ESTUDIOS JURÍDICOS EN HOMENAJE A VICENTE L. MONTÉS PENADÉS Tomo I
Coordinadores
Francisco de P. Blasco Gascó Mario E. Clemente Meoro Francisco Javier Orduña Moreno Lorenzo Prats Albentosa Rafael Verdera Server
Valencia, 2011
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Agradecimiento Al principio de los “Cantos de Adiós”, el bueno de Whitman avisaba al lector: “Camarada, esto que tienes en las manos no es un libro. Quien vuelve sus hojas toca un hombre...” No sabemos si los versos de Whitman son perfectamente aplicables a un libro escrito por varios hombres y mujeres como homenaje a un hombre, pero es un deseo hermoso. Ahora ve la luz un libro que, sin duda, a muchos de nosotros nos hubiera gustado que no se escribiese tan pronto, que “temprano madrugó la madrugada”, pero el guión de la vida no es parte de nuestra competencia. En cambio, sí es nuestro deber agradecer a todos los compañeros que han querido sumarse a este homenaje. Desde esta página inicial, pues, queremos manifestar nuestro reconocimiento y gratitud más entrañable por el gesto, por el esfuerzo y por el tiempo dedicado en honrar a un compañero como lo hacemos los juristas. Por eso, quien vuelva las hojas de este libro no tocará un hombre, tocará a muchos unidos en el sentimiento de reunir sus nombres alrededor de un solo nombre, el de Vicente L. Montés Penadés, maestro de algunos, amigo de todos. También fue Whitman quien en los mismos Cantos exhortaba: “ Con este libro habéis hecho posible que Vicente Montés no tenga que volver porque nunca se habrá ido del todo. Valencia, 7 de febrero de 2011 F. Blasco, M. Clemente, J. Orduña, L. Prats y R. Verdera
Índice general TOMO I Prólogo....................................................................................................................................... Luis Montés Reig Ignacio Montés Reig
19
Notas sobre la privación de la patria potestad en el Derecho común............................ Encarnación Abad Arenas
25
Hacia la elaboración de un código deontológico de los registradores........................... María Emilia Adán García
43
La responsabilidad civil de organizadores y detallistas en el contrato de viaje combinado: Una materia en evolución........................................................................................ Silvia Algaba Ros
69
Reflexiones críticas en torno al artículo 609 del Código civil.......................................... Mariano Alonso Pérez
91
Matrimonio de menores de edad no emancipados en el Derecho Español actual....... Josefina Alventosa del Río
109
Acuerdos matrimoniales preventivos sobre el efecto limitativo al poder de disposición de la vivienda familiar en el Derecho Español........................................................... Víctor Amaya Rico La responsabilidad civil del Notario..................................................................................... Remedios Aranda Rodríguez
137 147
Reflexiones acerca de la disposición de dinero ganancial realizada por uno solo de los cónyuges conforme al art. 1.384 CC............................................................................... María Luisa Atienza Navarro
165
Nuevo alcance de la competencia e información publicitaria de empresarios y profesionales................................................................................................................................... Javier Avilés García
185
Notas sobre la carta de nupcias en el Derecho Civil Foral valenciano........................... Juan Manuel Badenas Carpio
213
La incorporación de la Mediación en el nuevo modelo de Justicia................................ Silvia Barona Vilar
227
La resolución de conflictos a través del arbitraje.............................................................. Domingo Bello Janeiro
251
10
índice GENERAL
La liquidación de la persona jurídica concursada............................................................. Emilio M. Beltrán Sánchez
271
Aproximación a la acción de reintegración concursal...................................................... Ana Isabel Berrocal Lanzarot
287
La imputación objetiva en el pensamiento jurídico del Prof. Vicente L. Montés Penadés.............................................................................................................................................. Francisco de P. Blasco Gascó
323
De España a México. Fuentes para el estudio del profesorado universitario tras el exilio español............................................................................................................................ Yolanda Blasco Gil
349
El ejercicio abusivo del derecho de información por parte del socio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo................................................................................................ Josefina Boquera Matarredona
369
El concepto de consumidor en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios........................................................................................... Antonio Cabanillas Sánchez
377
La aplicación del régimen de ayudas de Estado a la actuación de las Administraciones Públicas en el concurso de acreedores......................................................................... Ana Belén Campuzano
401
Notas sobre la responsabilidad de los administradores................................................... Ana Cañizares Laso
427
La nueva regulación penal del aborto.................................................................................. Juan Carlos Carbonell Mateu José Luis González Cussac
443
Al hilo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2008........................ Teresa Carrancho Herrero
641
Consideraciones en torno al Derecho Civil Foral Valenciano.......................................... Salvador Carrión
483
La protección de la vida prenatal en el ordenamiento español: Del “nasciturus” al “moriturus”............................................................................................................................... Carolina del Carmen Castillo Martínez
513
En torno a la estructura no societaria de la empresa familiar........................................ José Cerdá Gimeno
541
Superficies solo cedit: un principio (natural) en crisis (económica)............................... Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
573
Ejercicio de la acción civil en la hipótesis de que el proceso penal previo finalice sin sentencia.................................................................................................................................... Mario E. Clemente Meoro
609
índice GENERAL
Acerca del derecho y del deber de alimentos del concursado......................................... José Antonio Cobacho Gómez
11 631
¿Una doble calificación notarial y registral? Especial incidencia en el poder de representación............................................................................................................................. María Elena Cobas Cobiella
647
Mantenimiento de la alteración unilateral de elemento común en la Propiedad horizontal: criterio jurisprudencial............................................................................................. Iciar Cordero Cutillas
665
El derecho de sobreedificación y subedificación ante las exigencias del principio de especialidad.............................................................................................................................. Felisa-María Corvo López
683
Reflexiones sobre la facultad de exclusión en la propiedad privada............................. Andrés Miguel Cosialls Ubach
713
Algunas consideraciones en torno al derecho de alimentos del concursado................ Matilde Cuena Casas
747
El seguro de responsabilidad de las administraciones públicas: sus elementos personales........................................................................................................................................... Vicente Cuñat Edo Juan Bataller Grau La responsabilidad de los administradores sociales, en ponencias del Magistrado Montés Penadés....................................................................................................................... Ricardo de Ángel Yágüez
773
797
La acción publiciana en el Código Civil español y en el Código Civil de Cataluña...... José María de la Cuesta Sáenz
819
Personalizaciones ambiguas y falsas riquezas a efectos tributarios............................... Enrique de Miguel Canuto
835
Eficacia privada de los derechos fundamentales y recurso de amparo......................... José Ramón de Verda y Beamonte
855
A vueltas con el Derecho Civil Valenciano ¿una milagrosa resurrección?..................... Luis Díez-Picazo
875
