Directores CARLOS L. ALFONSO MELLADO GEMMA FABREGAT MONFORT
El libro que el lector tiene entre sus manos es una herramienta de consulta para el operador jurídico (asesor, abogado, graduado social, etc...).
GPS LABORAL
Clara, rigurosa, actualizada y completa.
Junto con el presente libro en edición impresa se da el acceso al libro digital y, a través de la biblioteca virtual Tirant, a las actualizaciones que se vayan produciendo, para que el lector tenga siempre las últimas novedades y la herramienta que ponemos en sus manos conserve la utilidad práctica para la que ha sido diseñada.
GUÍA PROFESIONAL
Todos los autores que participan en la presente obra tienen una amplia experiencia profesional en las materias que abordan, lo cual se refleja en que los problemas tratados son los que realmente presentan dificultades prácticas, lo que convierte a este libro en una obra única.
3ª Edición
Para ello, el libro ha sido diseñado de forma sistemática, clara y fácilmente accesible: con un enfoque singular, que no responde a parámetros tradicionales sino a la realidad de las profesiones jurídicas y con un completo índice analítico que facilita la consulta.
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El objetivo de esta obra es ofrecer las respuestas y el apoyo que el jurista necesita en su práctica diaria.
3ª Edición
GUÍA PROFESIONAL ACTUALIZABLE POR INTERNET
Directores CARLOS L. ALFONSO MELLADO GEMMA FABREGAT MONFORT
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díez
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
Magistrado de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
GPS LABORAL 3ª Edición
Dirección de la obra
CARLOS L. ALFONSO MELLADO GEMMA FABREGAT MONFORT Universitat de València
Autores
CARLOS L. ALFONSO MELLADO
Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat de València
GEMMA FABREGAT MONFORT
Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat de València
GUILLERMO GARCÍA GONZÁLEZ
Profesor Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Internacional de La Rioja
SALOMÉ PEÑA OBIOL
Profesora Titular de Escuela Universitaria de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat de València
Mª ANTONIA PÉREZ ALONSO
Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat de València
GUILLERMO E. RODRÍGUEZ PASTOR
Profesor Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat de València
CARMEN SALCEDO BELTRÁN
Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat de València
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com
© Carlos L. Alfonso Mellado Gemma Fabregat Monfort y otros
©
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-680-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
AUTORES CARLOS L. ALFONSO MELLADO Temas 1, 4, 5, 6, 7 y 13 GEMMA FABREGAT MONFORT Temas 5, 6, 7, 8, 14, 15 y 17 GUILLERMO GARCÍA GONZÁLEZ Tema 12 SALOMÉ PEÑA OBIOL Actualizados por Gemma Fabregat Monfort y Carlos L. Alfonso Mellado Temas 16 y 18 Mª ANTONIA PÉREZ ALONSO Temas 1, 9 y 10 GUILLERMO E. RODRÍGUEZ PASTOR Temas 11, 19 y 20 CARMEN SALCEDO BELTRÁN Temas 2 y 3
NOTA DE LA EDITORA El lector se preguntará qué valor añadido tiene esta obra respecto de las que existen en el mercado; por qué elegir precisamente ésta y no otra obra que parezca similar, para su compra, lectura o consulta. En primer lugar, esta obra que el lector tiene entre sus manos es una herramienta jurídica de uso diario para quienes operan en cualquier ámbito profesional relacionado con la Justicia. Es un instrumento de trabajo hecho a conciencia y con conciencia, es decir, pensando en construirla para dar respuesta a una necesidad que hemos visto que existía y que se nos demandaba una respuesta. Pero no cualquier respuesta, sino una respuesta adecuada para satisfacer esa necesidad. En cuanto a la estructura y contenido de la obra. Se trata de una obra organizada de forma singular, no con una exposición de temas teóricos sino con el mismo iter con el que se encontrará el asesor, el abogado, el jurista, y de muy fácil manejo. Además, cada capítulo contiene definiciones, normativa actualizada, jurisprudencia específica, cuestiones útiles relacionadas con la materia de estudio y todo ello expuesto con un uso del lenguaje que facilita la comprensión del lector. Asimismo, el índice final ofrece un sencillo sistema de búsqueda para localizar en el GPS el tema que se necesita. Finalmente, el equipo de autores está conformado por juristas de reconocido prestigio, con años de experiencia académica y profesional que combinan conocimiento y experiencia, tan importante en una obra de estas características y tan difícil de encontrar.
