Rafael F. Strano
Política Pública Criminal
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Diagramação e Capa: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ S89p Strano, Rafael F. Política pública criminal [recurso eletrônico] / Rafael F. Strano. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2023. recurso digital ; 1 MB Formato: ebook Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-513-2 (recurso eletrônico) 1. Direito penal - Aspectos sociais - Brasil. 2. Criminologia - Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. Título. 23-82219
CDU: 343.2(81)
Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária - CRB-7/6439 DOI: 10.53071/boo-2023-02-20-63f3ee7626246
27/01/2023 31/01/2023
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Rafael F. Strano
Política Pública Criminal
Para Mari, o meu amor, a minha paz.
Agradecimentos Ao Professor Sérgio Salomão Shecaira, não tenho como agradecer pela confiança depositada desde o início de minha trajetória acadêmica e por todo o apoio neste longo caminho. A tese que originou o presente livro resultou de quase uma década de convívio acadêmico, ao longo da qual tive a oportunidade de acompanhar a sua exemplar dedicação à docência. Agradeço, sobretudo, pela orientação inspiradora e pela amizade cultivada por todos esses anos. À Professora Maria Paula Dallari Bucci, referência no estudo das políticas públicas, cujo trabalho inspirou este livro do início ao fim, razão pela qual a considero como co-orientadora. Não tenho como agradecer pelas aulas ministradas na pós-graduação, pelas observações nos exames de qualificação e de defesa da tese e, sobretudo, por ter escrito um prefácio tão especial. Ao Professor Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, cuja atuação acadêmica e profissional tanto me inspira, pelas observações no exame de qualificação e defesa da tese e, sobretudo, por toda a generosidade e incentivo ao longo destes anos de amizade. Aos Professores Ana Elisa Bechara, Máximo Sozzo e Bruno Rotta, membros da banca examinadora da tese, pelo privilégio de submeter o trabalho à análise de docentes que tanto admiro. Aos amigos Julio Grostein e Patrick Cacicedo, pela leitura deste trabalho e por estarem próximos desde o início de nossas trajetórias profissionais e acadêmicas. À amiga Carolina Bedicks, pela amizade inestimável e pelo privilégio de ter trabalhado ao seu lado. À toda equipe da Escola da Defensoria Pública por tudo o que construímos. Também aos Diretores Guilherme Piccina e Peter Gabriel, pela amizade e confiança em meu trabalho. Aos Professores Gianpaolo Smanio, Fernando Magri, Thamara Medeiros, Humberto Fabretti, Larissa de Miranda Freire, André Estefam e Ricardo Baronovsky, pelo constante incentivo e confiança em minha atuação como docente. À amiga Julia Sadalla, pela confiança em meu trabalho e por me conceder a oportunidade de coordenar o GEA de Escolas Criminológicas; aos amigos Beatriz Prates e Gabriel Fortes, pelas discussões criminológicas e pela jornada incrível que foi coordenar o GEA com vocês. Aos amigos e amigas que acompanharam de perto essa jornada acadêmica e profissional, pela amizade que tornou tudo mais leve. 6
Aos meus pais, irmãos e aos meus primos Fabrício, Andreza e à Marininha, pelo carinho e paciência com as minhas ausências. À Eliana Delchiaro, pelo exemplo como professora, gestora, e pelo tanto que nos acolhe. À Mariana, por conseguir manter a alegria nos momentos árduos, pelo carinho, pela inspiração constante, pelo companheirismo e, sobretudo, por ser o meu amor, por ser a minha paz.
