes actividades de investigación y organización de los resultados obtenidos, y a formular propuestas sobre los objetivos que se debe-

Véanse por ejemplo los arts. 87 a 89 de la Constitución española o los arts. 77 a 84 de la Constitución argentina. Véanse Schneider. “Kriminologie”. Walter de Gruyter. 1987. Págs. 792-799; Killias. “Precis de criminologie”. Editions Staempfli. 1991. Págs. 368, 384-387, 415-422.

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rían conseguir con la reforma legal, las cuales ya están revestidas, al menos formalmente, de la pertinente legitimación científico-social. Del problema, por tanto, se han apropiado uno o varios grupos de presión, quienes, sin poderse desviar palmariamente de la naturaleza de las preocupaciones sociales originarias, tienen un amplio margen para reconducirlo en una dirección determinada. Sólo cuando el problema ha adquirido la respetabilidad otorgada por los grupos anteriores18 tiene aquél expedito el camino para entrar en la fase que permitirá su formulación del modo adecuado para el debate parlamentario de una modificación legal. Es la hora de la burocracia ministerial, que redactará el correspondiente proyecto de ley, o de la burocracia partidista, que hará lo propio con la pertinente proposición de ley. Esta quinta fase, previa a la discusión parlamentaria, se caracteriza por un notable oscurantismo y falta de control, sin que existan mecanismos capaces de garantizar una adecuada cualificación político-jurídica o técnico-jurídica de los elaboradores de los proyectos o proposiciones de ley; los informes externos en ocasiones legalmente previstos19 no suelen tener carácter vinculante, con frecuencia deben limitarse a cuestiones técnicas, teniendo vedados pronunciamientos de política jurídica —cuestiones de “oportunidad o conveniencia” en la jerga administrativa— y, al formularse en una fase demasiado avanzada del procedimiento de elaboración de los textos, sus observaciones de calado tropiezan con serias resistencias para su admisión. Ante esta realidad, no debe de extrañar que cada vez sean más numerosas las voces que aboguen por el desarrollo de una teoría de la legislación, cuyas exigencias repercutan de modo inmediato en la fase de la elaboración legal en la que intervienen las burocracias así como en las ulteriores etapas de discusión parlamentaria. Se trata de construir el marco conceptual adecuado para posteriormente establecer un determinado procedimiento de elaboración de las leyes penales que, yendo más allá del respeto a las formalidades competenciales y secuenciales previstas en las diversas Constituciones, introdujera una serie de requisitos procedimentales directamente encaminados a garantizar la consideración de ciertos aspectos materiales. Entre ellos, y apresuradamente, cabe mencionar: Información empírico-social sobre la realidad sobre la que se va a operar, la configuración de las necesidades sociales que se pretenden satisfacer y las consecuencias sociales previsibles de la intervención, análisis fiables del estado de la opinión pública y de la actitud de los grupos de presión o representativos de intereses, manifestaciones de afectados, cálculos de costes económicos de la reforma legal, pronósticos sobre las dificultades de su puesta en práctica,… etc20.

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Un ejemplo claro de que tal respetabilidad puede no alcanzarse a pesar de que determinadas demandas estén avaladas por listas millonarias de firmas lo constituye en España el rechazo por las instancias oficiales a introducir las draconianas medidas legislativas contra los delincuentes sexuales solicitadas con motivo de las reacciones emocionales suscitadas entre la población por el crimen de Alcácer (asesinato de tres adolescentes previamente raptadas y sometidas a todo tipo de agresiones y vejaciones sexuales). Es el caso en España del Consejo de Estado o del Consejo general del Poder judicial. Es interesante destacar cómo la antigua Ley de Procedimiento administrativo española en sus arts. 129 a 132, vigentes aún en aquellas comunidades autónomas que no hayan legislado en este punto, establecía una serie de trámites previos obligatorios alusivos a algunos de los aspectos acabados de

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En ningún caso se pretende con ello cuestionar o reducir las competencias del órgano constitucional en quien reside la soberanía popular. Se quiere simplemente asegurar que éste, a la hora de tomar la decisión que sólo a él compete, disponga de los materiales cognoscitivos y valorativos imprescindibles. Y para ello parece procedente establecer un control formalizado de los procesos que pueden desembocar en decisiones legislativas penales, cabiendo incluso pensar en el desarrollo de un sistema categorial que deba irse progresivamente superando antes de llegar al momento en que se pueda tomar una decisión legislativa, cualquiera que ésta sea21. Al fin y al cabo ese fenómeno ya se ha producido, como todos sabemos, en el ámbito de la aplicación del Derecho penal: El alto valor atribuido con razón a la idea de la independencia judicial no ha impedido que el juez penal en la actualidad sienta que deba respetar estrictamente el procedimiento de exigencia de responsabilidad derivado del concepto analítico del delito. Y seríamos bastante hipócritas si añadiéramos que la aceptación judicial de tal estructura conceptual deriva sin más de la obligada vinculación a la ley de todo juez penal: Los contenidos del concepto analítico del delito, elaborados, con sus diferentes categorías o subcategorías, en el último siglo y medio, han nacido en buena medida al margen de la ley, fruto de una reflexión doctrinal y jurisprudencial deseosa de alcanzar unas cotas socialmente aceptables, no sólo de seguridad jurídica, sino de acomodación a los conceptos sociales en cada momento vigentes de exigencia de responsabilidad social por los actos de cada uno. La ley penal ha servido en muchos casos sólo como pretexto, y en otros se ha limitado a incorporar con posterioridad conceptos o soluciones que ya se venían aplicando en la praxis judicial precedente. Y así sigue siendo hoy en día. Sin pretender, ni mucho menos, ir tan lejos, resulta ciertamente incongruente que los instrumentos conceptuales de control decisional hayan quedado confinados al ámbito de la aplicación del Derecho, mientras que el sector de la creación del Derecho haya eludido cualquier formalización de su decisión que supere los meros requisitos competenciales y secuenciales22.

