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delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

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Jorge F. Perdomo Torres EL DEBER DE SACRIFICIO EN EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Este trabajo se ocupa de uno de los temas tradicionales de la dogmática penal, pero también de mucha actualidad en la sociedad del riesgo y la inseguridad: el estado de necesidad. Aquí se hace un estudio sobre la fundamentación filosófica de los derechos en situaciones de necesidad, especialmente en las obras de Kant y Hegel, para así exponer su significado genuino y su alcance, concluyéndose que el estado de necesidad se fundamenta principalmente en libertad y que cualquier pensamiento sobre solidaridad y ponderación sólo es entendible en el Estado social. También se aborda la fundamentación del deber de sacrificio que se exige en el estado de necesidad justificante; más aún, siendo un deber se le considera como una posición de garante, exponiéndose algunas de las consecuencias dogmáticas más importantes.

Jorge Fernando Perdomo Torres

EL DEBER DE SACRIFICIO EN EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE TAMBIÉN SOBRE OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

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EL DEBER DE SACRIFICIO EN EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE TAMBIÉN SOBRE OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Tomás Sala Franco

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DEBER DE SACRIFICIO EN EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE TAMBIÉN SOBRE OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES

tirant lo blanch Bogotá, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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TABLA DE CONTENIDO NOTA PRELIMINAR..................................................................................... 9 I. INTRODUCCIÓN............................................................................... 11 II. LA CONTRIBUCIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA PRESENTE EN LAS OBRAS DE KANT Y HEGEL: UNA CLARA DELIMITACIÓN A PARTIR DE CRITERIOS NORMATIVOS DE COMPETENCIA.......................................................... 17 III. EL ESTADO DE NECESIDAD EN KANT Y HEGEL Y SU INFLUENCIA EN LA DISCUSIÓN JURÍDICO-PENAL. TAMBIÉN SOBRE LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO............................................. 23 A. El deber de auxilio en estado de necesidad no es estrictamente jurídico para Kant.............................................................................. 24 B. El aporte de Julius Ebbinghaus: Omisión de socorro y estado de necesidad como dos caras de la misma moneda............................. 26 C. Hegel y su fundamentación jurídica del estado de necesidad........ 28 D. La moderna interpretación de Pawlik sobre la superación de la dicotomía entre derecho abstracto y moralidad............................. 31 IV. PROTEGER LA VIDA EN ESTADO DE NECESIDAD ES MANTENER LA PERSONALIDAD LIBRE, ES EL FUNDAMENTO DEL SACRIFICIO............................................................................................ 35 V. ¿LIBERTAD, SOLIDARIDAD O LAS DOS?......................................... 51 VI. EL OBLIGADO POR EL DEBER DE SACRIFICIO COMO GARANTE........................................................................................................ 55 A. La persona como portadora de un deber negativo de sacrificio...... 55 B. El deber de sacrificio debe ser determinado para el caso concreto.. 59 C. El deber de sacrificio frente a otras figuras de posiciones de garantía...................................................................................... 60 D. Las consecuencias jurídicas de la lesión del deber de sacrificio....... 66 VII. CONSIDERACIONES FINALES: ALGUNAS CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS Y SISTEMÁTICAS DE LAS TESIS PROPUESTAS...... 77 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 81