La partición realizada por el propio testador en el Código Civil.................................... Carlos Manuel Díez Soto
879
Las fundaciones y el derecho de grupos de empresas...................................................... José Miguel Embid Irujo
897
El consentimiento de las personas con discapacidad en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y Familiar y el Derecho a la Propia Imagen........................................................................................... Patricia Escribano Tortajada
919
12
índice GENERAL
La expropiación forzosa como límite de los derechos e intereses patrimoniales........ Vicente Escuin Palop
937
Contrato de vitalicio o de alimentos y normas sucesorias imperativas......................... Manuel Espejo Lerdo de Tejada
959
La imperfección de la perfección: la ausencia de reglas comunes sobre aplicación del derecho extranjero por los jueces, como talón de Aquiles del proceso europeo de armonización del derecho internacional privado.............................................................. Carlos Esplugues El Título ejecutivo de la Ley 57/1968 y el concurso del promotor.................................. Jesús Estruch Estruch La revisión de la Directiva 1999/44/ce sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo..................................................................................... Raquel Evangelio Llorca Notas sobre el tratamiento jurídico de la empresa familiar............................................ José Pascual Fernández Gimeno Responsabilidad de los Administradores de la Sociedad Limitada por Acuerdos de Gestión de la Junta General (la Interpretación Conjunta de los arts. 161 y 236, 2º LSC)............................................................................................................................................ Mª de Lourdes Ferrando Villalba
977 1003
1027 1057
1085
Sobre la mora de las obligaciones negativas....................................................................... María José Ferrer de San-Segundo
1115
¿Mundialización o globalización? (Glosas a una reciente aproximación italiana)...... Gabriel García Cantero
1141
Dación en pago y reintegración concursal.......................................................................... José Antonio García-Cruces
1171
Adquisición de acciones y defectos en el activo principal de la sociedad adquirida. Notas a la STS de 21 de diciembre de 2009........................................................................ José-Ramón García Vicente El Testamento Mancomunado Vasco, en perspectiva de unificación............................ Jacinto Gil Rodríguez
1195 1209
Los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa: notas para un balance de tres décadas de jurisprudencia constitucional......................................................... José María Goerlich Peset
1239
Un testimonio sobre la sucesión intestada: p. 12 hallado en Dura-Europos en el Reino Seleúcida.............................................................................................................................. Enrique Gómez Royo
1261
Apoderamiento y donación (El mandato general para donar “cui voles et quid voles”). Isabel González Pacanowska
1273
índice GENERAL
Adquisición en procedimiento de embargo y protección registral................................. Antonio Gordillo Cañas
13 1291
¿Cómo se pueden proteger los datos de los destinatarios de ofertas enviadas a través de la telefonía móvil?.............................................................................................................. 1307 Raquel Guillén Catalán Incapacitación y derechos fundamentales: La Convención de Nueva York de 2006, la Ley 1/2009 y la STS 282/2009, de 29 de abril...................................................................... 1325 Carlos Lasarte Residencias para personas mayores. Una revisión desde la perspectiva de los servicios sociales.............................................................................................................................. 1327 Rosa Adela Leonsegui Guillot El Régimen Jurídico del tesoro oculto después de la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español.................................................................................................................... 1355 Carmen López Beltrán de Heredia El futuro de las pensiones en España.................................................................................. Juan López Gandía
1381
La disciplina constitucional del contrato: Consideraciones de principio...................... Ángel M. López y López
1393
Algunos aspectos de la moderna concepción del Derecho de Propiedad...................... María del Mar Manzano Fernández
1403
El síndrome de alienación parental: la carreta delante de los bueyes........................... María Teresa Marín García de Leonardo
1421
La seguridad jurídica como norma, como principio y como valor constitucional....... Mª Teresa Martín Morón
1437
TOMO II Discapacidad y modificación de la capacidad de obrar: revisión del modelo de protección basado en la incapacitación..................................................................................... 1469 José Antonio Martín Pérez La aplicación de los principios UNIDROIT y los PDCE como lex contractus en la práctica judicial y arbitral...................................................................................................... 1487 Sonia Martín Santisteban El derecho a la autodeterminación informativa................................................................. Luis Martínez Vázquez de Castro
1507
Eficacia de los acuerdos en el seno de las relaciones familiares. Estado actual de la jurisprudencia.......................................................................................................................... 1527 Luz M. Martínez Velencoso
14
índice GENERAL
La ejecución singular y concursal de bienes agermanados.............................................. Mª Dolores Mas Badía
1551
Las inmisiones en el Derecho español (1850-2000)........................................................... Aniceto Masferrer
1583
A vueltas con una ‘desbocada’ Ley de Costas o cuando el dominio público y la función social se hacen saltar por la ventana........................................................................... Fabiola Meco Tébar
1617
Condición, obligación y garantía........................................................................................... José María Miquel
1637
Protección legal de las relaciones abuelos-nietos en la jurisprudencia reciente......... Rosa Moliner Navarro
1661
Algunas cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad y atribución de la guarda y custodia de menores tras la separación de los padres..................................... María Jesús Monfort Ferrero
1683
Urbanismo en Castilla La Mancha y Registro de la Propiedad........................................ Manuel Montánchez Ramos
1705
El art. 1258 CC y las fuentes de integración objetiva del contrato................................. Mª Pilar Montes Rodríguez
1735
Responsabilidad personal y real: cuestiones sobre el artículo 118 de la Ley Hipotecaria y los pactos de retención y descuento del precio en la transmisión de finca hipotecada................................................................................................................................. Mª Fernanda Moretón Sanz La cuestión de si “dominializar” o no las aguas privadas................................................ José Luis Moreu Ballonga Algunas consideraciones críticas sobre la naturaleza jurídica de las viviendas tuteladas en la Comunidad de Madrid........................................................................................... Mª Carmen Núñez Muñiz La incidencia del derecho comunitario en el reconocimiento de las resoluciones eclesiásticas en los estados miembros de la Unión Europea........................................... María Elena Olmos Ortega José Landete Casas Hacia un reforzamiento de la protección institucional del derecho de crédito........... Fco. Javier Orduña Moreno La insuficiencia de la costumbre como vía para el desarrollo del derecho civil valenciano........................................................................................................................................... Javier Palao Gil
1773 1789
1823
1841
1865
1885
índice GENERAL
15
El marco común de referencia como sistema opcional 28º: algunas reflexiones desde el Derecho Internacional Privado......................................................................................... 1905 Guillermo Palao Moreno Responsabilidad por daños al medio ambiente: La Directiva 35/2004........................... Julia Pedraza Laynez
1923
La evolución del concepto de jurisprudencia en el Ordenamiento Jurídico español.. Máximo Juan Pérez García