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“A guilhotina existe, assim como o crime; entre os dois não há outra conexão aparente senão a lei”. Albert Camus
Sumário Agradecimentos.................................................................................................. 6 Prefácio............................................................................................................ 11 Maria Paula Dallari Bucci
Introdução. ..................................................................................................... 14 Capítulo I Política Pública............................................................................................... 18 1. Origem......................................................................................................................... 18 2. Conceito....................................................................................................................... 21 3. Tipologias..................................................................................................................... 24 4. Modelos analíticos........................................................................................................ 27 4.1. Modelo do ciclo de políticas públicas (policy cycle)................................................... 28 4.1.1. Identificação do problema..................................................................................29 4.1.2. Formação da agenda...........................................................................................29 4.1.3. Formulação de alternativas..................................................................................30 4.1.4. Tomada de decisão..............................................................................................30 4.1.5. Implementação...................................................................................................32 4.1.6. Avaliação............................................................................................................34 4.1.7. Extinção.............................................................................................................35 4.2. Modelo de múltiplos fluxos (multiple streams).......................................................... 35 4.3. Modelo do equilíbrio pontuado (punctuated equilibrium)........................................ 38 4.4. Modelo das coalizões de defesa (advocacy coalition framework).................................. 40 5. Atores, grupos de interesse e lobby................................................................................. 41 6. Neoinstitucionalismo e regras do jogo........................................................................... 44
Capítulo II Política Criminal............................................................................................. 46 1. Considerações iniciais................................................................................................... 46 2. Duas perspectivas: conjunto de conhecimentos e manifestação de poder....................... 48 3. A política criminal pela lente dogmática penal.............................................................. 50 4. A política criminal pela lente da criminologia................................................................ 59 5. Criminologia do mundo jurídico e o preço epistemológico........................................... 65 6. Política criminal como política pública.......................................................................... 74
Capítulo III Política Pública Criminal................................................................................ 84 1. Caminhos epistemológicos............................................................................................ 84 2. Abrangência.................................................................................................................. 89
3. O ciclo da política pública criminal e o populismo penal no Brasil................................ 94 3.1. A formação da agenda político-criminal: pseudopolítica, opinião pública, pânico moral e janelas de oportunidade...................................................................................... 95 3.1.1. O populismo penal “de baixo para cima”............................................................99 3.1.2. O populismo penal “de cima para baixo”..........................................................107 3.1.3. Pânicos morais e janelas de oportunidade.........................................................109 3.2. Formulação de alternativas ou “a alternativa político-criminal”: lata do lixo, escolhas trágicas e reserva do possível.......................................................................................... 118 3.3. Tomada de decisão: coalizões de defesa, mobilização de viés e regras do jogo.......... 125 3.3.1. Coalizões de defesa...........................................................................................126 3.3.2. Mobilização de viés...........................................................................................129 3.3.3. Regras do jogo..................................................................................................134 3.4. Implementação: seletividade e burocracia de nível de rua....................................... 135 3.4.1. Criminalização secundária realizada pelas agências vinculadas ao Poder Executivo.............................................................................................................. 136 3.4.2. Criminalização secundária realizada pelo Poder Judiciário.................................138 3.5. Avaliação: encarceramento como efeito e como impacto........................................ 142