NOTA PRELIMINAR Las bases fundamentales de este trabajo fueron sentadas ya hace algunos años durante una estancia de investigación posdoctoral en la Universidad Goethe de Frankfurt am Main en Alemania, con el apoyo académico y económico del Deutscher Akademischer Austauschdienst —daad— (Servicio Alemán de Intercambio Académico). Después de compartir y discutir varias de las tesis de esta obra con profesores alemanes y de otros países en el Instituto de Derecho Penal de dicha Universidad, surgió su publicación en el idioma alemán con el siguiente título: Die Duldungspflicht im rechtfertigenden Notstand, Baden-Baden, Nomos, 2011. Un especial agradecimiento debo al Prof. Dr. Dr. h. c. Ulfrid Neumann por la especial atención y tutoría prestada en la elaboración de estas líneas. A él debo del mismo modo la constante disposición para discutir las ideas aquí planteadas, así como la generosa hospitalidad en su instituto de derecho penal. Participar en los legendarios seminarios de derecho penal de la Universidad de Frankfurt, donde pude exponer y defender estas tesis, fue una experiencia enriquecedora e inolvidable. Con la ya asidua presencia del Prof. Neumann en Colombia y la divulgación de su obra entre nosotros, dicho intercambio científico ha dado enormes frutos. También deseo mencionar como partícipe en la elaboración de este trabajo a mi maestro el Prof. Dr. h. c. mult. Günther Jakobs; el lector atento advertirá que muchas de las tesis que se exponen en este trabajo son consecuencia dogmática del entendimiento moderno del derecho penal propuesto por él y hoy en día ampliamente aceptado en Europa y América Latina. Por su contribución al derecho penal en general y por las enriquecedoras conversaciones sobre lo aquí plasmado expreso, una vez más, mi eterna gratitud. Cómo no agradecer al Prof. Dr. Rainer Zaczyk, director del Centro de Investigaciones en Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn; volver a mi antigua ciudad universitaria y poder compartir académicamente con él y con el personal de dicho instituto fue de nuevo emocionante.

I. INTRODUCCIÓN En tiempos donde se vive en constante “inseguridad” (nos referimos a la presencia de conflictos armados internacionales, no internacionales, a los desafíos del terrorismo, del crimen organizado y transnacional, etc.) se corre con facilidad el riesgo de colocar los principios jurídicos tradicionales y con suficiencia cimentados por siglos bajo el manto o la lupa de las modernas teorías de ponderación de intereses, tendiéndose entonces a sopesarlos y a “reinterpretarlos” para obtener criterios de justicia producto de la proporcionalidad. Por ello, no sorprende que los derechos propios de los estados de necesidad en general —las doctrinas filosófica y penal engloban en esa categoría la legítima defensa, los estados de necesidad agresivo y defensivo— y en especial, el estado de necesidad en derecho penal, cobren hoy tanto protagonismo; ellos, según el tradicional entendimiento, son reconocidos como ejemplos paradigmáticos de la ponderación de intereses en derecho penal. Es más, ellos y sus fundamentos son utilizados con recurrencia, pero al mismo tiempo, de manera temeraria, para explicar y solucionar constelaciones de casos penales muy discutidos en la actualidad, como los supuestos de perforación —muerte del nasciturus1 por perforación consentida por la madre ante la imposibilidad de un nacimiento en condiciones normales—, de disparos a aeronaves de pasajeros que amenacen con causar una catástrofe, de daños colaterales, de supuestos de tortura donde se necesita obtener información para evitar un daño grave, etc. En lo que tiene que ver con el estado de necesidad, podemos decir aquí de entrada, que es el instituto jurídico penal por excelencia que permite al operador jurídico “apartarse”2 de forma ajustada a derecho de una de las máximas liberales más importantes: la idea del derecho como limitación estricta y negativa de la libertad; es decir, si bien el derecho liberal siempre analiza las situaciones a partir de los límites que todos tenemos frente a

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Término que define a la persona antes de nacer, mientras permanece en el útero materno. De acuerdo con Wilfried Küper. “Von Kant zu Hegel. Das Legitimationsproblem des rechtfertigenden Notstands und die freiheitsphilosophischen Notrechtslehren”, Juristenzeitung —JZ—, 2005, pp. 105 y ss., el § 34 del Código Penal alemán (Claudia López Díaz [trad.]. Código Penal Alemán del 15 de mayo de 1871, con la última reforma del 31 de enero de 1998, Bogotá, Externado, 1999, disponible en [http:// perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_20080609_13.pdf]) remite la aplicación del derecho a principios generales y vagos (ponderación de intereses/ proporcionalidad entre medios y objetivos), al permitir, dicho en forma textual, “todo lo que de otra forma estaría prohibido con pena” (p. 105).