1941
Obras protegidas por la propiedad intelectual y su utilización en educación e investigación...................................................................................................................................... 1959 Javier Plaza Penadés Estudio doctrinal sobre la incidencia de los vicios de la voluntad en el acto jurídico celebrado mediante representante....................................................................................... 1981 Lorenzo Prats Albentosa Algunas consideraciones sobre el artículo 593 del Código civil...................................... Antonio Puertes Martí
2021
Servidumbres continuas y discontinuas.............................................................................. Lluís Puig i Ferriol
2057
El convenio regulador de las situaciones de crisis matrimonial: atribución de la vivienda......................................................................................................................................... 2071 Abigail Quesada Páez José Quesada Segura El papel de la autonomía individual en el sistema de fuentes del derecho del trabajo................................................................................................................................................. 2085 Juan Manuel Ramírez Martínez Multiculturalidad y orden público matrimonial................................................................ Rosa Mª Ramírez Navalón
2097
El poder irrevocable................................................................................................................ Juan Carlos Ramón Chornet
2115
La igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres............................................................................................................................................. 2149 Francisca Ramón Fernández La extensión del derecho de autor en las obras arquitectónicas y de ingeniería......... María José Reyes López
2169
El status jurídico del padrastro/madrastra en el Código Civil de Cataluña.................. Francisco Rivero Hernández
2187
Los créditos de reconocimiento especial en el concurso de acreedores: créditos condicionales y créditos contingentes........................................................................................ 2213 Juan Roca Guillamón
16
índice GENERAL
El riesgo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español....................................... Encarna Roca Trías Las relaciones entre el proceso judicial y la mediación familiar. Reflexiones a la luz de los criterios jurisprudenciales y la legalidad vigente................................................... Sonia Rodríguez Llamas Dos siglos de evolución del sistema alemán de transmisión abstracta.......................... Bruno Rodríguez-Rosado
2239
2255 2281
¿Puede el notario autorizante del testamento ser administrador de la herencia? (reflexiones sobre la prohibición de notarios del art. 754 CC)............................................. Tomás Rubio Garrido
2301
Protección de las denominaciones de origen e indicaciones geográficas en la Unión Europea..................................................................................................................................... Concepción Saiz García
2323
Imágnes veladas: Libertad de información, derecho a la propia imagen y autocensura de los medios....................................................................................................................... Pablo Salvador Coderch Antoni Rubí Puig Pablo Ramírez Silva Colación de las donaciones simuladas en la jurisprudencia............................................ Ángel Sánchez Hernández La dependencia como fuente de conflicto y la mediación como mecanismo de resolución......................................................................................................................................... Carmen Sánchez Hernández La dificultad de reparar el daño a la persona..................................................................... Encarna Serna Meroño La extensión de la obligación de indemnizar: algunas reflexiones en torno al art. 1107 CC...................................................................................................................................... Adela Serra Rodríguez La garantía de imparcialidad del Juez en el Estado Constitucional............................... Pedro Talavera Fernández Liberalidad, intención liberal y animus donandi. Algunas reflexiones sobre la gratuidad del contrato....................................................................................................................... Juan A. Tamayo
2351
2403
2439 2467
2489 2507
2535
De la paternidad biológica a la paternidad social.............................................................. Silvia Tamayo Haya
2557
La posibilildad de que los árbitros dicten medidas cautelares “in audita parte”....... Vicente Torralba Soriano
2585
índice GENERAL
¿Consumir supone transmitir? La discutible propiedad del quasi usufructuario........ Esther Torrelles Torrea Ordenación territorial y ordenación turística en España: alguna reflexión sobre ese laberinto.................................................................................................................................... José Ángel Torres Lana La protección del usuario de los servicios de alojamiento............................................... Mª Nélida Tur Faúndez La protección de los editores en los artículos 129 y 130 del Texto Refundido de la ley de Propiedad Intelectual de 1996......................................................................................... José Antonio Valbuena Gutiérrez La responsabilidad social corporativa: una reflexión....................................................... Rosario Valpuesta Fernández
17 2593
2619 2631
2651 2663
Los requisitos formales de la donación en el proyecto de marco común de referencia............................................................................................................................................... Antoni Vaquer Aloy
2687
La adquisición de la propiedad: La traditio romana como fundamento de los sistemas de adquisición del dominio........................................................................................... Carlos Varela Gil
2705
La interpretación del contrato, entre la intención de las partes y el criterio de una persona razonable................................................................................................................... Carlos Vattier Fuenzalida
2719
Las nuevas previsiones de mediación electrónica en España.......................................... Eduardo Vázquez de Castro
2737
Algunas reflexiones acerca de la adquisición de la propiedad inmobiliaria en subasta judicial................................................................................................................................... Rafael Verdera Server
2763
Análisis crítico de la ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles............................................................................................................................................. Francisco Vicent Chuliá
2781
El Estado de Derecho y el Estado constitucional: el Derecho de la razón y la razón de los derechos......................................................................................................................... Ernesto. J. Vidal Gil
2807
Acerca del valor permanente del Derecho Civil como Derecho de la persona en la era de la globalización................................................................................................................... Jaime Vidal Martínez
2825
Incumplimiento del contrato de compraventa: análisis de derecho comparado......... Agustín Viguri Perea
2865
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índice GENERAL
Consentimiento, fuentes accesibles al público e interés legítimo como mecanismos que legitiman el tratamiento de datos de carácter personal........................................... Mònica Vilasau Solana La mujer en el Derecho Civil del Siglo XXI......................................................................... Inmaculada Vivas Tesón
2877 2899
La responsabilidad civil derivada de delitos cometidos por personas que sufren un trastorno psíquico: Dualidad normativa y necesidad de unificación............................. Fátima Yáñez Vivero
2929
Plazo de prescripción aplicable a la acción civil en caso de hecho delictivo cometido por menores de edad penal. Acerca de una sentencia plenaria del TS.......................... Mariano Yzquierdo Tolsada
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Prólogo Luis Montés Reig Licenciado en Derecho D.E.A. Derecho civil LL. M. Universidad Chicago Abogado Socio Cuatrecasas, Gonçalves Pereira
