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Revista del colegio de notarios de la ciudad de méxico

ISSN: 2007-4212 textos legales

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Consejo Del Colegio De Notarios De La Ciudad de México Presidente

Notario Ponciano López Juárez Tesorero

Notario Ariel Ortiz Macías Primer Secretario Propietario

Notario Héctor Trejo Arias Primer Vocal, Vicepresidente

Notario Víctor Rafael Aguilar Molina Segundo Vocal, Subtesorero

Notario Alfredo Ayala Herrera Tercer Vocal, Segundo Secretario Propietario

Notario Luis Eduardo Paredes Sánchez Cuarto Vocal, Primer Secretario Suplente

Notaria María Teresa Rodríguez y Rodríguez Quinto Vocal, Segundo Secretario Suplente

Notario Ángel Gilberto Adame López Sexto Vocal

Notario Julián Real Vázquez Séptimo Vocal

Notario Alejandro Moncada Álvarez

Comité Editorial Notario Ángel Gilberto Adame López Notario Amando Mastachi Aguario Notario Alejandro Domínguez García Villalobos Notario Jesús María Garza Valdés Notario Ricardo Gutiérrez Pérez

Edita Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

Nº 2 / 2021

REVISTA

COLEGIO DE NOTARIOS C I U D A D

D E

M É X I C O

ÍNDICE SUPREMACÍA CIVIL O CONSTITUCIONAL.......................................

EL PRIMER DIVORCIO VINCULAR EN MÉXICO.................................

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA EXCLUSIÓN DE PARIENTES CONSANGUÍNEOS O POR AFINIDAD DEL ACCESO AL EJERCICIO DEL NOTARIADO Y LA INCLUSIÓN DE LA PARIDAD DE GÉNERO EN LA LEY DEL NOTARIADO PARA LA CIUDAD DE MÉXICO...............................

DERECHOS PREFERENCIALES EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA........

EL NUEVO DERECHO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN LA FUNCIÓN NOTARIAL. THE NEW RIGHT TO THE LEGAL CAPACITY OF PEOPLE WITH DISABILITIES IN NOTARIAL FUNCTION...................................................................

LAS LEGÍTIMAS Y DEMÁS ASIGNACIONES FORZOSAS MORTIS CAUSA EN EL CONTINENTE AMERICANO Y ESPAÑA...............................

125

TECNOLOGÍA Y NOTARIADO MEXICANO.........................................

155

REFLEXIÓN SOBRE EL IMPACTO DE LA EFICACIA NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, EN LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA ACTIVIDAD NOTARIAL.............................................................

169

CONTRATOS, COVID-19 Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN..............

187

PRESENTACIÓN Y EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL PARA LA CIUDAD DE MÉXICO......................................

219

Roberto Garzón Jiménez

Ángel Gilberto Adame López

Agustín Wallace Hampton Gutiérrez Katze Amando Mastachi Aguario

Ricardo Gutiérrez Pérez

Jorge Orozco González Oscar Nava Mercado

Julio Eduardo Sancliment Martínez Pablo Mapes Maldonado

Ángel Gilberto Adame López, Raquel Sandra Contreras López, Héctor Manuel Cárdenas Villarreal, Jorge Alfredo Domínguez Martínez, Roberto Garzón Jiménez, Emilio González de Castilla del Valle, Marco Antonio Sánchez Gómez, Vicente Solís Arana

Copyright ® 2021 Quedan rigurosamente prohibidos, sin la autorización escrita del titular del “Copyright”, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella, mediante alquiler o préstamo público. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Revista del Colegio de Notarios de la Ciudad de México Río Tigris 63 Colonia Cuauhtémoc CP 06500 CDMX www.colegiodenotarios.org.mx Impreso en México/Printed in Mexico EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

SUPREMACÍA CIVIL O CONSTITUCIONAL ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ Notario 242 DE LA CDMX