Abreviaturas más utilizadas en el texto y en algunos casos en la jurisprudencia citada A Auto (se indicará seguidamente el órgano que lo ha dictado) AN Audiencia Nacional Art. Artículo Arts. Artículos ASAC Acuerdo para la Solución Autónoma de Conflictos AT Accidente de trabajo BOE Boletín Oficial del Estado CA Contencioso-Administrativo CC.AA. Comunidades Autónomas CC Código Civil (Tol 220310) CCo. Código de Comercio (Tol 322190) CE Constitución Española (Tol 1733049) CP Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) (Tol 233185) CPD Contrato de puesta a disposición D Decreto(s) DA Disposición Adicional DF Disposición Final DT Disposición Transitoria EBEP Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley 7/2007, de 12 de abril) (Tol 5534474) EP Enfermedad Profesional ET Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que aprueba su texto refundido) (Tol 5512468) ETT Empresa de Trabajo Temporal EU Empresa usuaria FJ Fundamento jurídico FOGASA Fondo de Garantía Salarial IMAC Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación IT Incapacidad Temporal JS Juzgado de lo Social
Abreviaturas
LAS LC LEC LETA LETT LGSS LISOS LJS LOE LOI LOLS LPGE LPL LPRL OESS OIT OM OTAS OTIN RD RDETT RDCT RDL RDLRT Rec.
Ley de Asociación Sindical (Ley 19/1977, de 1 de abril) (Tol 17900) Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de Julio) (Tol 275060) Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) (Tol 172336) Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (Ley 20/2007, de 11 de julio) (Tol 1090513) Ley de Empresas de Trabajo Temporal (Ley 14/1994, de 1 de junio) (Tol 175017) Ley General de la Seguridad Social (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) (Tol 5535003) Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) (Tol 110219) Ley reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) (Tol 2245714) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Tol 116973) Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres (Ley 3/2007, de 22 de marzo) (Tol 1042650) Ley Orgánica de Libertad Sindical (Ley 11/1985, de 2 de agosto) (Tol 2245715) Ley de Presupuestos Generales del Estado Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril. (Derogada) (Tol 175030) Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre) (Tol 175018) Orden del Ministerio de Empleo y Seguridad Social Organización Internacional del Trabajo Orden Ministerial Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Orden del Ministerio de Trabajo e Inmigración Real Decreto RD 216//1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las emprsas de trabajo temporal (Tol 17852) RD 2720/1998, de 18 diciembre, sobre contratación temporal (Tol 17855) Real Decreto Ley Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo (Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo) (Tol 175054) Número del Recurso
Abreviaturas
RLOE
Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libretades de los extranjeros en España y su integración social (Tol 2084819) S Sentencia(s) SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SJS Sentencia del Juzgado de lo Social SMI Salario Mínimo Interprofesional SEPE Servicio Público de Empleo Estatal S TC Sentencia del Tribunal Constitucional STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Unión Europea (se utiliza también para precedentes sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, aunque a veces estas pueden aparecer con su denominación originaria STJCE) STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (se indica la Comunidad y Sala respectivamente) TC Tribunal Constitucional Tol Tirant on line (número de referencia en la base de datos) TS Tribunal Supremo UE Unión Europea
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Empresario y trabajador, relaciones laborales excluidas y relaciones laborales especiales
Introducción El análisis de la relación laboral obliga a contemplar inicialmente los conceptos de empresario y trabajador, especialmente estudiando las relaciones incluidas y excluidas del concepto de laboralidad y ello, por seguir un orden cronológico, analizando inicialmente cómo se produce el inicio de la actividad empresarial y los trámites ante la Seguridad Social, porque cuando el empresario quiere iniciar una actividad empresarial abierta al público con la contratación de trabajadores por cuenta ajena, resulta necesaria la cumplimentación de una serie de requisitos esenciales, como son la inscripción de empresas que se debe tramitar ante la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS), y de otra la apertura de centro de trabajo que se debe comunicar a la autoridad laboral.