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las libertades de otros al prohibir agresiones, con el instituto del estado de necesidad termina siempre por justificarse una injerencia en un derecho de otro, entonces y como se dijo, se justifica apartarse de ese principio jurídico liberal y general frente a las vicisitudes de un caso concreto. Deberíamos pensar hoy en día en los reparos que en su momento Wilhelm Gallas tuvo y manifestó cuando se pretendía introducir el estado de necesidad justificante: la tentación “de tomar supuestas decisiones obligadas socialmente […] en contra o a costa del ámbito de libertad del lesionado cuando se están analizando supuestos de estado de necesidad”3, es, sobre todo hoy en día, algo recurrente en la literatura penal. Por ello podríamos afirmar, como lo hace Ulfrid Neumann, el instituto del estado de necesidad justificante es una figura jurídica por lo menos prima facie problemática y en cualquier caso necesitada de legitimación, pues ella termina relativizando la correcta ordenación del los bienes en un caso concreto, orden que se tiene desde las reglas generales del saber jurídico, pues en lugar de poner especial acento y decidir a partir de las posiciones jurídicas de los partícipes en el conflicto, se termina dando preeminencia a intereses fácticos4.

Lo que hemos dicho hasta aquí no puede generar malentendidos. No es que en estas líneas propongamos renunciar a la idea del estado de necesidad, solo hasta ahora hemos descrito cuál es la problemática que vamos a abordar en estas líneas. Los desafíos de la sociedad moderna obligan al derecho a resolver problemas en ámbitos en los cuales se hace evidente que los ejercicios de ponderación resultan casi irrenunciables. Por ello es que el derecho penal, consciente de los ámbitos de discusión que así se abren y en los que se termina viendo inmerso, ha ido un poco más allá y por ello propuso la denominada “teoría diferenciadora”5: si el autor no ha actuado en forma justificada (hay supuestos que el derecho no puede justificar), le queda la posibilidad de ser considerado no culpable (se resuelve el problema en el ámbito de la culpabilidad); entonces ya no se valora el hecho en sí, sino la especial situación del autor frente al hecho. No obstante —y esto no se debe perder de vista—, el estado de necesidad exculpante o disculpante 3

Wilhelm Gallas. “Der dogmatische Teil des Alternativ-Entwurfs”, Neue Strafrechtzeitsschrift —nstz—, 80, 1968, p. 24. Ulfrid Neumann. “Individualistische oder kollektivistische Begründung des strafrechtlichen (rechtfertigenden) Notstands?”, Conferencia dictada en Barcelona, Universidad Pompeo Fabra. Al respecto de forma detallada Urs Kindhäuser, Ulfried Neumann y Hans-Ulrich Paeffgen (eds.). Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3.ª ed., Baden-Baden, Nomos, 2010, § 34, n. m. 4.

El deber de sacrificio en el estado de necesidad justificante

que estudiamos en la culpabilidad, también conoce o tiene por base una situación de necesidad en la que se encuentran en colisión bienes existenciales, de manera que cualquier decisión que tome una persona de salvar un bien o a alguien siempre será leída en detrimento de otro bien u otra persona, a pesar de que esto sea catalogado por el derecho como un comportamiento no culpable, siempre constituirá una afectación (no punible), una lesión de la situación jurídica normal y pacífica propia del derecho liberal (el comportamiento será en todo caso dañoso desde el punto de vista social). La falacia: donde en apariencia no se admiten ponderaciones, se dice, debería encontrarse la solución del caso en la inexistencia de necesidad de una punición preventiva6, en todo caso, se termina ponderando en algún lugar y de alguna forma7. La problemática puesta aquí de presente es más clara cuando se considera el famoso y muy estudiado caso de la aeronave secuestrada por unos terroristas, pues este contiene un gran dilema8 (¿se puede o debe derribar la aeronave?) jurídico que no tiene como solucionarse sin acudir a la doble moral. Si se analiza la estructura del ejemplo como tal, podremos advertir las no pocas dificultades que encarna y que no pueden ser resueltas con los institutos jurídicos tradicionales; desde el punto de vista de los estados de necesidad estamos ante una relación triangular entre los pasajeros del avión, que incluye a los secuestradores, las personas que se encuentran en tierra o en el edificio sobre el que existe la amenaza y, por último, el Estado, una relación que ha desafiado al derecho penal y al derecho constitucional, las discusiones teóricas al respecto son prueba fehaciente de ello. Aquí estamos ante una situación que podemos catalogar sin mayor dificultad como excepcional9, donde con independencia de cuál sea la decisión sobre el caso, habrá que contar con la existencia de numerosas víctimas, de tal forma que el Estado al final fracasa precisamente en el cumplimiento de su principal tarea frente a los administrados Crítica muy acertada en Tatjana Hörnle. “Der entschuldigende Notstand (§ 35 stgb)”, Juristische Schulung —jus—, nº 9, 2009, pp. 873 a 880. 7 Cfr. Weyma Lübbe. “Lebensnotstand –Ende der Normativität? Untersuchung einer Grauzone im Unrecht des Tötens”, en Thomas Buchheim, Rolf Schönberger y Walter Schweidler (eds.). Die Normativität des Wirklichen. Über die Grenze zwischen Sein und Sollen, Stuttgart, Klett-Cotta, 2002, p. 325. 8 Cfr. al respecto Josef Isensee. “Leben gegen Leben. Das grundrechtliche Dilemma des Terrorangriffs mit gekapertem Passagierflugzeug”, en Michael Pawlik y Rainer Zaczyk (eds.). Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, Köln u. a., Carl Heymanns Verlag, 2007, pp. 205 y ss. 9 Gunther Jakobs. Rechtszwang und Personalität, Paderborn u. a., Schöningh, 2008, habla de una “excepción al estado general o universal de vinculación jurídica”, p. 28.