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL SURGIMIENTO DEL IUS CIVILE. III. SURGIMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. IV. CAMBIO DE PARADIGMAS. V. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. VI. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN En el presente artículo pretendo hacer notar las semejanzas y diferencias entre el Derecho Constitucional1 y el Derecho Civil,2 ya que se han entendido como las dos disciplinas más importantes de la ciencia jurídica. En el caso del Derecho Civil porque todas las ramas del Derecho privado3 derivan del mismo y en el caso del Derecho Constitucional porque la Constitución se ha Existen obras importantes sobre esta rama del Derecho, así por ejemplo: Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, México, Jus, 1944 y Leyes fundamentales de México, México, Porrúa, 2005; Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 1973; Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, México, Porrúa, 2005; y Gamas Torruco, José, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 2001. 2 Entre los tratados de Derecho Civil que pueden ser consultados para profundizar en esta área del Derecho se encuentran: Planiol, Marcel y Ripert Georges, Derecho Civil, Biblioteca Clásicos del Derecho, Ed. Harla, México, 1997; Sánchez-Cordero Dávila, Jorge A., Introducción al Derecho Civil Mexicano. Derecho Civil, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1981; Galindo Garfias et. al, Un siglo de derecho civil mexicano. Memoria del segundo coloquio nacional de Derecho Civil, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1985; Galindo Garfias, Ignacio, Derecho Civil. Primer curso, 30 ed., México, Porrúa, 2019; y Castañeda Rivas, María Leoba y Feher Trenschiner, Eduardo Luis, El Derecho Civil en México. Dos siglos de historia, 2a. ed., México, Porrúa, 2019. 3 Al respecto, véase García Ramírez, Sergio (coord.), El Derecho en México. Dos siglos (1810-2010), México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, t. IV: Derecho privado. Asimismo, Quintana Adriano, Elvia Arcelia, “Derecho público y derecho privado”, en Varios, Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau, González Martín, Nuria (Coord.), México, Instituto de Investigaciones jurídicas, UNAM, 2006, t. 1

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considerado la norma jurídica suprema a la cual todas las demás normas jurídicas le están jerárquicamente subordinadas.4 El estudio del Derecho Constitucional se ha ido desarrollando de manera progresiva e ininterrumpida, (desde finales del siglo XVIII) con el surgimiento de las constituciones formales tanto en Europa como en los Estados Unidos de América. Las primeras Constituciones formales tuvieron un carácter político, regulando la organización del Estado y la división de poderes, surgiendo el llamado Estado de Derecho donde la ley es la que fija los límites y facultades a todos los órganos del mismo. Con el paso del tiempo y tomando como modelo a la Constitución estadounidense se le reconoce a la Constitución el carácter de norma jurídica suprema,5 dando surgimiento a la concepción del Estado, como la de un “Estado Constitucional”. Esta nueva concepción de la Constitución, ha provocado que la disciplina que la estudia sea considerada por algunos estudiosos del Derecho como superior a las demás ramas del Derecho. Lo anterior en virtud de que ninguna norma jurídica puede contravenir los valores y principios reconocidos en la carta magna, misma que es la base de toda la estructura jurídica de un país.6 En la actualidad el Derecho Constitucional, estudia también normas supranacionales previstas en las diversas convenciones y tratados internacionales que se refieren a los derechos fundamentales.7 Por consiguiente si seguimos la jerarquía normativa propuesta por Kelsen la Constitución se encuentra en el nivel superior de todo sistema jurídico estatal y de esta derivan las demás normas jurídicas denominadas “infra constitucionales”.8 Si bien en el ámbito formal esta argumentación es correcta, para muchos estudiosos del Derecho Civil no parece serlo en el ámbito material. Esto ya que el Derecho Civil encuentra su origen mucho tiempo antes del surgimien-

I, pág. 409; y Arellano García, Carlos, “Las grandes divisiones del derecho”, en Revista de la Facultad de Derecho México, México, núm. 242, 2004, pp. 11 y ss. Al respecto, Hans Kelsen apuntó que la ley fundamental es “norma de normas y ley de leyes”. Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, trad. de Carlos Cossío, México, Editora Nacional, 1974, pp. 108 y 109. Vid Díaz Revorio, F., “Fundamentos actuales para una Teoría de la Constitución”, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2019, p. 21. Al respecto, Hans, Kelsen, Introducción a la teoría pura del Derecho, 1ra. reimp., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, 2002, p. 41 y ss. Sobre la jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos, cfr. García Ramírez, Sergio y Morales Sánchez, Julieta, La reforma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), 2a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2012, pp. 82 y ss. Hans, Kelsen, Teoría pura del Derecho, segunda reimp., México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1982, pp. 232 y ss.