Ignacio Montés Reig Licenciado en Derecho Procurador de los Tribunales
El Profesor Vicente Montés fue un hombre cuya extraordinaria dimensión humana y académica es difícil de transmitir con fidelidad en unas cuantas líneas. Sólo aquellos que tuvimos la suerte de conocerlo y convivir con él —como los autores de esta obra— sabemos cuán cierta es tal afirmación y, sin embargo, es de rigor intentar trasladar al lector un breve esbozo del homenajeado que le acerque a su figura y le lleve a comprender los motivos del mismo. La privilegiada relación que nos une con Vicente Montés —hijos al tiempo que discípulos en lo académico y profesional— me sitúa en una inmejorable posición para llevar a cabo la presente tarea, si bien rogamos al lector que disculpe la inevitable subjetividad que la misma comporta. Se ha dicho por alguno de sus discípulos que fue “un maestro renacentista”, lo cual es una certera aproximación a su figura: hombre de vasta cultura que en su vida compaginó las funciones de profesor, abogado, sociólogo (cosa poco sabida en general que era diplomado en sociología) y, finalmente, magistrado del Tribunal Supremo, además de empresario vitivinícola, periodista a tiempo parcial (tanto en periódicos locales como participante en la tertulia de algún programa de la televisión autonómica) y, durante diversas etapas distintas de su vida, Director del ICE de la Universidad de Murcia, Director del Colegio Mayor Universitario Luis Vives de la Universidad de Valencia, Comisario del 750 Aniversario de la Reconquista de la ciudad de Valencia, Miembro del Consejo de Cultura Valenciana y Miembro de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, entre otras. En efecto, Vicente Montés concebía el Derecho como una herramienta que debía ser útil a la sociedad de forma directa, nunca como una mera ciencia teorética susceptible de vivir ajena a la realidad social de nuestro mundo, lo cual aplicó de manera coherente con su forma de pensar. ¿Cuántas veces no le oímos decir que “el pleito es el crisol de las normas jurídicas”...? Al igual que tuvo
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luis montés reig e ignacio montés reig
siempre una profunda voluntad de servir a la sociedad y de la importancia de tal labor, una clara noción de que, como dice el Evangelio, el hombre (y no sólo el cristiano) debe ser “la sal de la tierra”. En suma, fue un hombre convencido de la necesidad de “hacer país”, en términos “fusterianos” (fue asistente esporádico a las tertulias que Joan Fuster organizaba en su domicilio de Sueca), y procuró aplicarse a ello con su obra. Pero su gran vocación, por encima de todo, fue la de la docencia y la investigación, lo que con el paso del tiempo le llevaría a la formación de un gran número de juristas que hoy en día conforman lo que se ha dado en llamar la “escuela valenciana de Derecho Civil”, además de una obra personal considerable. El origen y formación de Vicente Montés dan las claves de lo que forjaría su personalidad, en el sentido “boeciano” del concepto: su nacimiento en el seno de una familia de la baja burguesía en Ontinyent (en la montaña de las Comarcas Centrales del País Valenciano) y su primera formación académica en el Colegio de La Inmaculada Concepción de los PP. Franciscanos. La primera circunstancia le vino a dotar de una identidad cultural y social muy marcada, esa misma que su paisano y conocido Raimon describe con magistral acierto en su “Jo vinc d’un silenci”: una lengua nativa y una cultura propia que no era la “oficial” del régimen, una férrea voluntad de alcanzar las mayores metas desde el esfuerzo, tanto personal como colectivo, de ser libres y de tener el poder de decidir su propio destino. Y, al mismo tiempo, una innata alegría de vivir junto con un manifiesto descreimiento respecto de toda verdad establecida —respecto de “grandes capitanes” y “frases solemnes”—, una fina ironía capaz de convertirse en sarcasmo más o menos ácido, elementos éstos tan propios y característicos del pueblo valenciano en su conjunto. El hecho histórico de vivir en primera persona el enorme desarrollo económico de la industria textil local (incluso su padre, representante de comercio y Secretario del Excmo. Ayto. de Ontinyent fue, durante un tiempo, empresario textil) le permitió acceder también de primera mano a una cultura industrial y empresarial de la que haría gala y uso durante su vida. Pero dentro de ese bagaje identitario “heredado” merecen destacarse también otras consecuencias de la tradición cultural valenciana: Vicente Montés tuvo una sólida formación musical, fue miembro de la rondalla local, y tocaba la guitarra española con gran habilidad (como seguiría haciendo, muy en privado, el resto de su vida). Más allá incluso, su amor por la música clásica y por la ópera especialmente, le llevó a ser un gran entendido no sólo en la propia música sino, también, en la historia de la música. Por otra parte, su afiliación desde niño al Centro Excursionista de Ontinyent, le llevaría a explorar y conocer la geografía, la flora y la fauna de su entorno, despertando en él una afición que retomaría en la última etapa de su vida: la de los largos paseos por el monte a horas muy tempranas los sábados y/o domingos.
PRÓLOGO
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La asistencia al citado colegio no sólo le proporcionó una muy sólida formación desde el punto de vista académico sino que, además, contribuyó a reforzar su carácter humanista desde la condición de cristiano creyente, pero sin dogmatismos, con la apertura y candidez tan propia de la regla franciscana. La forma de aproximarse al mundo desde una fe basada en el amor y el respeto al prójimo, con auténtica humildad allá donde estuviese y quienquiera que fuera su interlocutor, fue quizás la más acendrada característica de su forma de ser. No fue lo que hoy en día se llamaría un “cristiano militante” pero sí fue siempre creyente, admirador de la obra de la Iglesia y de sus virtudes por encima de sus defectos, a pesar de la desilusión que le causó la deriva conservadora de la Iglesia tras las ilusiones despertadas por el Concilio Vaticano II y, muy especialmente, la postura oficial que la Iglesia adoptó tras el golpe del general Pinochet en Chile. Baste con reproducir el siguiente chascarrillo que él mismo gustaba, en ocasiones, de espetar a modo de explicación de su evolución política en su etapa universitaria: “Todos procedíamos de la Democracia Cristiana, pero mientras algunos evolucionamos hacía demócratas, otros se quedaron sólo en cristianos”... En el plano estrictamente académico el colegio resultó un tremendo acicate para su inteligencia y su curiosidad intelectual, bien sea por la calidad de su cuerpo docente o por la del programa educativo de aquellos tiempos, pues como resultado de su paso por el mismo Vicente Montés cerró su etapa preuniversitaria con una vastísima formación cultural de base de la que, para sorpresa de sus íntimos en las ocasiones más inopinadas, hacía gala incluso en tiempos ya muy lejanos. Huelga decir que fue uno de los más laureados alumnos de su colegio (en una época en la que se concedían “bandas”, “medallas” y otro tipo de distinciones de buen alumno en ese tipo de colegios). No sabría decir si fue por influjo de la labor docente de sus profesores o por su avidez intelectual (o, probablemente, por ambas), su pasión y por la lectura, que ulteriormente le llevó a poseer, junto con su mujer, Amparo (Licenciada en Filosofía y Letras y especialista en Historia Antigua) una biblioteca personal de casi 10.000 volúmenes, con especial incidencia en cuanto a la Literatura (conocida es de todos sus allegados su afición a los clásicos de la literatura castellana del Siglo de Oro, pero menos lo es, en cambio, su afición por la valenciana incluso —en sintonía con su natural jocoso— con los sainetes de Bernat y Baldoví y demás, pero también por George Simenon y su Inspector Maigret o los cómics de “Astérix y Obélix” de Uderzo y Goscinny, que sus hijos tuvimos la suerte de tener ya en casa cuando aprendimos a leer), la Historia y la Filosofía. No obstante, convendrán conmigo aquellos que le conocieron en que, teniendo en cuenta su habitualmente apretada —e, incluso, hasta atrabiliaria en ocasiones— agenda, sigue siendo un misterio el cómo llegó a leer tanto más allá de su área de especialidad concreta del Derecho Civil. Sólo puedo apuntar, rescatadas de la memoria, las horas en que se quedaba esperando sin acostarse aque-
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luis montés reig e ignacio montés reig