VII. ALGUNOS ASPECTOS A DESTACAR DE UNA FUTURA TEORÍA DE LA LEGISLACIÓN PENAL Quisiera en este apartado ocuparme sumariamente de dos componentes imprescindibles de toda teoría de una legislación penal, aun siendo consciente de que dejo fuera de consideración otros tanto o más importantes.

mencionar, que debían ser cumplimentados antes de alcanzar las fases más avanzadas que habían de conducir a la aprobación de disposiciones de carácter general. Ello es tanto más necesario cuanto que las presiones a favor de la consolidación de un Derecho penal meramente simbólico son cada vez mayores, y en la medida en que la influencia del ejecutivo en la labor del legislativo no deja de crecer en las actuales democracias: Se podría llegar a la sorprendente situación de que los controles formales que debe de respetar aquél a la hora de dictar disposiciones de carácter general en el ámbito reglamentario los pudiera eludir acudiendo al nivel legislativo formal. La posible alegación de la revisión legislativa a través del Tribunal constitucional, sin obviamente negarle su importante función, no puede ignorar que se encuentra limitada por las conclusiones que se puedan deducir de los contenidos de la Carta Magna. Aquí estamos hablando de algo más que de la mera compatibilidad entre el texto constitucional y determinadas decisiones de la legislación ordinaria.

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Ante todo debe decirse que tal estructura conceptual formalizadora de los procesos materiales de decisión legislativa debería, desde luego, integrar todas aquellas pautas valorativas generales delimitadoras de los contenidos a proteger por el Derecho penal, que hemos ido viendo en los apartados precedentes. En este sentido, los principios estructurales de la protección ya aludidos deberán desempeñar una función determinante. Pero ahora quiero atender a otra serie de principios, que presuponen a los anteriores, pero que, a diferencia de éstos, se encuentran íntimamente ligados a la corrección de una concreta decisión legislativa. Me refiero a los que llamaré principios coyunturales, de los que voy a hacer una enumeración probablemente muy incompleta23. El principio in dubio pro libertate corresponde en la creación del Derecho, aunque con ciertas salvedades, al principio in dubio pro reo vigente en el ámbito procesal de aplicación del Derecho, y se encuentra vinculado a una concepción de la sociedad en la que la libertad constituye uno de sus valores superiores. Implica la renuncia a penar comportamientos si hay dudas respecto a su lesividad social, al respeto del principio de intervención mínima o de cualesquiera otros principios estructurales; debe regir desde luego en las decisiones de penalizar, pero también a la hora de deslegitimar el mantenimiento de decisiones previas de penalización. El principio de tolerancia, que supone aceptar un cierto nivel de conflictividad social sin una consecuente reacción de las instancias de control jurídico-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento, sobre la concurrencia del principio de intervención mínima… etc. Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan producir, y la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas perspectivas valorativas. Naturalmente el alcance de este principio no debe rebasar los límites existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales para la convivencia, cuya localización será diversa en función del grado de estabilidad e integración alcanzados por la sociedad correspondiente. El principio de ponderación de daños y ventajas, a través del cual se valoran los efectos dañosos adicionales o complementarios que produce una decisión de penalizar o despenalizar, que en ocasiones pueden ser de mayor entidad que los beneficios que la penalización o despenalización comporta24. El principio de practicidad procesal, que prohibe intervenir penalmente sobre conductas que no son accesibles a las condiciones operativas del proceso penal, sean las inherentes a sus principios fundamentales, sean las producidas contingentemente pero con frecuencia y no superables. El principio de abstención de tareas de ingeniería social, por el que no deben determinar la decisión legislativa, ni las consecuencias que la despenalización pueda producir sobre el código moral de la sociedad, ni los efectos que la penalización pueda originar en

Véanse referencias a algunos de estos principios en Hassemer-Muñoz Conde. “Introducción…”. Op. cit. Págs. 65-77, 169; Zipf. “Introducción…”. Op. cit. Págs. 79, 84, 94; Diez Ripollés. “El Derecho penal ante …”. Op. cit. Págs. 86-102, 182-183, 189, 198-201, 254-263. En cualquier caso, si tales efectos colaterales son beneficiosos nunca pueden erigirse en la razón más importante para la penalización de un comportamiento, pues se atentaría contra el principio de intervención mínima.