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to de la primera constitución material que es la inglesa, y ha sido fruto de la evolución de más de veinte siglos de pensamiento jurídico.

II. EL SURGIMIENTO DEL IUS CIVILE Al hablar del Derecho Civil tenemos que remontarnos a Roma concretamente al periodo clásico mismo que inició aproximadamente en el siglo II AC.9 Es precisamente en la época clásica donde los juristas romanos con total autonomía, y una gran lógica jurídica se dieron a la tarea de resolver los problemas que se derivaban de las relaciones que se daban entre las personas, ya fueran romanos o extranjeros, tanto en su esferas familiares, patrimoniales, contractuales y sucesorias.10 Los juristas romanos se dieron cuenta que es precisamente en el día a día donde se generan infinidad de relaciones jurídicas entre las personas, por lo que se propusieron una diversidad de soluciones jurídicas a esa compleja problemática. Esta realidad es la que exige la presencia de un sistema jurídico tutelador de las situaciones creadas por estas interacciones humanas, que surgen desde el núcleo primario (la familia) y se extienden ampliamente con la vida en sociedad. Los juristas romanos se daban cuenta de que el Derecho es un fenómeno cambiante que no podía limitarse solamente a reglas generales sino que se requería ser casuísticos. Es por esto que se dedicaron al análisis de casos concretos, muchos de ellos incluso hipotéticos, para encontrar y dejar plasmadas las soluciones más justas y que fueran conforme a los valores que rigieron su pensamiento (jurisprudencia).11 El jurista romano hereda a los pensadores de otras épocas un sistema de análisis lógico mediante el planteamiento de hipótesis, su análisis y la ponderación de los intereses en juego para poder llegar a soluciones justas12 y equitativas de donde van a surgir los principios generales del derecho privado.

Vid, Adame Goddard, J., “Curso de Derecho Romano Clásico”, Porrúa, 2014 p. 15. Para mayor profundidad, véase: Bernal, Beatriz y Ledesma, José de Jesús, Historia del Derecho romano y de los derechos neorromanistas, 15 ed., México, Porrúa, 2015, pp. 147 y ss. Asimismo, Morineau Iduarte, Marta e Iglesias González, Román, Derecho romano, 4a. ed., México, Oxford University Press-Harla, 1998. 11 Vid, Del Arenal Fenochio, J., “Historia Mínima de Derecho en occidente”, El Colegio de México, 2016, p. 14. 12 Al respecto, véase Adame Goddard, Jorge, Cuatroscientos casos y respuestas de los juristas romanos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013. 9

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Es con las invasiones de los bárbaros y la influencia de sus usos y costumbres que el ius civile se va modificando (vulgarización del Derecho) lo que implicó una pérdida del tecnicismo jurídico y una simplificación del mismo. En la alta Edad Media se va a perder el Ius Civile Romano, el cual se va a rescatar a partir del siglo XII con los Glosadores en la Universidad de Bolonia. Se va a retomar el estudio del Ius Civile y del Derecho Canónico surgiendo lo que se conoció como el Ius Commune el cual se trataba de ajustar y en consecuencia aplicar en esa época medieval. Este Derecho se estudia en las universidades y los juristas buscarán su aplicación práctica siendo en un inicio supletoria de los usos y costumbres. Los juristas posteriores a la Edad Media, fueron recibiendo los principios del Ius Commune y en algunos países de Derecho escrito se plasmaron materialmente en las normas jurídicas. La codificación como fruto del pensamiento ilustrado y del racionalismo jurídico va a crear fórmulas claras, concretas, precisas y sistemáticas plasmadas en artículos. Dichos artículos tienen dos elementos integradores, el primero de ellos es la hipótesis normativa y el segundo de ellos son las consecuencias jurídicas, que reconocen, crean, modifican, transmiten o extinguen derechos y obligaciones. Sin lugar a dudas el Derecho Civil es la fuente originaria del Derecho de cuyo desmembramiento se van derivando otras ramas en respuesta a una necesidad de especialización en atención a las exigencias de determinados grupos sociales. El Derecho Mercantil13 es un ejemplo de una primera separación de algunas instituciones, mas no de todas, con el objeto de facilitar el tráfico comercial, disminuyendo los plazos y suprimiendo las formalidades. Posteriormente también de esa rama del Derecho por razones de especialización van a surgir otras ramas del Derecho como lo es el Financiero14 o el Concursal. Lo anterior solo ejemplifica como todo el Derecho privado fue derivando del Derecho Civil, y es la razón por la que incluso se vuelve supletorio del Derecho público y sus ramas.