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que es la de garantizarles seguridad y protección en su vida e integridad10. Si el Estado como persona jurídica o algunos de sus representantes (como agentes auxiliadores en casos de necesidad) tienen en este supuesto un derecho por tratarse de una situación de necesidad, es una cuestión que tal vez tendrá diferentes respuestas dependiendo del área del derecho desde la cual se analice la cuestión; en todo caso, el problema que se presentará en dichas áreas será el mismo: se trata de una colisión de deberes11 que no podrá nunca solucionarse como problema jurídico sin que se pierdan vidas humanas. Entonces, a través de la idea de la protección del bien jurídico y del principio de ponderación que este conlleva, no se termina por solucionar nada12, si acaso se concluirá dónde debe solucionarse esa colisión de acuerdo con la estructura tradicional de la teoría del delito: si en la antijuridicidad o en la culpabilidad. Ahora bien —y para tomar partido en esta discusión—, ya que se trata de decidir sobre cuál es el deber que entra en consideración en la situación concreta, no debería descartarse que sea la tipicidad, el tipo penal como el “lugar de la compensación”13, es decir, el lugar donde se decide qué deber prima. Algo es seguro, no obstante, en toda la problemática de este caso: el mantenimiento del derecho como “encarnación de las condiciones por medio de las cuales se puede conciliar el arbitrio de uno con el arbitrio de

Al respecto Josef Isensee. Recht als Grenze-Grenze des Rechts, Bonn, Bouvier, 2009, p. 241. 11 Cfr. Horst Dreier. “Grenzen des Tötungsverbotes –Teil 1”, Juristenzeitung —JZ—, nº 6, 2007, p. 267. 12 En el mismo sentido, Volker Haas. Kausalität und Rechtsverletzung, Berlin, Duncker & Humblot, 2002: la dogmática de los bienes jurídicos que se “suele solo preguntar por los intereses protegidos en especial […] conduce a una jurisprudencia de ponderación” (pp. 82 y 248 y ss.). 13 En los casos de la denominada colisión de deberes se ubica la solución en el nivel de la tipicidad, así Georg Freund Erfolgsdelikt und Unterlassen. Zu den Legitimationsbedingungen von Schuldspruch und Strafe, Köln, u. a., Heymann, 1992, p. 281; íd. Strafrecht Allgemeiner Teil, Personale Straftatlehre, 2.ª ed., Berlin u. a., Springer, 2009, cap. 6, n. m. 96 y ss., cap. 3, n. m. 43, cap. 3, n. m. 71, cap. 5, n. m. 58, cap. 6, n. m. 95 y ss.; en el mismo sentido Jan C. Joerden. “Der Widerstreit zweier Gründe der Verbindlichkeit: Konsequenzen einer These Kants für die strafrechtliche Lehre von der Pflichtenkollision”, en Jahrbuch für Recht und Ethik, vol. 5, 1997, Berlin, Duncker & Humblot, p. 43; parcialmente coincidente Wolfgang Mitsch. “Flugzeugabschüsse und Weichenstellungen. Unlösbare Strafrechtsprobleme in ausweglosen Notstandssituationen”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht —GA—, 2006, pp. 11 y ss.; también Christian Jäger. Zurechnung und Rechtfertigung als Kategorialprinzipien im Strafrecht, Heidelberg, C. F. Müller Verlag, 2006, p. 30; nuestra posición al respecto será expuesta en el acápite vii, nota al pie 213.