1.1. El inicio de la actividad de la empresa. El alta de la empresa en Seguridad Social: La inscripción de empresas en la Seguridad Social Concepto Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades en el ámbito laboral, deberán solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social su inscripción de empresas en el correspondiente régimen del sistema de la Seguridad Social (art. 5 RD 84/1996). De entre los datos que debe facilitar la empresa para realizar la inscripción destaca como novedad tras RD 708/2015, la indicación del convenio colectivo aplicable y el código del mismo (Tol 5211421). En el supuesto de que el empresario sea persona física, se le exigirá con carácter previo o simultáneo el alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos (RETA). En el propio acto de solicitar la inscripción, el empresario debe hacer constar la Entidad Gestora o Mutua por la que opta, tanto para la cobertura de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, como de Incapacidad Temporal de contingencias comunes, en su caso.
Carlos L. Alfonso Mellado - Mª Antonia Pérez Alonso
Cuando la actividad laboral de la empresa se produce en varios centros de trabajo dedicados a la misma actividad, si están dentro de la misma provincia, dispondrá de un único Código Cuenta de Cotización (CCC) para toda la provincia, al margen de que la Tesorería asigne otros códigos en determinadas circunstancias como es el supuesto en el que algún trabajador tiene contingencias excluidas. Por el contrario, en el caso de que la empresa tenga actividad con carácter permanente en provincia distinta, debe solicitar la apertura de un nuevo Código Cuenta en la otra u otras provincias en que tenga actividad, sin que pueda tener de alta a esos trabajadores en el Código Cuenta de la provincia inicial. Tras el RD 708/2015 el plazo para comunicar la variación de datos es de 3 días. En los supuestos de extinción de la empresa o cese definitivo sin ser comunicado a la TGSS, se procederá por esta a la baja de oficio, previa comunicación a los interesados. Regulación normativa RD 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación y altas y variación de datos de los trabajadores de la Seguridad Social (Tol 3812387): Artículo 5. 1. Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, deberán solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social en la forma que se determina en el artículo 11 de este Reglamento. 2. En el propio acto de formular la solicitud de inscripción, el empresario hará constar la entidad gestora y/o la entidad o entidades colaboradoras por las que opta tanto para la protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales como para la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, respecto de los trabajadores que emplee, a los efectos previstos en los artículos 14 y siguiente de este Reglamento. Los empresarios deberán comunicar también a la Tesorería General de la Seguridad Social la realización de actividades económicas distintas de las declaradas al solicitar la inscripción inicial, siempre que impliquen la producción de bienes o servicios que no se integren en el proceso productivo de la actividad económica principal; los datos de los trabajadores de la empresa que presenten especialidades en materia de cotización; las variaciones que se produzcan en los datos facilitados con anterioridad y cualesquiera otras circunstancias que a estos efectos determine el Ministerio de Trabajo e Inmigración.
RD 708/2015, liquidación e ingresos de cuotas (TOL5.211.421): Comunicación de variación de datos: Artículo 17. Comunicación de variaciones de datos.
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Empresario y trabajador y relaciones laborales excluidas y relaciones laborales especiales 1. La comunicación de variaciones en los datos consignados al formular la solicitud de inscripción o en las comunicaciones a que se refiere el artículo 5.3 de este reglamento será obligatoria para los empresarios en los siguientes casos: 1.º Cambio de nombre de la persona física o de denominación de la persona jurídica inscritas con anterioridad. 2.º Cambio del domicilio legal del empresario. 3.º Cambio de la entidad que cubra las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y, en su caso, la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. 4.º En los supuestos en que los empresarios contratistas y subcontratistas tengan el deber de informar a la Tesorería General de la Seguridad Social conforme a lo establecido en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en las normas que lo desarrollan. 5.º Cambio de convenio o convenios colectivos aplicables en la empresa. 6.º Cambio de actividad económica y, en general, cualquier otra variación que afecte a los datos declarados con anterioridad respecto a la inscripción de la empresa y apertura de cuentas de cotización.