Sobre el Derecho mercantil y su historia, véase Quintana Adriano, Elvia Arcelia, México, UNAM-Mc Graw Hill, 1997; Barrera Graf Jorge, Derecho Mercantil, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1991; Dávalos Torres, María Susana, Manual de Introducción al Derecho Mercantil, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Nostras Ediciones, 2010. 14 Al respecto, Chapoy Bonifaz, Dolores Beatriz, Panorama del Derecho mexicano. Derecho financiero, México, UNAM-Mc Graw Hill, 1997. 13

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III. SURGIMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A diferencia del Derecho Civil, el Derecho Constitucional tiene sus orígenes en épocas más recientes que van de la mano del concepto mismo de Constitución. A) Inglaterra.- Encontramos los antecedentes de las constituciones en Inglaterra donde en el año 1215 se publicó la Carta Magna del rey Juan15 para limitar ciertas facultades del monarca, y dándoselas al parlamento en donde estaba representada la nobleza, con el paso del tiempo el parlamento fue tomando más y más fuerza en detrimento del rey hasta nuestros días en que podemos decir que Inglaterra tiene una democracia parlamentaria en donde este órgano es el que consolida las más amplias facultades de gobierno. Este sistema parlamentario es el que va a influir en muchos países de Europa. El caso de Inglaterra es muy interesante ya que no cuenta formalmente con una Constitución sino que cuenta con una serie de principios y valores que han sido reconocidos a lo largo del tiempo por medio de sentencias judiciales, costumbres y leyes que conforman lo que muchos doctrinarios consideran una Constitución material. B) Francia.- En Francia surge la primera Constitución escrita europea en el año 179116 a raíz de la Revolución Francesa y teniendo como antecedente a “La declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789 donde se recogen en el artículo tercero la ideas de democracia y soberanía de Rousseau, y también las ideas de Montesquieu de separación de poderes en el artículo 16. En lo relativo a la separación de poderes, debido al abuso del monarca se busca limitar al ejecutivo, al punto de que va a surgir la figura del primer ministro cuya designación corresponde a la asamblea legislativa. En un principio su Constitución tiene una connotación política pero no será sino hasta principios del siglo XX que se le reconocerá un carácter jurídico, un siglo después de la promulgación del Código de Napoleón17 del 21 de Marzo

En este sentido, Alponte, Juan María, “La gran carta de John, Rey de Inglaterra (año 1215)”, Lecturas filosóficas. La lucha por los derechos humanos y el Estado de Derecho, México, Instituto Nacional de Administración Pública, 2012, pp. 91-93. Asimismo, Soberanes Fernández, José Luis, “Magna Carta (15 de junio de 1215)”, Sobre el origen de las declaraciones de los Derechos Humanos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2009, pp. 165-178. 16 Véase Alponte, Juan María, “La Constitución de 1791: El nuevo régimen transgredió la igualdad y codificó la desigualdad”, en Lecturas filosóficas. La lucha por los derechos humanos y el Estado de Derecho, México, Instituto Nacional de Administración Pública, 2012, pp. 108-111. 17 Sobre este importante Código, cfr. Serrano Migallón, Fernando (coord.), Código de Napoleón. Bicentenario. Estudios Jurídicos, México, UNAM, Facultad de Derecho, Porrúa, 2005. 15