El deber de sacrificio en el estado de necesidad justificante

otro según una ley universal de la libertad”14, la famosa sentencia kantiana nunca va a ser posible sin que se sacrifiquen un número determinado de vidas humanas y, con ello, sin que se sobrepase los límites de la juridicidad “normal”15. La situación que acabamos de exponer nos compromete con una investigación estricta y desde la filosofía del derecho, sobre los fundamentos de los derechos surgidos en situaciones de necesidad, esto con el fin de auscultar su verdadero y legítimo significado en el derecho penal. En primer lugar, (acápite ii) nos concentraremos en el derecho de legítima defensa y, a pesar que este no es el objetivo primordial de este trabajo, intentaremos demostrar que la legítima defensa encarna una idea de derecho indiscutible que soluciona el conflicto que le es inherente de la mano de criterios de competencia, es decir, de la mano de criterios normativos; en esta figura jurídica no hay cabida para ideas de ponderación, semejante proceder le es a ella ajeno. En un siguiente apartado (iii) procederemos de la misma forma, pero ya concretándonos en el estado de necesidad: su genuino carácter jurídico será puesto de manifiesto de la mano de la excelsa filosofía del derecho de Georg Wilhelm Friedrich Hegel16 y con la ayuda de las más modernas elaboraciones teóricas sobre la materia (nos referimos a los trabajos de Michael Pawlik). Ya en este punto de la investigación quedará al descubierto el paralelo que se puede ver entre el estado de necesidad y la figura de la omisión del deber de socorro, algo que en todo caso estará presente casi a lo largo de todo el trabajo. Y esto permitirá arribar a conclusiones concretas (acápite iv): la idea jurídica del estado de necesidad es legítima sobre todo cuando estamos frente a un caso donde la vida humana está en juego; ahora bien, otros bienes jurídicos podrán ser considerados con seguridad (de hecho se hace todo el tiempo), pero ya estaremos en una situación diferente, dicho en forma gráfica, en arenas movedizas; ello trae enormes desafíos jurídicos a la ciencia del derecho penal, desafíos que tal vez no podrán ser superados sin la utilización de ideas propias de la visión comunitaria de la sociedad, es decir, en todo caso, más allá de la tradicional idea de libertad en derecho;

Immanuel Kant. Metaphysik der Sitten, K. Vorländer (ed.), impresión idéntica de la edición de Vorländer 1922, Berlin, 1954, Einleitung in die Rechtslehre, § B, pp. 34 y s. Michael Pawlik. “§ 13 Abs. 3 des Luftsicherheitsgesetzes –ein Tabubruch?”, Juristenzeitung —JZ—, 2004, pp. 1.045 y ss., diferencia entre una dogmática normal y otra de situación extrema y afirma: “independientemente de a cuál de estos dos bloques ella pertenezca, siempre se pondrá en marcha una erosión de los valores y fundamentos hasta ahora reconocidos…”, p. 1.046. Stuttgart, 27 de agosto de 1770-Berlin, 14 de noviembre de 1831.