Capítulo IV Crimes Aquisitivos e Encarceramento............................................................ 145 1. Contextualização......................................................................................................... 145 2. Política criminal de drogas.......................................................................................... 149 2.1. Formação da agenda, tomada de decisão e custos................................................... 151 2.2. Implementação...................................................................................................... 160 3. Crimes contra o patrimônio (furto e roubo)................................................................ 169 3.1. As alterações legislativas de 2018 e 2019................................................................ 171 3.2. Medidas mitigadoras e implementação................................................................... 173 4. A lei dos crimes hediondos.......................................................................................... 178 5. Articulação institucional e capacidade punitiva........................................................... 178
Capítulo V Política Pública Criminal e Estado Democrático. ........................................ 182 1. Lastro democrático e ultima ratio................................................................................ 182 2. Dimensões da desigualdade......................................................................................... 186 3. Política de Estado e política de governo....................................................................... 191 4. Conselhos de política criminal.................................................................................... 193 5. O desenho e a avaliação da política pública criminal................................................... 196 6. Política criminal comparada........................................................................................ 198
Conclusão...................................................................................................... 203 Referências bibliográficas.............................................................................. 209
Prefácio A política criminal como política pública Prefaciar o livro de Rafael Folador Strano me traz grande satisfação. Depois de tê-lo como estudante na disciplina de Direito e Políticas Públicas e participado de suas bancas de qualificação e defesa de tese de doutorado, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, é um orgulho testemunhar como se fez, sob a orientação competente do Prof. Sérgio Salomão Shecaira, um pesquisador maduro, com muito a contribuir sobre a política penal brasileira. O livro que agora chega ao leitor investiga os aspectos políticos do Direito Penal. Especulando sobre “a política criminal como política pública”, busca uma estratégia metodológica para desvelar de maneira sistemática os elementos políticos que pretendem justificar escolhas contidas na legislação penal, o que historicamente se falseou sob um discurso retórico. Na verdade, os indefensáveis rumos das políticas criminais brasileiras só se sustentam à custa de mal revelados esquemas de argumentação, que no fundo se prevalecem de ignorância, pânico moral e conservadorismo na nossa sociedade, combinados com a inapetência da academia para pensar com mais arrojo sobre os modos de enfrentá-los. O trabalho de Rafael Strano se propõe a romper com esse estado de coisas. Escrito com fluência e assentado em pesquisa consistente, para um recorte temático relevante e bem delimitado, analisa as implicações de se tomar a política criminal como espécie do gênero política pública. O autor lança mão do instrumental analítico da abordagem Direito e Políticas Públicas, manejando com habilidade a bibliografia própria e fazendo as conexões necessárias com a produção correlata nos campos do Direito Penal e da Criminologia, visando reduzir a complexidade das conexões entre as múltiplas dimensões do fenômeno criminal. O teste da aplicação do instrumental teórico das políticas públicas à política penal confere validação a esse arcabouço analítico, agora no plano específico do Direito Penal. E tem o mérito de aproximá-lo de temas específicos, como a questão dos custos subjacentes às decisões de política criminal. O livro ousadamente adentra a engenharia institucional, vocação primeira da abordagem Direito e Políticas Públicas, voltada à transformação da realidade social amparada pelo Direito. Lidar com essa perspectiva envolve um risco, para que não se reeditem experiências autoritárias do passado que pretendiam dar a melhor direção para as escolhas individuais sem as garantias democráticas hoje inseparáveis da concepção de políticas públicas. 11
Também requer a superação do voluntarismo. Produzir a transformação é tarefa de enorme complexidade, que implica a capacidade de desenhar, realizar, controlar e avaliar políticas públicas. Para o acadêmico e profissional do Direito, requer-se o domínio dos processos e suas variáveis, assim como compreender as instituições e o manuseio dos instrumentos jurídicos por meio dos quais elas operam, como normas, procedimentos e padrões de conduta. O livro aponta as limitações do campo progressista, em relação à crítica que não produz soluções, além de negligenciar a compreensão das estruturas e práticas das instituições punitivas e seus instrumentos. O autor constata que “a política criminal permanece como uma disciplina etérea, sem conteúdo próprio, e no mais das vezes como mero recurso retórico para suporte das outras ciências criminais. Inclusive a criminologia - que em nossa região nasce predominantemente nas faculdades de Direito-, tampouco contribui para a construção de uma disciplina propriamente voltada à análise da política criminal, limitando-se, na maioria das vezes, a criticar o status quo ou a sugerir alterações no modelo de resposta ao delito vigente, sem, contudo, se valer do conhecimento teórico pertinente às demais políticas públicas para ofertar tais propostas. Aliás, cabe reconhecer que a disciplina ainda espera passivamente que cientistas políticos, em algum futuro indefinido, se aproximem da política criminal.” Essa dificuldade tem sido acentuada, em função das idiossincrasias da multidisciplinaridade. Nas relações entre o Direito Penal e a Ciência Política, a preferência dessa por estudos quantitativos de base empírica frustra a descoberta de caminhos, cientificamente informados, para a busca de soluções de cunho prescritivo. A Criminologia, como campo da sociologia penal que em princípio não se ajusta a esse enfoque, tampouco parece socorrer. Restaria, portanto, ao Direito sistematizar as contribuições jurídicas para as estratégias de enfrentamento dos problemas penais. Se os dados quantitativos