llos ya lejanos días en que alguno de sus hijos salíamos por la noche, pese a su manifiesta desaprobación por esa costumbre moderna que él no comprendía, y, al volver a casa, fuera la hora que fuera de la madrugada, nos lo encontrábamos leyendo en la salita con expresión concentrada que interrumpía al vernos para decirnos, antes de que le preguntáramos: “es que tengo insomnio” (una variedad curiosa de dicha dolencia, pues a los pocos minutos de acostarnos oíamos que él hacía lo propio...). Todo lo anteriormente reflejado contribuyó a forjar un carácter alegre, amable con todo el que se le acercara, siempre dispuesto —aún casi diría anhelante— de participar en cualquier tertulia, amén de una impresionante ética de trabajo en la que no había tarde de sábado o domingo exenta de ser aprovechada salvo por circunstancias excepcionales (como la visita de algún/os amigos para hablar de lo que se terciara, preferiblemente de Derecho o, acaso, de los asuntos de actualidad de su pueblo natal). Pero fruto también de todo ello sería su predilección, conocida de todos sus discípulos —pero muy especialmente por sus vástagos— por la parábola bíblica de los talentos, de la que procede una frase muy suya que —permítanme la licencia— nos perseguiría durante nuestra vida: “Aquí cada uno llega hasta donde puede, pero lo único que en mi casa no tolero son vagos”... Su etapa universitaria fue, me atrevo a opinar, una de las mejores de su vida, en esa Valencia de finales de los años 50 y principios de los 60 que tan bien describió Manuel Vicent en su “Tranvía a la Malvarrosa”, con un papel trascendental el de su residencia en el Colegio Mayor Universitario Luis Vives, la cual se prolongaría durante su etapa de “post-grado”. La Universidad, pero muy especialmente el Colegio Mayor, fueron de crucial importancia para redondear las bases de su formación no sólo académica sino también personal hasta completar su propia “Weltsanchauung”. El propio Vicente Montés escribió en su discurso de aceptación del grado de Doctor Honoris Causa por la Universidad de Valencia —pese a que no llegó a poder leerlo en vida— que la Universidad a la que él accedió a finales de los años 50 tenía poco de “universitaria”, pues era un espacio más bien cerrado, que vivía de espaldas a la sociedad en la que se encontraba ubicada (o, más bien, era aquella la que le daba la espalda) y en la que el nivel investigador era bastante ínfimo. Al cambio y progresión exponencial de esa Universidad hacia la excelencia contribuyeron de manera crítica tanto un excelente cuerpo docente que se circunstancialmente concitó en la misma como la magnífica generación de estudiantes, de distintas disciplinas, a la que VLM pertenecía; una generación que compartía con él, en su gran mayoría, los mismos caracteres identitarios a los que me he referido antes. La residencia en el Colegio Mayor potenció la coincidencia con ese grupo humano a través del estrecho contacto que impone la convivencia diaria, y bajo
PRÓLOGO
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la dirección del admirado Profesor Dr. D. José María López Piñero, Catedrático de Historia de la Medicina, el C. M. Luis Vives se convirtió en un centro donde, pese al asfixiante clima del régimen franquista y, mayoritariamente, contra éste, dentro de los límites de lo posible, Vicente Montés no sólo trabó un conjunto de entrañables amistades sino que comenzó a ejercer su vocación formadora, pues muy pronto el sobrenombre de “el Patriarca”. En la Facultad de Derecho fue un alumno destacado, lo que al final de la licenciatura le posibilitó la obtención del premio extraordinario y la beca de acceso al Colegio de España en Bolonia (Italia). En los dos años que pasó allí, tras el obligado lapso temporal de un largo servicio militar en el Sáhara, bajo la dirección del Profesor Basanelli elaboró su tesis doctoral en la especialidad de Derecho Agrario, la cual recibió el Premio “Carlo e Lodovico Lodena” a la mejor tesis doctoral del bienio en la Facultad de Derecho de la Universidad de Bolonia. Pero lo más relevante de esta etapa de su vida fue que en ella trabó conocimiento con las dos personas que más influencia tuvieron, a partir de ese momento, en su evolución personal y académica: su mujer, Amparo, y su maestro, el Profesor Dr. D. Luis Díez-Picazo Ponce de León. A la vuelta de su estancia en Bolonia, se incorporó al claustro de profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, como miembro de su Departamento de Derecho Civil. Y, a partir de ahí, tras una breve etapa como profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, volvió a Valencia, desde donde se trasladó a la Universidad de Oviedo tras obtener el título de Catedrático, a los 33 años, al ganar el correspondiente concursooposición. Dos años después pasó a ocupar la Cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Murcia, desde la que, finalmente, tras otros tres años, llegaría a ocupar la correspondiente Cátedra ya en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia Estudi General en el año 1981. Ese fu su último destino universitario, que ocupó en modo de servicio que le permitía al mismo tiempo ejercer la profesión de abogado (desde 1996, como socio de la firma Cuatrecasas), hasta que en el año 2006 pasó a incorporarse a la Sala Primera del Tribunal Supremo, a la que accedió como jurista de reconocido prestigio. Durante todos esos años, como ya se ha dicho antes, la labor más importante para Vicente Montés fue siempre la de la docencia y la formación, como demuestra el hecho de que dirigiera personalmente más de treinta] tesis doctorales o el de que, a fecha de hoy, se cuenten entre sus discípulos catorce Catedráticos de Derecho Civil y un importante número de Profesores Titulares de Universidad. El presente libro es un auténtico testimonio del fruto de su vocación docente y su intenso trabajo en la misma, así como de su valor humano y personal, pues el conjunto de autores que en el mismo participan no son sólo sus propios dis-
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cípulos sino también un grupo heterogéneo de juristas (compañeros Catedráticos y Profesores, Notarios, Registradores, Abogados) que habiendo conocido y participado de la amistad de Vicente en mayor o menor medida han querido participar en este homenaje. Para finalizar, de nuevo ruego al lector que me disculpe la licencia de describir sintéticamente quien fue el Profesor Vicente Montés con la cita de una frase que pronuncia un jefe de una tribu de Arabia en su película favorita, “Lawrence de Arabia”: “YO SOY UN RÍO PARA MI GENTE”... Ése fue VLM.
Notas sobre la privación de la patria potestad en el derecho común Encarnación Abad Arenas Becaria de Investigación del Departamento de Derecho Civil UNED Diplomada en Estudios Avanzados por la UNED SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES II. CRITERIOS GENERALES SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 170 DEL CÓDIGO CIVIL.– 1. Supuestos de privación de la potestad.– 2. Carácter punitivo o sancionador de la medida.– 3. Privación total o parcial III. PRIVACIÓN O EXCLUSIÓN: EFECTOS COMUNES.– 1. Especial atención a las diferencias entre exclusión y privación de la patria potestad.– 2. Pérdida de titularidad de la potestad paterna.– 3. La privación como causa de desheredación o, en su caso de indignidad para suceder.– 4. El derecho a comunicarse con el menor: especial atención a la privación de la patria potestad y el derecho de visitas.– 5. Innecesario asentimiento del progenitor privado o incurso en causa legal de privación en el procedimiento de adopción.– IV. LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.– V. REFLEXIONES CONCLUSIVAS.– VI. BIBLIOGRAFÍA.–
I. Consideraciones preliminares La medida de la privación de la patria potestad está recogida en el artículo 170, según la redacción dada por la Ley ll/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio que, en particular, alteró el contenido de los artículos 154 a 171 del Título VII De las relaciones paterno-filiales, del Libro I. En general podemos avanzar que el tenor literal del precepto en cuestión hace gravitar la privación de la patria potestad en el ‹incumplimiento de los deberes inherentes›, siendo éste el criterio determinante para la adopción de dicha medida. Adicionalmente se configura como una medida de carácter esencialmente temporal, de modo que la vigencia de sus efectos cesará cuando el progenitor privado recupere la titularidad. Se considera como la última ‹ratio› a adoptar respecto de los padres, siendo preceptiva la intervención judicial —tanto en su establecimiento como en su recuperación— para garantizar la salvaguarda del interés del menor. Por último, cabe destacar su excepcionalidad, lo que comporta que no baste para su adopción cualquier incumplimiento, sino que éste debe ser gravemente perjudicial para los hijos, constituyendo el interés del menor el principio normativo esencial.