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en este punto tendremos que ocuparnos de la discusión sobre la relación entre libertad y solidaridad. Luego (acápite v), aunque este tema no podrá ser tratado en detalle como podría esperarse, y si tenemos en cuenta que aquí partimos de la libertad como concepto mayor, no desconoceremos que la solidaridad debe ser analizada y tenida como parte fundamental del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, su significado debe ser estudiado en el marco de la discusión sobre estado de necesidad. Una vez quede claro en esta investigación el significado normativo del estado de necesidad, entenderemos por qué un (o el) deber de sacrificio (acápite vi) cobra especial importancia; “nos tomaremos en serio” este deber y algo que debe esperarse sucederá: se le integrará de forma coherente en la teoría de las posiciones de garante, este paso aquí se dará sin titubeos, al exponer las consecuencias que surgen de tal tesis; ya alguna literatura jurídico-penal lo había sospechado (sin embargo, solo eso y nada más). Para concluir (acápite vii), nos permitiremos hacer algunas consideraciones sobre las consecuencias dogmáticas y sistemáticas de las tesis que aquí se expondrán y de esa forma “caldearemos” aún más la discusión.

II. LA CONTRIBUCIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA PRESENTE EN LAS OBRAS DE KANT Y HEGEL: UNA CLARA DELIMITACIÓN A PARTIR DE CRITERIOS NORMATIVOS DE COMPETENCIA En vista de la situación descrita hasta este momento en este trabajo y en aras de ilustrar la posición o situación filosófica de los derechos que aquí hemos llamado “surgidos de situaciones de necesidad”, consideramos oportuno hacer una aproximación al arriba citado y en la actualidad muy reconocido concepto de derecho expuesto por el gran filósofo Immanuel Kant17. Aunque Kant de manera temprana estuvo confrontado con la crítica que se hacía a la rigurosa y estricta configuración del derecho de legítima defensa, sus planteamientos y desarrollos fueron todo, menos oportunistas o asistemáticos. Como lo mostraremos a continuación, una comprensión correcta de los derechos de necesidad tiene que ver sobre todo con la idea fundamental de juridicidad18, y esto lo entendió a la perfección el filósofo de Königsberg, y menos con la noción de ponderación de bienes. En lo que tiene que ver con el derecho de legítima defensa y, en esa medida, con la relación entre derecho y libertad, existe desde tiempos de Kant algo más o menos claro: cuando un derecho o un estado de libertad se ve obstaculizado por el ejercicio mismo de la libertad de otro (lo que el filósofo llamó resistencia a través del arbitrio), la coacción que se opone a tal ejercicio, como elemento esencial del derecho o de la “violencia legítima”, es el impedimento de aquel obstáculo a la libertad. La relación de libertad está vinculada así con la coacción19, al punto que si alguien no respeta este estado de libertad, podrá ser coaccionado en virtud de la misma idea de derecho. Un “derecho estricto” se basa, según Kant, “en el principio de la posibilidad de una coacción exterior, que puede coexistir con la libertad de 17 18

Königsberg, Alemania, 22 de abril de 1724-12 de febrero de 1804. Michael Pawlik. “Die Notwehr nach Kant und Hegel”, Zeite für die gesamte Strafrechtswissenschaft —zstw—, 114, 2002, pp. 259 y ss., considera que la rigidez de la concepción individualista de la legítima defensa se debe al entendimiento tradicional del derecho penal como derecho que protege bienes jurídicos (p. 262 y nota al pie 19).

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cada uno según leyes universales”20. En este contexto, los planteamientos de Kant sobre el derecho de necesidad en general y en especial los indirectos sobre el derecho de legítima defensa resultan más que comprensibles, toda vez que a la conducta del atacante que agrede se opone una resistencia que no es otra cosa que el impedimento a la obstaculización de la libertad. En su descripción del ius inculpatæ tutelæ y de cara a las discusiones sobre proporcionalidad, Kant va un poco más allá con sus planteamientos: “la moderación o proporcionalidad (moderamen) corresponde sólo a la ética y no al derecho”21; y aunque en este punto Kant solo tiene en mente el supuesto en el que están en juego “vida contra vida”, la obligación de proporcionalidad resulta incompatible con su idea de derecho, esta obligación le es a dicha idea algo externo, algo extraño22. También en Hegel la noción de libertad negativa se erige como punto de partida de la idea de derecho y ella se expresa en la famosa frase “sé persona y respeta a los demás como personas”23. Según este filósofo, el concepto de delito, esto es, lo que es injusto (Unrecht) encarna la violación, el daño de una cosa en el mundo exterior (es decir que el delito se manifiesta exteriormente) y también de aquello que es verdadero en esencia (hay un daño no trascendente en lo fenomenológico)24. La coacción que es el delito, es superada por la coacción misma25 y esto sucede en el ámbito del derecho abstracto, es decir, en la primera parte de los Fundamentos de la filosofía del derecho: así se puede leer, pues éste (el derecho abstracto) es derecho de coacción, pues el delito que se comete y que es contra el derecho abstracto es violencia deliberada contra el ser de mi libertad representado en una cosa externa; y la conservación o el mantenimiento de dicha existencia se logra precisamente también por medio de violencia, pero que elimina aquella primera arbitrariedad.