Jurisprudencia relevante STS 29/10/2001 (Tol 223994) concretará los efectos de la inscripción y de la posible cancelación de la misma: «a) la cancelación de la inscripción de la empresa recurrente en el RGSS efectuada de oficio por la TGSS, basándose en que la misma no gozaba de la necesaria autorización administrativa para el ejercicio de su objeto social (celebración de sorteos con premios en metálico), no implica, necesariamente y en abstracto, dejar sin efecto “actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios” ni con relación a la propia empresa, pues si bien la inscripción convierte a la empresa en centro de imputación formal de determinadas relaciones jurídicas en el ámbito de la Seguridad Social no le otorga concretos derechos como beneficiaria de la Seguridad Social, ni siquiera con relación a los concretos trabajadores afectados, ya que la “afiliación” implica la incorporación formal de una persona incluida en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social, adquiriendo el derecho potencial a la protección dispensada por las Entidades Gestoras, siempre que reúna las demás condiciones legales, pero no les otorga en abstracto concretos derechos como beneficiarios. b) La Administración de la Seguridad Social debe legalmente controlar “de oficio” el cumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas, bajas y demás variaciones. Y c) aunque hipotéticamente se entendiera que de la inscripción empresarial surgen derechos concretos en favor de los beneficiarios y que la cancelación de la inscripción pudiera comportar dejar sin efecto “actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios”, el fundamento de la concreta resolución administrativa impugnada justifica la actuación de oficio seguida pues, conforme a la doctrina de esta Sala, el motivo existente pudiera calificarse, conforme al art. 62.1 f) de la Ley 30/1992, “como un supuesto de nulidad de pleno derecho la falta de un requisito esencial en el reconocimiento de una prestación”, o, en último extremo, habría concurrido “un hecho nuevo que incida en la situación existente cuando se reconoció el derecho o la prestación”, por lo que resultaría conforme a derecho la actuación de oficio de la TGSS ahora cuestionada (FJ nº 3).»
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La empresa no solo debe inscribirse en la Seguridad Social sino que debe dar de alta a los trabajadores, pues en caso contrario asumirá la responsabilidad sobre las prestaciones, además de la infracción que haya cometido y que motivará la correspondiente sanción y reclamación de cotizaciones. Un claro ejemplo de responsabilidad sobre las prestaciones por falta de alta, entre otras muchas, en STS 14/06/2000 (Tol 8101): «Resulta innegable que el art. 95.1.2ª de Ley de Seguridad Social de 1966 exige, de modo ineludible, el alta del trabajador para que proceda la obligación de anticipo por parte de la Entidad Gestora de la S.S. de la prestación económica de incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal). En ausencia de aquella, la prestación, por mandato del art. 95.1.3ª, será abonada por el empresario directamente al trabajador y a su cargo. Salvo que, como antes apuntábamos, se trate de contingencias profesionales. No es dable confundir la situación de descubierto o retraso en el pago de las pertinentes cotizaciones a la S.S. por parte de la empresa, situación en la que si opera el señalado mecanismo de automaticidad en el pago, art. 95.1.2ª LSS de 1966, mediante el oportuno anticipo y sin perjuicio del subsiguiente reintegro —SS de esta Sala de 8 julio 1991 y 7 octubre 1991, entre otras muchas—, con la que se contempla en este recurso de ausencia total de alta en el Régimen General de la S.S. al tiempo de producirse la actualización de la contingencia, supuesto en que la Entidad Gestora queda exenta de toda responsabilidad.»
El alta del trabajador debe ser previa al ingreso en el trabajo, sin que, como regla general, surta efectos retroactivos la cursada con posterioridad, por todas STS 23/09/2008 (Tol 1393230): «El art. 100.1 LGSS establece la obligación del empresario de comunicar a la entidad gestora el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio. El art. 102.1 remite a normas reglamentarias la “forma, plazos y procedimiento” para cumplir la referida obligación de alta a cargo del empresario. El art. 102.2 precisa que “la afiliación y alta sucesivas solicitadas fuera de plazo por el empresario… no tendrán efecto retroactivo alguno”. Por su parte el art. 126.2 LGSS ordena en términos genéricos la “exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de prestaciones” en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de “afiliación, altas y bajas y de cotización”. En fin, el art. 32.3.1º RD 84/1996 establece la siguiente regla general sobre el plazo de las solicitudes de alta a cargo del empresario: “Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios”».