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de 1804, que fue sin duda una de las más grandes aportaciones a la ciencia jurídica. Es importante no desconocer que tanto la Constitución Francesa como su Código Civil tomaron como base las ideas del pensamiento ilustrado. C) Estados Unidos de América En mi opinión el sistema constitucional norteamericano18 es el más completo y es sin duda el que influyó el sistema constitucional mexicano,19 y lo considero así por las siguientes razones: 1. Establece la supremacía constitucional sobre las demás leyes, hay que recordar que en Europa las constituciones en un origen tenían solamente una connotación política y la evolución del pensamiento demostró que si no se le daba un carácter jurídico, no podía limitarse al poder y proteger los derechos de las personas frente al Estado. Posteriormente se adoptó la concepción de jerarquía normativa, siguiendo las ideas de Kelsen, entre otros autores, y se estableció a la constitución como la cúspide de la pirámide. Fue precisamente con la sentencia Marbury vs Madison20 de la Corte Suprema Norteamericana que en 1803 se le da el carácter de norma suprema a la Constitución. 2. Derivado de la supremacía constitucional en el sistema norteamericano se establece la revisión judicial de las leyes,21esto quiere decir que el Poder Judicial22 es el encargado de revisar las leyes elaborados

Sobre el tema, Soberanes Fernández, José Luis, “Antecedentes del Régimen Constitucional Norteamericano”, Obra jurídica de un constituyente, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2019, t. I, pp. 143-150. Asimismo, Friedman, Lawrence M., Breve historia del Derecho Estadounidense, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007. 19 Al respecto, Ferrer Muñoz, Manuel y Luna Carrasco, Juan Roberto, Presencia de doctrinas constitucionales extranjeras en el primer liberalismo mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996. 20 Se hace referencia al paradigmático Caso Marbury vs. Madison resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos el 24 de febrero de 1803, por el Chief Justice John Marshall. Al respecto: Cienfuegos D. (comp.), Marbury contra Madison. Una decisión histórica para la justicia constitucional, Saltillo, Ed. Laguna, 2007; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Inconstitucionalidad por omisión. Implicaciones contemporáneas a la luz del caso Marbury vs. Madison”, Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y convencional, 2a reimp., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Marcial Pons, 2017, pp. 571-591. Asimismo, Nelson, W. E., Marbury vs. Madison. The origins and legacy of judicial review, Kansas, University Press of Kansas, 2000. 21 Vid, Carbonell, M., “Sobre la Reforma Constitucional y sus funciones” en “Teoría de la Constitución” Porrúa, 2002, p. 381. 22 Sobre el poder judicial, Carbonell, Miguel, El poder judicial de los Estados Unidos Mexicanos, México, Nostra Ediciones, 2005. Asimismo, Fix Fierro-Héctor, El poder del Poder Judicial y la modernización jurídica en el México contemporáneo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2020. 18