e as informações extrajurídicas são indispensáveis, no mundo da legalidade é necessária a capacidade de produzir e analisar criticamente desenhos jurídico-institucionais de políticas públicas, incluindo desafios específicos, tais como melhorar a articulação interinstitucional, o que depende também de mecanismos jurídicos apropriados. Mas isso não se faz sem esquemas analíticos destinados a descobrir e explicitar as ordens conceituais subjacentes à representação mental dos fenômenos reais, conforme indica o autor, com base em Binder. O método da abordagem Direito e políticas públicas se propõe a refletir sobre um acervo de experiências e saberes documentados e organizados, manejado por comunidades epistêmicas. À medida em que se estrutura, esse conjunto gera teorias e modelos que passam a servir de referência para o campo, conforme ensinam Sabatier e Ostrom. Sem superestimar indevidamente os avanços epistemológicos nas políticas públicas de saúde, educação e assistência, é fato que 12
tais áreas constituíram-se referências para as demais, especialmente no que diz respeito aos arranjos federativos. O campo da política criminal, em vista de sua situação dramática, teria tudo para consubstanciar-se em área fértil para evolução da metodologia. Mais uma vez, o livro de Rafael Strano nos oferece parâmetros sobre essa agenda de pesquisa: “para compreender o Estado em ação em relação à questão criminal, é necessário examinar toda a cadeia causal envolvida na resposta ao problema, muito embora os estudos criminológicos tendam a fracionar a análise, e.g., seletividade policial, arbítrio judicial, condições de encarceramento; contudo, a partir de uma noção de política pública, deve-se compreender a política criminal como um todo, com começo, meio e fim.” Finalmente, não se trata exatamente de derrubar a barreira entre o direito e a política, mas de entender, de maneira sistemática e estruturada, os termos dessa relação. Um exemplo disso é a contraposição entre as expressões política de Estado e política de governo, frequentemente usada com sentido retórico, atribuindo-se à política de Estado um sentido adjetivo, com sinônimo de neutralidade em relação à política. Poucos admitem que o caráter político das regras jurídicas implica aceitar que uma política pública nasce “de governo”, isto é, embalada pela conjugação de forças que lhe dá suporte, e aspira transformar-se em “de Estado”, à medida em que a institucionalização, isto é, a permanência legitimada, lhe conferir sustentação política mais duradoura, capaz de lhe dar força para atravessar os ciclos eleitorais e a alternância democrática. O livro traz alguns bons exemplos desse desafio, como a lei de armas nos EUA, anos 1960, após assassinatos de Bob Kennedy e Martin Luther King, posteriormente revertida pelo governo Nixon; a relação entre o Partido Trabalhista inglês e o desenvolvimento da criminologia crítica; a política criminal brasileira pós-1984, quando se edita a Lei de Execução Penal, cujas aspirações progressistas foram posteriormente esvaziadas com o advento da Lei de Drogas, de 2006; e finalmente a Lei Anticrime, proposta pelo ex-juiz e ex-ministro da Justiça Sérgio Moro, de 2019, carregada de viés político conservador. Sobressaem algumas oportunidades perdidas no processo legislativo, em relação ao que poderiam ter sido o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, instituído pela Lei de Drogas, ou o projeto de Lei de Responsabilidade Político-Criminal, iniciativas que demonstram a importância, para o processo legislativo e para a legística criminal, de referências que embasem a construção de políticas públicas comprometidas com o avanço democrático, a justiça social e a superação das desigualdades no país. Esse é um dos papéis da reflexão acadêmica, que Rafael Strano realiza com maestria, dignificando a academia. O conhecimento avança. Maria Paula Dallari Bucci Professora da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo Julho de 2022
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Introdução Os estudos de políticas públicas surgem nos Estados Unidos em contraste com a tradição europeia, a qual priorizava a pesquisa em relação ao Estado e suas instituições e deixava de lado a produção dos governos. Em síntese, tais estudos partem da perspectiva de que “em democracias estáveis, aquilo que o governo faz ou deixa de fazer é passível de (a) ser formulado cientificamente e (b) analisado por pesquisadores independentes”.1 O exame centra-se, assim, na indagação de como e por que os governos optam por determinadas ações.2 Em Estados democráticos, portanto, o que o governo faz ou deixa de fazer, independentemente da área de atuação (saúde, educação, moradia, desigualdade social, etc.), é passível de análise por parte da comunidade acadêmica, notadamente aquela voltada ao estudo das políticas públicas. A formação da agenda para a resolução de determinado problema, as alternativas, respectivos custos, dificuldades de implementação, impactos, e, por fim, a respectiva avaliação da política implementada são elementos que compõem o estudo em questão e contribuem para o próprio amadurecimento das democracias, especialmente no que diz respeito aos direitos humanos. Há, porém, uma exceção a este quadro, a política criminal. Ao menos no Brasil, política criminal é um conceito muito invocado, mas geralmente de maneira vazia, sobretudo no que diz respeito à sua utilização nos cursos jurídicos: “por opção de política criminal, o legislador tomou tal medida...”, ou seja, a expressão é utilizada no ambiente jurídico como sinônimo de escolha, de estratégia voltada à solução do problema da criminalidade. Não é comum, todavia, analisar o seu conteúdo, isto é, quem elaborou tal escolha? Quais interesses impulsionaram a medida? É adequado despender recursos públicos para tal finalidade? Existe mecanismo para avaliar os efeitos e impactos da política criminal adotada? Questiona-se, então, por qual razão as políticas relacionadas à tipificação de condutas, segurança pública, aplicação de penas, gestão penitenciária, etc. geralmente não se submetem ao mesmo grau de exigência teórica das demais políticas públicas? Há como utilizar o instrumental teórico advindo da ciência política para o exame das políticas criminais?