Cuestiones útiles 1ª) Los trámites ante la TGSS o Administración de Seguridad Social se realizarán a través de la sede electrónica de la Seguridad Social o sistema RED. 2ª) El sistema RED puede utilizarse mediante dos modalidades, en función del tipo de empresa, el RED internet y el RED directo. 3ª) El RED internet es el sistema utilizado por profesionales y grandes empresas que permite gestionar un número ilimitado de empresas y trabajadores. Precisa
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Empresario y trabajador y relaciones laborales excluidas y relaciones laborales especiales
de un paquete informático externo a cargo del usuario. La aplicación de bonificaciones o reducciones de cuotas está supeditada a la utilización del sistema RED. 4ª) El RED directo es el sistema para empresas de hasta 15 trabajadores y permite operar desde cualquier ordenador sin ningún tipo de aplicación externa. Basta con un certificado digital para identificar a la empresa o usuario. 5ª) Están obligados a utilizar el sistema RED todas las empresas, agrupaciones de empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar encuadrados en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social, con independencia del número de trabajadores que mantengan en alta. 6ª) Los trabajadores autónomos solo están obligados si al mismo tiempo tienen la condición de empresarios obligados a transmitir por dicho sistema los datos relativos a sus trabajadores. 7ª) Están exceptuados del uso obligatorio del sistema RED: los profesionales taurinos; el sistema especial de empleados de hogar; el sistema especial de la industria resinera; régimen especial de los trabajadores del mar respecto de los trabajadores por cuenta propia; los trabajadores de alta en el sistema especial de trabajadores por cuenta propia agrarios. 8ª) El empresario deberá comunicar a la TGSS la variación que se produzca en los datos de la inscripción de la empresa en el plazo de 3 días. Tanto las variaciones de datos como el cese se comunicarán en el Modelo TA.7 en el plazo de los 3 días siguientes a producirse la modificación. 9ª) Lo mismo sucede en el caso de que se produzca una sucesión en la titularidad de la empresa, o bien en la actividad de su centro de trabajo, deberá comunicarse tal circunstancia a la Tesorería de la Seguridad Social mediante el Modelo TA.8. 10ª) La falta de inscripción de la empresa o la no comunicación de las variaciones de datos, además de otras responsabilidades que pueda genera, constituye una infracción administrativa grave (art. 22.1 LISOS). 11ª) La empresa debe dar de alta a los trabajadores con carácter previo al inicio del trabajo. Normalmente no surtirá efectos retroactivos el alta cursada con posterioridad y la falta de alta puede implicar responsabilidad empresarial sobre las prestaciones causadas, además de suponer una infracción administrativa sancionable conforme a la LISOS como infracción grave (art. 22.2 LISOS). 12º) Mientras los trabajadores estén de alta en la empresa, esta debe cotizar a la Seguridad Social por las retribuciones que les abone. La cotización se efectúa aplicando unos porcentajes sobre la retribución de los trabajadores, incluyéndose todo lo que el trabajador perciba salvo las cantidades que expresamente excluye el art. 147.2 LGSS, que ha sido desarrollado por RD 637/2014, de 25 de julio (Tol 4445629). En consecuencia el principio general es cotización por las retribuciones íntegras, salvo aquello que se cite por la ley como expresamente como excluido. Los conceptos no excluidos, aunque antes no cotizasen en la actualidad sí que se integran en la base de cotización. También se incluyen a efectos de cotización las pagas extraordinarias prorrateadas mensualmente. Esta cantidad sobre la que se
Carlos L. Alfonso Mellado - Mª Antonia Pérez Alonso
cotiza es lo que se conoce como base de cotización a la Seguridad Social y para 2016 la máxima posible se ha cifrado en 3.642,00 euros mensuales, conforme a lo establecido en la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (Tol 5530945). Existe una base mínima general y bases mínimas en función del grupo de cotización al que pertenezca el trabajador. Para el año 2016 estas bases de determinaron en la Orden de Cotización publicada en el BOE de 30d e enero de 2016, Orden ESS/70/2016, de 29 de enero. Para el año 2017, el Real Decreto Ley 3/2016, de 2 de diciembre (BOE 03/12/2016), en su artículo 9 establece una subida de las basees máximas de un 3%. 