Immanuel Kant. La metafísica de las costumbres, Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho (trads.), Madrid, Tecnos, 1989, Parágrafo E. p. 42. 21 Kant. Metaphysik der Sitten, cit., Anhang zur Einleitung in die Rechtslehre, ii. Das Notrecht, p. 40. 22 Cfr. al respecto Pawlik. “Die Notwehr nach Kant und Hegel”, cit., p. 276. 23 Georg Wilhelm Friedrich Hegel. “Grundlinien der Philosophie des Rechts –oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse”, en Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 4.ª ed., t. vii, Eva Moldenhauer y Karl Markus Michel (eds.), 20. Bänden, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1995, § 36, p. 95. 24 Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Philosophie des Rechts. Die Vorlesung von 1819/20 in einer Nachschrift, Dieter Henrich (ed.), Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1983, p. 85. 25 Ídem. 20

El deber de sacrificio en el estado de necesidad justificante

Aquí al igual que en Kant, como Pawlik lo expresa: el derecho de la persona contempla, en casos de necesidad, la facultad de exigir a través de coacción su respeto como persona26. Como puede observarse, tanto para Hegel como para Kant, en el caso de la legítima defensa se trata de la clara perturbación de una relación jurídica y de la posibilidad subsidiaria o, dicho de otra forma, privada de su restablecimiento. En este caso, el derecho es defendido por el sujeto mismo, el cual, según el autor en cita, debe poder apoyarse en su derecho (hacerlo respetar) y esto es precisamente lo que explica la severidad que caracteriza al derecho de legítima defensa, y que este no se explique como suerte o casualidad27.

La legítima defensa es entonces el indiscutible reconocimiento de una coacción jurídica, de ella se ha predicado su carácter iusnaturalista28 y para algunos incluso es legítima en situaciones anteriores a la existencia o constitución del Estado29. Aunque en general esta idea jurídica aparece como obvia en el Estado derecho y se afirma que su fundamento es el derecho de toda persona a conservar una relación jurídica general basada en la libertad, en la actualidad se sigue, por decirlo de manera gráfica, aún “trabajando” en las ideas fundamentadoras de este derecho y se dice: la legítima defensa tiene como fundamento dos ideas “complementarias”, a saber, la idea de la protección del individuo (visión individualista) y, de otro lado, la idea de la preservación del derecho, esta última expuesta para explicar los así llamados límites ético-sociales a la legítima defensa con los que se buscaría hacerla “soportable” desde el punto de vista social (visión social). Esta amalgama de fundamentaciones o visiones aparece como superflua cuando se parte, como lo hicieron estos filósofos, de que la legítima defensa es un derecho que tiene como base la idea de la libertad, la pregunta que podríamos hacer es ¿acaso cuando hablamos de libertad no tenemos en cuenta a la sociedad, lo que es social en verdad no se tiene en cuenta?30. Pawlik. “Die Notwehr nach Kant und Hegel”, cit., p. 286. Ulfrid Neumann. Zurechnung und “Vorverschulden”, Vorstudien zu einem dialogischen Modell strafrechtlicher Zurechnung, Berlin, Duncker & Humblot, 1985, p. 166. 28 Cfr. al respecto muy detallado en Kristian Kühl. Freiheitliche Rechtsphilosophie, Baden-Baden, Nomos, 2008, pp. 299 y ss., en especial pp. 318 y ss. 29 Cfr. Gunther Jakobs. Rechtszwang und Personalität, Paderborn u. a., Schöningh, 2008, p. 15, nota al pie 22; también Kühl. Freiheitliche Rechtsphilosophie, cit., pp. 331 y ss., con otras referencias. 30 Cfr. al respecto Rainer Zaczyk. “Zur Einheit von Freiheit und Sozialität”, en Alfred Söllner, Wolfgang Gitter, Raimund Waltermann, Richard Giesen y Oliver Ricken (eds.). Gedächtnisschrift für Meinhard Heinze, München, C. H. Beck, 2005, 26