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SOUZA, Celina. Estado da arte da pesquisa em políticas públicas. In. HOCHMAN, Gilberto. ARRETCHE, Marta; MARQUES, Eduardo (orgs.). Políticas Públicas no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2007. p. 65-86. p. 67. SOUZA, Celina. Políticas públicas: uma revisão da literatura. In. Sociologias. Porto Alegre, n. 16, p. 20-45, Dec. 2006. p. 22.
Uma possível explicação relaciona-se à própria origem do estudo das ciências criminais. Ao contrário do que ocorreu nos países de língua inglesa, em nossa região o positivismo jurídico inviabilizou que o fator político fosse tratado como algo inerente ao direito penal, expulsando a política criminal das faculdades de Direito. Somou-se a isso a predominância do modelo liszteano de ciências criminais, o qual conferiu às disciplinas irmãs (criminologia, direito penal e política criminal) um caráter teoricamente estanque, como se fossem incomunicáveis. Todavia, a evolução do direito penal e da criminologia ocasionou que ambas, em algum momento, avocassem uma função político-criminal que lhes seria supostamente inata: um direito penal orientado por fins político-criminais e uma criminologia com vocação política e transformadora. Ainda assim, mesmo com a superação do paradigma proposto por Liszt, a política criminal permanece como uma disciplina etérea, sem conteúdo próprio, e no mais das vezes como mero recurso retórico para suporte das outras ciências criminais. Inclusive a criminologia - que em nossa região nasce predominantemente nas faculdades de Direito3 -, tampouco contribui para a construção de uma disciplina propriamente voltada à análise da política criminal, limitando-se, na maioria das vezes, a criticar o status quo ou a sugerir alterações no modelo de resposta ao delito vigente, sem, contudo, se valer do conhecimento teórico pertinente às demais políticas públicas para ofertar tais propostas. Aliás, cabe reconhecer que a disciplina ainda espera passivamente que cientistas políticos, em algum futuro indefinido, se aproximem da política criminal.4 Sob essa perspectiva, apesar de alguns trabalhos de excelência e de raríssimas exceções voltadas à teorização sobre o tema5, ainda não houve na América Latina e especialmente no Brasil o desenvolvimento de uma disciplina que se utilize do ferramental teórico das políticas públicas para examinar a política criminal, agregando-se ao conhecimento já produzido pelas demais ciências criminais. Conceitos muito difundidos para o estudo de qualquer política pública como o modelo dos múltiplos fluxos, a noção de escolhas trágicas, as coalizões de defesa, a burocracia de nível de rua, dentre outros, poderiam ser muito úteis ao estudo daquilo que o Estado faz ou deixa de fazer em relação à questão criminal, mas, por ora, ainda passam ao largo das análises penais e criminológicas.
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Cf. SOZZO, Máximo. Criminología, mundo del derecho y modos de compromiso público: Exploraciones sobre el caso de Argentina. In. Tempo Social, 32(3), 2020. p. 109-146. “Cabe imaginar que nos próximos anos os politicólogos estarão mais próximos da política criminal, porque, até o presente momento, predomina o velho conceito positivista”. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. v. 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 275). Como, por exemplo, a obra de Binder (BINDER, Alberto. Análisis político criminal: bases metodológicas para uma política criminal minimalista y democrática. Buenos Aires: Astrea, 2015). 15
Especialmente no Brasil, considerando a forma pela qual a política criminal é suscetível a propostas simplistas e dicotômicas, a construção deste ramo disciplinar é urgente, afinal, conforme ressalta Binder: “deixar que um setor da política tão importante como a política criminal fique sem apoio teórico ou técnico, abandonada à deriva das emoções ou discussões irracionais é o melhor caminho para autoritarismo, o populismo e a expansão da violência estatal”.6 Diante desse panorama, o presente trabalho pretende conjugar saberes oriundos da criminologia, do direito penal e, essencialmente, do estudo das políticas públicas, a fim de demarcar um