13ª) Sobre la base de cotización que corresponda se aplican los tipos de cotización que anualmente se determinan., conforme ha dispuesto la Ley 48/2015, LPGE 2016. En este sentido, además de la cantidad que corresponda por contingencias profesionales (Accidente de trabajo y enfermedad profesional) —que se calculan conforme a la tarifa de primas aprobada por la DA 4ª de la Ley 42/2006, que corre a cargo totalmente del empresario, y sin perjuicio de que luego se apliquen las reducciones y bonificaciones o los tipos especiales que en algunos casos procedan, los tipos de cotización aplicables en 2016 en condiciones normales para los trabajadores sujetos al Régimen General de Seguridad Social, son los siguientes: – El empresario cotiza sobre la base de cotización por contingencias comunes un 23,60 por contingencias generales; además cotiza: un 5,50% por desempleo (si el contrato es indefinido, formativo, de relevo, de interinidad o de cualquier tipo con trabajadores discapacitados con una discapacidad de al menos el 33%, pues en caso contrario cotiza un 6,70%); un 0,20% a efectos de FOGASA, y un 0,60% por Formación Profesional. Lo que da un total de 29,90% (o 31,10%), más lo que proceda por contingencias profesionales. – A su vez el empresario debe retener sobre el salario del trabajador, al igual que las retenciones por el impuesto sobre la renta de las personas físicas, las cotizaciones a la Seguridad Social que debe satisfacer el trabajador, que son las siguientes: 4,70% por contingencias generales, 1,55% por desempleo (si su contrato es indefinido, formativo, de relevo, de interinidad o es un trabajador discapacitado con una discapacidad de al menos el 33%, pues en caso contrario cotiza un 1,60%), y 0,10% por Formación Profesional. Lo que da un total de 6,35% (o 6,40%). 14ª) Periodos de liquidación de las cuotas de Seguridad Social: salvo disposición en contrario está referido a mensualidades naturales completas. 15ª) Existen tres tipos de liquidación: a) sistema de autoliquidación de cuotas (para toreros, aristas…)... b) sistema de liquidación simplificada (SILIDI) (RGSS). c) sistema de liquidación directa (para los regímenes de autónomos y trabajadores del mar y sistemas especiales, tales como agrario cuenta ajena, hogar...)
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Empresario y trabajador y relaciones laborales excluidas y relaciones laborales especiales
16º) En el SILIDI, la determinación del cálculo de las cuotas corresponde a la TGSS, debiendo el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar solicitar el cálculo de la liquidación por cada trabajador y aportar los datos que resulten necesarios para efectuar la liquidación, en ambos casos, por medios electrónicos. El procedimiento en el SILIDI es el siguiente: 1º.- el empresario pide a la Seguridad Social que le mande la relación de trabajadores de la empresa en alta y tramos de cotización. 2º.- La empresa verifica trabajadores y tramos y subsana, en su caso, defectos ante la TGSS y confirma la liquidación y domicilia el pago de las cuotas o bien opta por el pago electrónico. 3º.- El empresario envía a la TGSS la relación de conceptos retributivos que le ha abonado a cada trabajador tanto conceptos salariales como extrasalariales, denominado fichero CRA. 4º.- La TGSS emite la liquidación, el empresario verifica que es correcto y ya está listo para pagar y se le carga en cuenta el último día hábil del mes. 17º) En el SILIDI hay que hacer tantos tramos de cotización como movimientos haya en cuanto a la cotización. Así, un mes completo sin incidencias en un tramo de cotización; por el contrario, en el supuesto de que parte del mes el trabajador haya estado de baja médica, en tal caso, pueden ser dos tramos o tres tramos, según si la baja médica coincide con el final del mes (en tal caso, dos tramos) o por el contrario, si ha estado de baja médica entre medio del mes (en tal caso, tres tramos). 18º) De otro lado, habrá tanto tramos de cotización como movimientos haya en el mes al que se refiere la cotización, de tal modo que, se producirá variación de tramos de cotización para el caso de que se cambie de tarifa de primas, variación de tipo de contrato, etc. 19º) Para poder efectuar la liquidación de cuotas deben coincidir los datos de afiliación con cotización, pues en caso contrario no se puede liquidar la cotización de trabajadores, si bien la norma permite hacerlo parcialmente respecto de los trabajadores que no presenten incidencias (art, 18.2 e) RD 708/2015). 20) Para el caso de ingreso de cuotas fuera del plazo reglamentario, los recargos son del 20% y lo mismo si se ingresan las cuotas dentro del plazo de ingreso establecido en la reclamación de deuda o acta de liquidación. Será del 35% si no ha habido presentación de documentos de trabajadores a través de RED. El periodo voluntario de recaudación rige hasta la emisión de la providencia de apremio. Las normas de cotización para el año 2016 contenidas en la Ley de Presupuestos se han desarrollado mediante la Orden ESS/70/2016, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (BOE 30/01/2016) (Tol 5625481).