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II. Criterios generales sobre la aplicación del artículo 170 del código civil 1. Supuestos de privación de la potestad Dice el artículo 170.1 del Código civil, que “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”. De modo que el primer supuesto hace referencia a la intervención judicial ante el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, por tanto, la privación será declarada mediante sentencia firme sustentada en dicho incumplimiento. En este sentido, cabe destacar que el supuesto de hecho de la privación se define de forma abstracta, sin enumerar conductas específicas de los progenitores que justifiquen dicha privación y, por tanto, sin incorporar de forma expresa la referencia a la necesidad de que el menor se encuentre en peligro o en situación de llegar a sufrirlo. Montés Penadés, en este sentido, recuerda que esta causa de privación judicial fundada en el grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ya fue incluida por el Proyecto de 1978. Asimismo, en el Proyecto de 1979 se hablaba de ‹sentencia› aunque mantuvo el calificativo de ‹grave› con respecto a dicho incumplimiento1. No obstante, esta exigencia concretada en el ‹grave incumplimiento› fue suprimida por el Dictamen emitido por la Comisión de Justicia relativo a este Proyecto2. En cuanto al segundo de los supuestos se refiere a la privación por sentencia en causa criminal. Ésta cabe entender que se constituye como una remisión a los casos en que el Código Penal prevé, como pena accesoria, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, como pena o medida de protección ante determinadas conductas delictivas3. Del Código penal se desprende que los efectos de la pena son semejantes a los que se dan en la privación de la potestad paterna; así la inhabilitación para el ejercicio del derecho de la patria potestad implica la pérdida del ejercicio de
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Vid., Montés Penadés: «Comentarios a los artículos 169 a 171 del Código Civil», en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, vol. 2º, Tecnos, Madrid, 1984, p. 1136. Díez Picazo y Gullón Ballesteros, aun a pesar de ello, consideran que debe tratarse de un incumplimiento grave (vid., Sistema de Derecho civil. IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, vol. 4º. Coordinado por Luis Díez Picazo y Antonio Gullón Ballesteros, Tecnos, Madrid, 1982, p. 379). Asimismo, la jurisprudencia también acostumbra a exigir la gravedad de dicho incumplimiento. Vid., Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Navarra de 14 de junio de 1995. Vid., Montés Penadés, op. cit., p. 1137.
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los derechos, pero no priva de los deberes que competen al titular, ni comporta la perdida de la titularidad de la potestad4. Por fin, el tercer supuesto es el referido a la privación por sentencia en causa matrimonial. Éste debe conectarse con las previsiones establecidas en el artículo 92.3, que establece la posibilidad de que en sentencia de separación matrimonial, divorcio o nulidad se acuerde la privación cuando en el proceso se revele ‹causa para ello›, siendo esta causa la del incumplimiento de los deberes aludidos en el artículo 170.1 del Código civil.
2. Carácter punitivo o sancionador de la medida Para hacer referencia al carácter punitivo de la medida de privación de la patria potestad por los tribunales, cabe centrarse en dos de los tres supuestos contemplados en el precepto, teniendo así; de un lado, el referido a la resolución recaída en un proceso ‹ad hoc›5, y de otro, el referido a sentencia dictada en causa matrimonial. La doctrina6 entiende que, en ambos supuestos, la privación de la patria potestad responde a la finalidad protectora del menor, pero que además siempre tiene un carácter punitivo o sancionador. Este carácter se justifica en la necesaria protección que el Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales, debe otorgar a los menores cuando éstos puedan verse perjudicados ante una ‹indigna función› por parte de uno o ambos progenitores. Con la aplicación de la medida se protegen los intereses del menor, pero a su vez se castiga al progenitor, por lo que no es de forma exclusiva la protección de los intereses de los hijos lo que se pretende con la aplicación de la medida, sino que la sanción también está presente7.
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Vid., Lamo Rubio, afirma que «se produce una pérdida del ejercicio de la patria potestad, pero no se extingue la misma» (Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código, Bosch, Barcelona, 1997, p. 132). Proceso que está específicamente dirigido a lograr la privación de la potestad de un progenitor basado en el incumplimiento de los deberes establecidos en el precepto. Vid., Bercovitz y Rodríguez Cano: «Comentarios a los artículos 154 a 161 del Código Civil», en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, vol. 2º, Tecnos, Madrid, 1984, p. 1075; Lacruz Berdejo; Sancho Rebullida; Luna Serrano; Rivero Hernández y Rams Albesa: Elementos de Derecho Civil. IV. Derecho de Familia, vol. 1º, José Mª Bosch ed., Barcelona, 1990, 3ª ed. (reimpresión actualizada), p. 599; Fuente Noriega: La patria potestad compartida en el Código civil español, prólogo por José María Castán Vázquez, Académico de Número de la Real de Jurisprudencia y Legislación, Montecorvo, Madrid, 1986, p. 199; Díaz-Ambrona Bardají y Hernández Gil: Lecciones de Derecho de familia, Ed. Ceura, Madrid, 2007, 2ª ed., p. 446. Vid., Seisdedos Muiño dice que «la privación de la patria potestad es un castigo previsto por la Ley para aquellos progenitores que incumplan gravemente sus deberes o que, en general, se comporten de forma claramente lesiva de los intereses de sus hijos» («Suspensión
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En el segundo de los supuestos, la doctrina mayoritaria8 entiende que la posibilidad de privación que permite el artículo 92.3 obedece a razones de economía procesal, por lo que, en el supuesto de que en un juicio matrimonial se ponga de manifiesto o se descubra la existencia de dicho incumplimiento se permitirá al Juez privar de la potestad a cualquiera de los cónyuges o incluso a los dos, en la misma sentencia de divorcio, separación o nulidad del matrimonio. No obstante, discrepa Rivero Hernández, quien, tras la reforma de 1981, sostiene que «la privación de la potestad que autoriza el artículo 92.3, por sus términos amplios y abiertos, no tiene que revestir aquí el carácter de una especie de sanción a una conducta indigna del titular de aquélla, por incumplimiento de los deberes correspondientes [...]. Bastará, sencillamente, que concurran hechos que sin llegar a esa categoría desvalorativa aconsejen la privación de la potestad a uno de los progenitores para evitar injerencias del otro y superar problemas y tensiones que podrían perjudicar a los hijos»9. De modo que mantiene en este supuesto de privación decretada en causa matrimonial un planteamiento objetivista y no culpabilístico. Frente a esta argumentación, algunos autores10 opinan que, en los supuestos de crisis matrimoniales, bastaría la aplicación de alguna de las medidas que contempla el artículo 92.4 del Código civil, mediante las cuales se puede conseguir la misma finalidad sin necesidad de llegar al extremo de la privación de la potestad de los padres. En suma, cabe afirmar que el carácter sancionador de la privación de la potestad de los padres se sostiene sobre la base de la existencia de determinados efectos derivados de aquélla. Estos efectos configuran el hecho de la perdida de la patria potestad como justa causa de desheredación a los padres y al cónyuge, y al ser causa de desheredación también puede operar como causa de cesación del derecho a alimentos. De lo dicho, cabe entender que ello parece consecuencia ineludible del carácter punitivo que mayoritariamente se atribuye a la medida de la exigencia de que la conducta presente un cierto grado de culpabilidad, es decir, que se trate de un incumplimiento doloso o que pueda apreciarse una actitud negligente en el padre que haya dejado de cumplir sus deberes.