novo marco conceitual para a análise de políticas criminais. Em outras palavras, tem por escopo erigir um conjunto de conhecimentos que integre o saber das ciências criminais àquele pertinente ao exame das políticas públicas, angariando novas ferramentas conceituais e construindo um repertório teórico que permita analisar a política criminal como verdadeira manifestação do Estado em ação. A pesquisa ora apresentada foi fundada na análise bibliográfica, nacional e estrangeira, pertinente ao tema. Diante do caráter transdisciplinar da pesquisa, a investigação do material bibliográfico centrou-se em obras das ciências sociais, principalmente da ciência política, além de obras de criminologia e direito penal. Foi adotada como técnica de pesquisa a documentação indireta, abrangendo tanto a pesquisa bibliográfica como a documental, incluindo neste aspecto as publicações oficiais do Poder Legislativo brasileiro, decisões judiciais e notícias. O capítulo I destina-se a uma síntese bibliográfica sobre o estudo das políticas públicas, com o propósito de servir de introdução ao estudo do tema especialmente pelo fato de que este repertório teórico geralmente é desconhecido por aqueles que estudam a questão criminal. Assim, o capítulo foi desenvolvido para sustentar o conteúdo registrado a partir do terceiro capítulo. O capítulo II registra a transição entre a visão tradicional de política criminal para a política pública criminal, concentrando a revisão bibliográfica sobre o estudo da política criminal na América Latina e países de língua inglesa. Além disso, aponta algumas hipóteses sobre os motivos pelos quais não houve na América Latina o desenvolvimento de uma disciplina voltada ao estudo da política criminal a partir do repertório teórico destinado às demais políticas públicas. Por fim, considerando que a política criminal é, de fato, uma política pública, o capítulo registra alguns trabalhos que adotam esta perspectiva. O capítulo III representa o ponto central do livro ao propor o reposicionamento epistemológico da disciplina voltada à política pública criminal, a qual 6
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BINDER, Alberto. Análisis político criminal: bases metodológicas para uma política criminal minimalista y democrática. Buenos Aires: Astrea, 2015. p. 58.
deve conjugar os estudos sobre políticas públicas originados na ciência política com as teorias criminológicas a respeito da política criminal. A partir disto e invocando o ciclo de políticas públicas, o capítulo examina como o populismo penal e suas respectivas políticas criminais são formuladas e implementadas. Em outras palavras, o terceiro capítulo registra a tradução do populismo penal enquanto (pseudo) política pública, aplicando na análise algumas construções teóricas oriundas da ciência política, como, por exemplo, o modelo dos múltiplos fluxos, escolhas trágicas, coalizões de defesa, burocracia de nível de rua, dentre outros. O capítulo IV aplica parte dos conceitos trabalhados no terceiro capítulo para examinar o encarceramento verificado no Brasil a partir de uma perspectiva de política pública, isto é, como efeito ou impacto de políticas criminais relacionadas aos crimes aquisitivos, ora compreendidos como aqueles decorrentes da lei de drogas e dos crimes contra o patrimônio. É importante registrar que o presente trabalho possui como recorte as políticas criminais relacionadas à criminalidade de rua, também conhecida como “obra tosca da criminalidade”.7 Seria possível, por exemplo, analisar políticas criminais relacionadas aos crimes econômicos, empresariais, dentre outros, contudo, o enfoque ora proposto se justifica pelo fato de que aquelas políticas são as principais responsáveis pelo encarceramento massivo. Por fim, o capítulo V registra a relação entre a política pública criminal e o Estado democrático, cujos valores devem servir como lastro para aquela. Neste capítulo foi analisada a relação entre política criminal, política de Estado e de governo, bem como o papel desempenhado pelos conselhos de política criminal. Por fim, foram registradas algumas contribuições relacionadas à avaliação da política criminal e aos estudos de política criminal comparada.