Carlos L. Alfonso Mellado - Mª Antonia Pérez Alonso
Esquema Concepto: Toda empresa antes del inicio de sus actividades ha de cursar su inscripción en la Seguridad Social; igualmente deberá comunicar las variaciones de sus datos y deberá dar de alta a los trabajadores con carácter previo al inicio de su trabajo. Tramitación: Los trámites ante la TGSS o Administración de Seguridad Social se pueden realizar a través de la sede electrónica de la Seguridad Social o sistema RED. El sistema RED puede utilizarse mediante dos modalidades, en función del tipo de empresa, el RED internet y el RED directo. El RED internet es el sistema utilizado por profesionales y grandes empresas que permite gestionar un número ilimitado de empresas y trabajadores. Precisa de un paquete informático externo a cargo del usuario. La aplicación de bonificaciones o reducciones de cuotas está supeditada a la utilización del sistema RED. Cotización: El empresario ha de cotizar sobre la base de cotización a la seguridad social en la que se integra todo lo que perciba el trabajador salvo los conceptos expresamente excluidos. Existen bases mínimas y máximas de cotización y es la ley la que determina los porcentajes que el empleador debe cotizar. Además el empleador debe retener al trabajador de su salario lo que este cotiza a la seguridad social.
1.2. La apertura del centro de trabajo: comunicación de la apertura o reanudación de la actividad Concepto Una vez abierto el centro de trabajo resulta necesario comunicar a la autoridad laboral la apertura del mismo o en su caso, la reanudación de actividad después de efectuar alteraciones, ampliaciones o transformaciones de importancia. El empresario tiene obligación de efectuar la comunicación, cualquiera que sea la actividad que realice, con independencia de las comunicaciones que deban efectuarse o de las autorizaciones que deban otorgarse por otras autoridades. En las obras de construcción incluidas en el ámbito de aplicación del RD 1627/97 de 24 de octubre, la comunicación se efectuará únicamente por los empresarios que tengan la condición de contratistas y se realizará con carácter previo al comienzo de los trabajos.
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Empresario y trabajador y relaciones laborales excluidas y relaciones laborales especiales
Regulación normativa ❒ Orden TIN 1071/2010 de 27 de abril, sobre los requisitos y datos que deben reunir las comunicaciones de apertura o de reanudación de actividades en los centros de trabajo (Tol 1820765). Jurisprudencia relevante STS 24/10/1997 (Tol 197224), en la situación precedente, sujeta a autorización, la sentencia concreta los efectos de una denegación por haberse apreciado defectos en las instalaciones: «Efectivamente, la resolución recurrida de 4 de mayo de 1987 denegó la apertura del centro de trabajo por la ausencia de disyuntores de luz y otras deficiencias señaladas por la Inspección de Trabajo, sin perjuicio de que una vez subsanadas las deficiencias se acceda, por la Autoridad Laboral a la autorización de apertura de las oficinas de la recurrente. En el momento de dictarse esta resolución, la Administración actúa con toda legalidad, pero la parte, sin comunicar a la autoridad las instalaciones practicadas acude a la vía jurisdiccional dejando a la Administración indefensa pues queda sin saber si se han cumplido los requerimientos o no se ha cumplido o se han cumplido defectuosamente. Es raro el caso en que una Administración Pública pueda quedar indefensa pero en el presente recurso podría, en efecto, quedar en situación de indefensión (HP. nº 2). A mayor abundamiento y en aras de la plena efectividad del artículo 24.1 de la CE, del análisis del expediente administrativo y de los antecedentes obrantes en autos, la entidad mercantil apelante no desvirtúa en modo alguno las resoluciones impugnadas de adverso, pues no ha quedado acreditado, como señala la sentencia de instancia, que las deficiencias observadas por la Administración actuante hubiesen sido subsanadas con anterioridad a la emisión de las resoluciones administrativas aquí impugnadas, pues el dictamen de reconocimiento favorable emitido por la Dirección General de Industria de la Consejería de Industria de la CCAA de Madrid aportado a los autos, fue emitido con fecha 28 de abril de 1989, casi dos años después de la resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 4 de mayo de 1987 aquí impugnada (FJ nº 2).»