Jorge Fernando Perdomo Torres

Los casos discutidos dentro de esta visión social de la legítima defensa (p. ej., los supuestos de ataques de personas perturbadas mentalmente o de niños, etc.) se suelen citar para demostrar que renunciar a los ejercicios de proporcionalidad de bienes en el ejercicio de la legítima defensa, no sería pertinente o correcto en todos los casos. Si bien, según nuestra opinión, un correcto entendimiento de este derecho de necesidad puede integrar esos casos discutidos a partir de presupuestos correctos y entonces no resultaría necesario hablar más de límites ético-sociales en materia de legítima defensa31 (es decir, sin que sea necesario pensar en limitar el derecho de defensa), ello no parece satisfacer a la mayoría de la doctrina, sobre todo cuando se piensa en el supuesto “aterrador” de la muerte de un agresor para salvar bienes patrimoniales. Consideraciones de tipo constitucional y de derechos fundamentales exigirían, así se dice, la incorporación de aspectos de proporcionalidad32, y la idea de la solidaridad jugaría aquí incluso un papel importante. De esta forma observamos que los pilares fundamentales de los derechos de necesidad se confunden y mezclan con casualidades e inexactitudes, pues ahora en la legítima defensa se apela de manera oculta a la ponderación e incluso a la solidaridad33, en especial cuando existe una clara pp. 1.111 y ss.; según Christian Ritter. Der Rechtsgedanke Kants nach den frühen Quellen, Frankfurt am Main, Verlag Klostermann, 1971, no hay derecho sin igualdad universal: “Definitivamente es el derecho el que compensa la dicotomía entre individualidad y socialidad del ser humano” (p. 126), y continúa diciéndolo más claramente: “por ello es que el principio neminem lædere [no causar daño a nadie] es expresión de la norma jurídica según la cual la socialidad jurídica se fundamenta en la igualdad negativa, esto es, no molestar a nadie en la esfera de libertad de su derecho” (p. 132). 31 Una interpretación del derecho de legítima defensa a partir de ideas fundamentales en Helmut Frister. “Die Notwehr im System der Notrechte”, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht —GA—, 1988, pp. 291 y ss., pp. 303 y ss.; también en el mismo sentido Jorge Fernando Perdomo Torres. “¿Las relaciones familiares y análogas como límites al derecho de legítima defensa?”, en Luis Eduardo Montealegre Lynett (ed.). Derecho penal y sociedad, t. ii, Bogotá, Externado, 2005, pp. 73 y ss. 32 Cfr. Gunther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.ª ed., Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1991, cap. 12, n. m. 46 y ss.; Heiko H. Lesch. Notwehrrecht und Beratungsschutz. Zur Zulässigkeit der Nothilfe gegen die nach § 218a Abs. 1 stgb tatbestandslose Abtötung der Leibesfrucht, Paderborn, Ferdinand Schoeningh, 2000, pp. 46 y ss., pp. 55 y ss.; Volker Erb. “Notwehr als Menschenrecht. Zugleich eine Kritik der Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main im ‘Fall Daschner’”, Neue Strafrechtzeitsschrift —nstz—, 2005, p. 596; Kristian Kühl. Strafrecht Allgemeiner Teil, 5.ª ed., München, Vahlen, 2005, § 7, n. m. 182. 33 Sobre la tendencia hacia la limitación ya en el siglo xix en Kühl. Freiheitliche Rechtsphilosophie, cit., pp. 337 y ss.; sobre la vieja discusión en torno a aspectos de la legítima defensa Friedrich-Christian Schroeder. “Die Notwehr als Indikator