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versus privación de la patria potestad: (Reflexiones al hilo de las STS de 20 de enero de 1993 y 24 de mayo de 2000)», RDP, Núm. 85, 2001, p. 558). Vid., Montés Penadés, op. cit., p. 1137. Rivero Hernández: «Comentarios al artículo 92 del Código civil», en la obra Matrimonio y divorcio. Comentario al nuevo Título IV del Libro Primero del Código civil, coordinado por José Luis Lacruz Berdejo, Civitas, Madrid, 1994, 2ª ed., p. 663. Vid., Seisdedos Muiño, op. cit., p. 558; RUISÁNCHEZ Capelastegui: La privación de la patria potestad, Atelier, Barcelona, 2006, p. 37.
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No obstante, cabe señalar que en el estudio más extenso dedicado a la privación de la patria potestad desde la reforma de 1981 se considera que el criterio de equidad que debe presidir siempre la aplicación de las normas conduce a exigir la concurrencia de culpabilidad o, al menos, de una imputabilidad de relevancia suficiente como para estimar la privación interesada, de forma que para poder decretar tal privación será necesario acreditar no sólo la existencia de una causa objetiva, sino también de un comportamiento o actitud en el progenitor al que se pretende despojar de la potestad paterna determinante de su imputabilidad en orden al referido incumplimiento. Este planteamiento ha originado controversias doctrinales. Así, mientras que algunos autores se manifiestan de forma favorable a la exigencia de imputabilidad11, otros consideran que la privación de la patria potestad no es cuestión de imputabilidad, sino de circunstancias de hecho concurrentes, como es la no prestación de atenciones y cuidados inherentes a la patria potestad12. Esta postura doctrinal parte de que la privación, más que una sanción al progenitor incumplidor, es una medida de carácter tuitivo, por lo que debe ser tomada sólo en beneficio del menor, lo que exige tener claro que no se trata de sanción en el sentido de pena y, por tanto, no requiere imputabilidad en el progenitor13. Por último, cabe concluir que ambos aspectos de la privación —medida sancionadora del progenitor y protectora del interés de hijo— se pueden compatibilizar, exigiendo para acordarla la concurrencia tanto del incumplimiento imputable como la conveniencia de la misma en cada caso concreto y siempre desde el punto de vista del beneficio del menor, de forma que si resulta conveniente para el hijo que el progenitor sea apartado de la patria potestad, pero no hay en éste conducta sancionable, no deberá procederse a la privación, sino que deberán aplicarse otras medidas que comporten la suspensión.
3. Privación total o parcial La privación total o parcial se encuentra regulada en el artículo 170.1 del Código civil. Este precepto origina la exclusión de la titularidad de la patria potestad del progenitor afectado, y aunque el texto, a diferencia del Proyecto
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Vid., Castillo Martínez: Los procesos matrimoniales, Comentarios a la Ley 30/1981, de 7 de julio, sobre los procedimientos en las causas de nulidad, separación y divorcio (Comentarios, Jurisprudencia y formularios), Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 84 y 110. Vid., Rebolledo Varela: «La privación de la patria potestad», ArC, 1995, I, p. 71. Vid., Miralles González: «Comentario a la STS de 24 de abril de 2000. Privación a los padres de la patria potestad. Constitución de la tutela a favor de los abuelos. Falta de atención en el cuidado del menor» CCJC, Núm. 54, 2000, p. 1212; Castán Pérez-Gómez: Instituciones de Derecho Privado. IV. Familia, vol. 1º, Consejo General del Notariado, Civitas, Madrid, 2001, p. 815.
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de 1978 que venía referido ‹al padre y la madre›, dice: ‹el padre o la madre›, no parece que exista inconveniente para que la privación afecte a ambos simultáneamente, si han incurrido en alguna de las causas que la motivan14. El precepto recoge de forma expresa la posibilidad de que la privación de la potestad de los padres dictada en sentencia judicial sea total o parcial. En el primer caso, el progenitor afectado por la medida perderá todas las facultades que comporta la titularidad de la potestad —siendo ésta compatible con el derecho de visitas, puesto que esta privación no implica la desaparición de los deberes que hacia los hijos tiene el progenitor privado de la potestad—, mientras que el segundo caso supone una suspensión sobre una parte del contenido integrante de la institución. En el ámbito de la privación parcial, Castillo Martínez, con acierto, aboga que, a los efectos de determinar lo que supondría una privación parcial de patria potestad, podría localizarse un cierto paralelismo entre ésta y el supuesto de atribución parcial de determinadas funciones tuitivas que implican un ejercicio incompleto de su potestad por parte del progenitor respecto de los hijos menores15. De modo que, en el ámbito del ejercicio de la patria potestad, nada obsta a que la decisión judicial acuerde el reparto de su ejercicio, de forma que a uno de los padres se le atribuyan todas las funciones relativas a velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles formación, y al otro se le confiera la representación y administración de los bienes del hijo menor. La doctrina16 estima que la privación parcial permitiría acomodar la medida al interés del menor y, por tanto, una mayor flexibilidad a los Tribunales para resolver las situaciones especiales que puedan surgir, pero en la práctica éstos acostumbran a privar totalmente de la potestad a los padres sin establecer limitaciones en cuanto a las facultades de los padres que resultan afectadas. Asimismo, los Tribunales deben especificar en la sentencia que establezca la privación el ámbito de ésta (parcial o total), y en el caso de que sea parcial, hacer referencia a la parte concreta del contenido objeto de privación y a aquélla que el titular sigue conservando17 y, en defecto de precisión al respecto y si los
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Vid., Montés Penadés, op. cit., p. 1137, dice que esta privación encuentra su justificación en aplicación de las normas relativas a los deberes de la patria potestad conjunta de los progenitores (artículo 154 del Código civil). Op. cit., p. 126. Vid, Montés Penadés, op. cit., p. 1135; Espín Cánovas: Manual de Derecho civil español. IV. Familia, Premio Jerónimo González 1957, edición según la Constitución y leyes de reforma del Código civil (13 de mayo y 7 de julio de 1981 y 13 de julio de 1982), Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, 7ª ed., p. 410. Vid., Fuente Noriega, op. cit., p. 200.