Cuestiones útiles 1ª) Plazo de comunicación de la apertura: o previamente o dentro de los treinta días siguientes al hecho que motiva la comunicación. 2ª) En las obras de construcción incluidas en el ámbito de aplicación del RD 1627/97 de 24 de octubre, la comunicación deberá ser previa al comienzo de los trabajos y se efectuará únicamente por los empresarios que tengan la condición de contratistas.
Carlos L. Alfonso Mellado - Mª Antonia Pérez Alonso
3ª) La comunicación se realiza en los registros administrativos de Administración del Estado, de las CC.AA. o en las entidades que forman la Administración Local si, en este último caso, se hubiera suscrito el oportuno convenio, así como en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero. ❒ También en cualquier oficina de Correos en sobre abierto para que se pueda estampar el sello y la fecha en el impreso de solicitud y en la copia. 4ª) En los proyectos de obras de construcción, junto al modelo oficial deberá adjuntarse el plan de seguridad y salud cuando el mismo sea exigible de acuerdo con lo establecido en el RD 1627/97, acompañado de su correspondiente aprobación conforme al Art. 7 de dicho Real Decreto. Si no fuera exigible el plan de seguridad y salud se acompañará la correspondiente evaluación de riesgos. 5ª) El incumplimiento de esta obligación de comunicación es sancionable de conformidad con la LISOS. Al menos constituye infracción grave conforme al art. 22.1 LISOS.
Esquema Concepto: La comunicación de la apertura de centro de trabajo no precisa que sea previa, salvo cuando se trate de un centro de trabajo de obras de construcción. Régimen jurídico: El plazo de comunicación es dentro de los treinta días siguientes al hecho que motiva la comunicación. La presentación se realiza en los registros administrativos de Administración del Estado, de las CC.AA. o a la de alguna de las entidades que forman la Administración Local si, en este último caso, se hubiera suscrito el oportuno convenio, así como en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero, u oficina de correos en sobre abierto. En los proyectos de obras de construcción, junto al modelo oficial deberá adjuntarse el plan de seguridad y salud.
1.3. El empresario en la Seguridad Social. Clases de empresarios Concepto En cuanto al concepto de empresario, el RD 84/1996, de 26 de enero, reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, consideran empresario aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro:
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Empresario y trabajador y relaciones laborales excluidas y relaciones laborales especiales
❒ A toda persona física o jurídica, pública o privada, a la que presten sus servicios, con la consideración de trabajadores por cuenta ajena o asimilados, las personas comprendidas en el campo de aplicación de cualquier régimen de los que integran el sistema de la SS. ❒ Así como aquellos entes que sin tener personalidad jurídica contratan a trabajadores por cuenta ajena, incluidas las comunidades de bienes. ❒ Asimismo, se considera empresario a quien perciba la prestación de servicios de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas (art. 1.2 ET). ❒ A efectos de contratación, los requisitos serán distintos según se trata de un empresario persona física, o un empresario de carácter colectivo Regulación normativa RD 84/1996, de 26 de enero, Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (Tol 3812387). Artículo 10. A efectos de lo dispuesto en este Reglamento, se considera empresario, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica, pública o privada, a la que presten sus servicios, con la consideración de trabajadores por cuenta ajena o asimilados, las personas comprendidas en el campo de aplicación de cualquier Régimen de los que integran el sistema de la Seguridad Social. Tienen expresamente el carácter de empresarios, respecto de los trabajadores por cuenta ajena o asimilados que se especifican, las siguientes personas o entidades: 1. En el Régimen General de la Seguridad Social: 1.º Respecto de los deportistas profesionales, el club o entidad deportiva con la que aquellos estén sujetos a la relación laboral especial regulada por el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, o el organizador de espectáculos públicos que mantenga relación laboral común con los mismos. 2.º Respecto de los artistas, tanto si están sujetos a una relación laboral común como a la especial de los artistas en espectáculos públicos regulada en el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, es empresario el organizador de los espectáculos públicos y, en su caso, las casas musicales y entidades que realicen actividades de grabación o edición en que intervengan tales trabajadores. 3.º Respecto de los profesionales taurinos, el organizador, sea este persona física o jurídica, en relación con los espectáculos de este carácter en que aquellos intervengan. 4.º Para los clérigos de la Iglesia Católica, tienen la consideración de empresarios las Diócesis y los organismos supra diocesanos; y, cuando sean incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, para los ministros de culto de Iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Iglesia respectiva, para los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas de España, la Comunidad correspondiente,