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ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. v. 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 45-46. 17
Capítulo I
Política Pública 1. Origem A análise acadêmica8 das políticas públicas surge nos EUA a partir da década de 1930, época em que os estudos passam a focalizar a produção dos governos ao invés da análise sobre o Estado e suas instituições, conforme preconizava a tradição europeia. Há quatro “pais fundadores” da área de políticas públicas: Lasswell, Simon, Lindblom e Easton.9 Na década de 30, Lasswell publica o livro Política: quem ganha o quê, quando e como, título que, inclusive, é considerado uma verdadeira definição dos objetos de estudo da política pública10. O cientista político também cunha o conceito de policy analysis (análise de políticas públicas), conjugando o conhecimento científico com a produção governamental e estabelecendo o diálogo entre cientistas sociais, grupos de interesse e governo.11 Em 1951 é publicado The Policy Sciences de Lerner e Lasswell12, uma coletânea de artigos sobre o tema, a qual é inaugurada por The Policy Orientation, do próprio Lasswell, no qual este tece considerações sobre a pesquisa na área: “se nossas necessidades políticas devem ser atendidas, quais tópicos de pesquisa são mais dignos de busca? [...] Quais os métodos mais promissores para angariar fatos e interpretar a sua relevância para as políticas públicas?”.13 Para o sociólogo, o termo policy sciences poderia ser entendido como o conjunto de disciplinas que se preocupam em explicar o processo de elaboração e execução de políticas públicas, com a localização de dados e fornecimento de interpretações para problemas relevantes de um determinado período . Tal ciên-
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A despeito dos resultados obtidos, no âmbito governamental o precursor dos estudos sobre políticas públicas foi o então Secretário de Defesa dos EUA Robert McNamara, que, no final da década de 1940, no contexto da guerra fria, estimulou a criação de uma organização não governamental (RAND) composta por matemáticos, cientistas políticos, analistas de sistemas, engenheiros, sociólogos, dentre outros, e que buscavam entender a guerra como um jogo racional, de modo a orientar as decisões governamentais sobre o tema (Cf. SOUZA, Celina. Políticas públicas: uma revisão da literatura. In. Sociologias. Porto Alegre, n. 16, 2005, p. 20-45). SOUZA, Celina. Estado da arte da pesquisa em políticas públicas. In. HOCHMAN, Gilberto. ARRETCHE, Marta; MARQUES, Eduardo (orgs.). Políticas Públicas no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2007, p. 65-86. p. 67. DIAS, Reinaldo; MATOS, Fernanda. Políticas públicas: princípios, propósitos e processos. São Paulo: Atlas, 2017. p. 10. SOUZA, Celina. Estado da arte da pesquisa em políticas públicas. In. HOCHMAN, Gilberto. ARRETCHE, Marta; MARQUES, Eduardo (orgs.). Políticas Públicas no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2007, p. 65-86. p. 67. DIAS, Reinaldo; MATOS, Fernanda. Políticas públicas: princípios, propósitos e processos. São Paulo: Atlas, 2017. p. 10. LASSWELL, Harold D. The Policy Orientantion. In. LERNER, Daniel; LASSWELL, Harold D (orgs.). The Policy Sciences. Stanford: Stanford University Press, 1951. p. 3. Trad. nossa.
cia deve ser direcionada para promover o conhecimento necessário à prática da democracia, tendo por objetivo especial a realização teórica e fática da dignidade humana.14 Conforme destaca Farah, as policy sciences de Lasswell poderiam ser divididas em duas vertentes: os policy studies, voltados ao processo de política pública e a policy analysis, focada nas políticas. Os estudos de políticas possuiriam caráter mais acadêmico e visariam explicar o processo de formulação e implementação das políticas, bem como os modelos analíticos utilizados para examinar aquelas. Por sua vez, a análise das políticas representaria o conjunto de conhecimentos utilizados para alicerçar políticas públicas. O novo paradigma acabou moldando os currículos das faculdades de Administração Pública norte-americanas, os quais foram convertidos em cursos de políticas públicas, dando ensejo à figura do analista de políticas15. Ainda em The Policy Orientantion, Lasswell destaca que outros ramos do conhecimento científico devem contribuir para as policy sciences. Nesse sentido, a orientação para a política pública exige um conhecimento mais amplo que aquele produzido no âmbito restrito de cada ciência, e.g., economia, psicologia, etc. Marques destaca que a perspectiva de Lasswell parte do behaviorismo e da crença de que os elementos de análise partem do comportamento dos indivíduos.16 Há na contribuição teórica do autor uma premissa de racionalidade nos processos de decisão sobre políticas públicas, o que inclusive o leva a pontuar que a decisão é o momento mais importante para a produção daquelas.17 Simon, por sua vez, introduz o conceito de racionalidade limitada dos tomadores de decisões públicas, de acordo com o qual estes são influenciados por elementos que esvaziam o caráter racional das políticas, e.g., informações incompletas, tempo para a tomada de decisões, interesses particulares, etc. Tais fatores poderiam ser reduzidos pela criação de mecanismos e modelos que os diminuam e permitam maior racionalização na tomada de decisão.18