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padres conviven, cabe suponer que resultará de aplicación la norma general de ejercicio conjunto contenida en el artículo 156 Código civil. De lo dicho, cabe concluir que la privación parcial de la potestad ha de ponerse en relación con la preferencia de las medidas de protección que supongan la menor agresión posible a la función de los progenitores, siempre que sean adecuadas y suficientes para la efectiva protección del menor. De modo que podrían considerarse casos de privación parcial aquellos supuestos18 en que la adecuada y suficiente protección del menor exige la modalización, restricción o eliminación del derecho de visitas. De modo que la flexibilidad que presenta la medida será adecuada cuando sirva para apartar el peligro del menor con medidas menos drásticas que la aplicación de la privación total de la potestad19.
III. Privación o exclusión: efectos comunes 1. Especial atención a las diferencias entre exclusión y privación de la patria potestad En primer lugar, cabe destacar la mención a la exigencia legal del requisito de la resolución judicial para acordar la medida de privación al progenitor. Así, la sentencia que dictamina la privación de la patria potestad puede alcanzarse por medio de tres cauces distintos, presididos siempre por la acreditación del incumplimiento de los deberes inherentes a aquella por la que se acuerda la medida de privación a los progenitores de las funciones tuitivas20 que legalmente les corresponden; por tanto, la privación de la patria potestad exige siempre para su constitución la existencia de un procedimiento judicial. La doctrina ha observado que la sentencia que pone fin a alguno de estos cauces goza de carácter constitutivo respecto de la privación de la potestad paterna, a diferencia de la resolución que dictamina la exclusión de la patria potestad, en la que el carácter sería meramente declarativo, ya que ésta opera como consecuencia necesaria en los supuestos en que haya sido condenado a causa de
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Entendiendo por estos supuestos a aquellos en que este derecho se encuentra sometido a determinadas condiciones, como sería el caso de la presencia de una tercera persona en las visitas o la imposibilidad de que se lleve a cabo en un determinado lugar. Vid., Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2002. La exclusión o privación a los progenitores de las funciones tuitivas debe referirse a aquellas funciones que implican confiar los intereses del hijo a la protección de otro, es decir, a las que comportan la posibilidad de adoptar decisiones sobre la guarda de la persona o administración de bienes y con toda función asistencial de complemento de la capacidad del menor.
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las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme, o bien cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición. A diferencia de la privación ‹strictu sensu›, la exclusión implica una privación de origen ‹ab initio› de la patria potestad y demás funciones tuitivas, lo que comporta que el excluido nunca ha ostentado la titularidad sobre la potestad paterna ni ha llegado a ejercitarla, sin que proceda su aplicación respecto de una filiación ya determinada de la que se derivaría la atribución de la patria potestad a los progenitores. Asimismo, opera de forma automática: por imperativo legal ‹quedará excluido›, quedando el excluido apartado de los derechos hereditarios, legales o testamentarios, que pudiera corresponderle y, por ende, procederá esta consecuencia sin la exigencia del requisito de la concurrencia de resolución judicial que la acuerde, siempre que se constate la existencia de alguno de los supuestos21 establecidos en el artículo 111.1 del Código civil como causas de tal exclusión. Asimismo, parte de la doctrina22 califica el artículo 111, de sancionatorio o sancionador respecto de los progenitores, a la vez que de protector de los hijos, a través del reproche que para sus padres contiene su párrafo cuarto. Siguiendo a Castillo Martínez23, cabe entender que todo apunta a que la exclusión conserva de forma más clara que la privación su naturaleza de sanción al progenitor. De un lado, porque la medida es irreversible y, en todo caso, no es sometida a la posible revisión de un Tribunal, por cuando que a ésta no le es de aplicación la previsión del artículo 170.2 (recuperación de la patria potestad), pues no cabe considerar que la causa que la motivó, una vez constatada, pueda cesar —al tratarse de un dato comprobable— y, por otro, porque el ‹interés del menor› aparece calibrado objetivamente por el legislador, sin posibilidad alguna de que el órgano judicial lo pueda valorar en atención a las concretas circunstancias del caso y, por tanto, en este caso no ha lugar a la posibilidad de considerar la no exclusión.
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Estos supuestos son aquellos en los que el progenitor ha sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme o, cuando la filiación le haya sido judicialmente determinada contra su oposición. Vid., Albácar López y Martín Granizo Fernández: Comentarios al Código civil, tomo I, Trivium, Madrid, 1991, p. 792; Peña Bernaldo de Quirós: «Comentarios a los artículos 108 a 111 del Código Civil», en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, vol. 2º, Tecnos, Madrid, 1984, p. 820. Op. cit., p. 53.
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2. Pérdida de titularidad de la potestad paterna La consecuencia inmediata de la privación de la patria potestad a los progenitores comporta que el progenitor afectado por la resolución judicial pierda la titularidad de su potestad paterna sobre el hijo menor. De modo que esta pérdida, ya sea total o parcial, comporta el apartamiento de los deberes y facultades a que se refiere el artículo 154.2 del Código civil24. Como excepción, el progenitor privado o excluido seguirá conservando ciertos deberes legales derivados de su condición de padre o madre, deberes que también corresponden al titular de la patria potestad. Así, en el supuesto de privación total de la patria potestad a uno de los progenitores, éste seguirá conservando la obligación de velar por el hijo y de prestarle la asistencia necesaria, al igual que ocurre en el supuesto del padre excluido en virtud de las causas del artículo 111.1, dándose así cumplimiento en ambos supuestos al deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, deberes que se encuentran basados en la relación de filiación de prestar asistencia a sus hijos (artículo 39.3 de la Constitución Española y artículo 110 del Código civil). Del artículo 39.3 de la Constitución Española se desprende que este deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos e hijas que se impone a los progenitores, alcanza el mantenimiento de éstos, y les corresponderá mientras conserven el vínculo de filiación sobre los hijos menores de edad e incluso más allá de la mayoría de edad, hasta que el hijo sea independiente económicamente, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar la normativa sobre causas de extinción de la obligación de alimentos entre parientes. Este precepto constitucional encuentra dos manifestaciones en el Código civil, referidas de forma expresa a los supuestos de privación y exclusión, en que el titular de la patria potestad sea desposeído de ésta. El supuesto de la privación encuentra su fundamento en el artículo 110 del Código civil, que recoge de forma expresa dicho deber de alimentos que corresponden a los progenitores que no ostenten la titularidad de la patria potestad, incluyendo la doctrina25 a los progenitores privados de la patria potestad en el supuesto de hecho de dicho precepto. De modo que el progenitor, por el mero hecho de serlo, ostentará tal deber, con independencia de que tenga o no la titularidad de la patria potestad.
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Vid., Montés Penadés matiza que como en la actualidad la Ley establece una causa de privación genérica, cabe entender que no hay inconveniente en admitir los supuestos establecidos en la anterior normativa, ya que son casos concretos de incumplimiento de los deberes establecidos por el artículo 154 del texto legal (op. cit., p. 1136). Vid., Bercovitz y Rodríguez Cano, op. cit., p. 1052; Delgado Echeverría: «Comentario al Título VI. De los alimentos entre parientes», en Comentario del Código civil, tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, 2ª ed., p. 522.