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LASSWELL, Harold D. The Policy Orientantion. In. LERNER, Daniel; LASSWELL, Harold D (orgs.). The Policy Sciences. Stanford: Stanford University Press, 1951. p. 14-15. FARAH, Marta Ferreira Santos. Análise de políticas públicas no Brasil: de uma prática não nomeada à institucionalização do “campo de públicas”. In. Revista Adm. Pública, Rio de Janeiro, v. 50, n. 6, 2016, p. 959-979. p. 962. De acordo com Immergut, o behaviorismo foi rejeitado pela corrente institucionalista, a qual entendia que o comportamento observado não era suficiente para explicar os fenômenos de governo, já que o comportamento ocorre em instituições e somente neste contexto pode ser compreendido (IMMERGUT, Ellen. O Núcleo Teórico do Novo Institucionalismo. In. SARAVIA, Enrique; FERRAREZI Elisabete (org.) Coletânea de políticas públicas: volume 1: introdução à teoria da política pública. Escola Nacional de Administração Pública (ENAP), 2006. p. 156. MARQUES, Eduardo. As políticas públicas na ciência política. In. MARQUES, Eduardo; FARIA, Carlos Aurélio Pimenta de. A política pública como campo multidisciplinar. São Paulo, Rio de Janeiro: Editora Unesp, Editora Fiocruz, 2013. p. 26. SOUZA, Celina. Estado da arte da pesquisa em políticas públicas. In. HOCHMAN, Gilberto. ARRETCHE, Marta; MARQUES, Eduardo (orgs.). Políticas Públicas no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2007, p. 67. 19
Também seguindo a linha behaviorista, Easton aplicou a teoria dos sistemas na análise das políticas públicas, de modo que a vida política seria um sistema de comportamento aberto e as políticas públicas seriam decorrência da interação entre o sistema de políticas, sistema político e demais sistemas. Easton também forneceu significativa contribuição para a construção do ciclo de políticas públicas, embora sua abordagem não focasse propriamente na produção daquelas. Com efeito, para o autor, a produção da política pública era metaforizada como uma caixa-preta de funcionamento não explicado, a qual receberia inputs de outros sistemas, tais como reinvindicações de grupos de interesse, gerando outputs. Nota-se que, ainda nessa perspectiva, o Estado seria o responsável técnico e racional e depuraria os impactos dos grupos de interesse, optando pela melhor escola em relação à política pública.19 A ênfase na racionalidade da decisão sobre políticas públicas passou a ser objeto de crítica, sobretudo a partir da obra de Lindblom. Este admitia a centralidade analítica no processo de decisão, mas entendia que esta não correspondia a uma escolha entre soluções para determinado problema. Para Lindblom, as escolhas seriam influenciadas por informações precárias e pelos próprios custos decorrentes da decisão, de modo que haveria uma confusão entre meios e fins no processo decisório sobre políticas públicas, o qual, portanto, não seria permeado pela racionalidade esboçada nas obras dos autores precursores. Há um caráter político delineado por Lindblom em relação ao processo decisório, pois, para evitar custos muito elevados, os responsáveis tomariam pequenas decisões, meramente incrementais e facilmente reversíveis20. Conforme restará explorado ao longo do trabalho, outras teorias partiram deste marco teórico, desenvolvendo-o ou criticando-o. Araújo e Rodrigues sintetizam as duas linhas condutoras dos estudos de políticas públicas inauguradas pelos quatro mencionados precursores: Por um lado, modelos teóricos resultantes de uma combinação entre a abordagem sequencial (Lasswell) e a abordagem sistémica (Easton), centrados na preocupação de responder à questão de como surgem e como funcionam as políticas públicas, entendidas como um processo com especificidades próprias não explicadas apenas pelo funcionamento do sistema político. Orientam o debate teórico entre os vários autores questões sobre o “funcionamento das políticas públicas”: Como surgem e se desenvolvem as políticas públicas? Como emergem os problemas e se processa o seu agendamento político? Que soluções são formuladas, como e porquê? Que decisões são tomadas, por quem, como e porquê? Como são concretizadas as políticas públicas e por quem? Quais as condicionantes dos processos de concretização? Quais os resultados e impactos das decisões? Nesta corrente distinguem-se: (1) as abordagens centradas sobretudo na emergência dos problemas, no processo de agendamento e de formulação das políticas pú-
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MARQUES, Eduardo. As políticas públicas na ciência política. In. MARQUES, Eduardo; FARIA, Carlos Aurélio Pimenta de. A política pública como campo multidisciplinar. São Paulo, Rio de Janeiro: Editora Unesp, Editora Fiocruz, 2013. p. 27-28. MARQUES, Eduardo. As políticas públicas na ciência política. In. MARQUES, Eduardo; FARIA, Carlos Aurélio Pimenta de. A política pública como campo multidisciplinar. São Paulo, Rio de Janeiro: Editora Unesp, Editora Fiocruz, 2013. p. 29.