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por el Poder Legislativo y de esta forma garantizar que las mismas no violenten a la Constitución. De esta función judicial se deriva el control difuso de la constitucionalidad23 a cargo de Jueces Ordinarios, tan de moda actualmente en nuestro país. Es importante entender que esta función recae en el Poder Judicial y no en el Ejecutivo (ya sea directamente o a través de sus desconcentraciones por territorio, materia o función). En México la función notarial deriva del Ejecutivo como un desconcentración por función por lo cual desde un punto de vista genético no le corresponde al Notario la revisión constitucional de las leyes. 3. Sistema Bicameral del Poder Legislativo,24 recordemos que en Europa la necesidad de limitar al Monarca surge como un exigencia de la clase burguesa que busca también incidir en las decisiones políticas y económicas que le afectaban. En razón de lo anterior es que se establece un sistema parlamentario muy fuerte integrado por esta clase social, sin embargo con el paso del tiempo otros grupos sociales empezaron a exigir el reconocimiento de su derechos y su protección, así como también la posibilidad de participar políticamente para ser escuchados y que sus necesidades y exigencias se reconocieran en leyes. El sistema Bicameral Norteamericano busca dar una mayor representatividad a la población, además de que busca limitar a un parlamento que en Europa y concretamente en Inglaterra parecía omnipotente. 4. Un verdadera división de poderes, donde se reconoce que el Ejecutivo tiene que estar separado del poder legislativo y actuar de manera independiente para poder atender las exigencias de la sociedad de una manera activa, procurando el acceso a los servicios públicos y la posibilidad de las personas de ejercer plenamente sus derechos. Se establece pues que el Ejecutivo no sería elegido por el Legislativo sino que sería electo de manera directa y democrática por el pueblo. Asimismo el Poder Judicial tiene también la misma jerarquía que los demás poderes,25 no como pasó en Europa que su función se limitaba a revisar la correcta aplicación de las leyes del legislativo, más no su

Al respecto, Huerta Ochoa, Carla, “El control de la constitucionalidad, análisis del artículo 105 constitucional”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 23, pp. 713-739. 24 Sobre el sistema bicameral de nuestro país, “Análisis del sistema bicameral mexicano”, Soberanes Fernández, José Luis, Obra jurídica de un constituyente: Fernando Lizardi, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2019, t. II, pp. 399-408. Asimismo, Serrano Figueroa, Rafael, “Estructura del Congreso de la Unión en México. Discusión sobre el sistema bicameral o unicameral”, en Serrano Migallón, Fernando et al. (coords.), Temas selectos de derecho constitucional, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Legislativas del Senado de la República, 2003, pp. 117-136. 25 Para profundizar al respecto, Ovalle Favela, José, El principio de la división de poderes y el Poder Judicial de la Federación, México, UNAM, 1982. 23

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contenido. Esa es precisamente la razón histórica de que en Europa hayan surgido Tribunales Constitucionales que puedan revisar las leyes que emite el legislativo, lo cual no es necesario ni en México ni en los Estados Unidos de América donde desde el origen existió, al menos formalmente, una clara separación e igualdad jerarquía entre los tres poderes. 5. Sistema Federal, que en Estados Unidos de América sirvió para unir a las trece colonias, donde cada estado cede una parte de su soberanía y conserva otra. Si nos damos cuenta el sistema norteamericano tuvo gran influencia en algunas constituciones del siglo XIX y en nuestra Constitución de 1917, aunque nuestra Constitución fue la primera en reconocer los derechos sociales al trabajo y a la salud, siendo esto una gran aportación de nuestra Constitución al mundo.26 6. Sistema Presidencial de Gobierno, como ya quedó señalado que la Constitución Norteamericana, limitó al Poder Legislativo, fortaleció al Judicial, y le dio un papel preponderante al Ejecutivo con un sistema presidencial. Este sistema formado por un Presidente y un Vicepresidente con la posibilidad de reelección por solo una ocasión, el tema de reelección obedece a la idea de que pueda darse una continuidad a los programas y proyectos en marcha y con los que la sociedad está de acuerdo. 7. El sistema constitucional norteamericano fue el más completo de los que dieron origen a un sistema político y jurídico de organización de un Estado, entendido como un Estado Constitucional, ya que en Europa hasta mediados del siglo pasado se tenía la concepción del Estado como un Estado de Derecho, donde el poder se somete al Derecho, sin embargo es en este país donde al darse una supremacía a la Constitución no solo los poderes sino también las leyes quedan sometidas a la misma. Es clara la relevancia del sistema constitucional norteamericano en el mundo, con una Constitución que es de las más antiguas y además con el menor número de reformas o adiciones (llamadas enmiendas).

Respeto al federalismo norteamericano: Ferrer Muñoz, Manuel y Luna Carrasco Juan Roberto, “El federalismo norteamericano”, Presencia de doctrinas constitucionales extranjeras en el primer liberalismo mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996. Sobre el sistema federal mexicano véase: Serna de la Garza, José María, El sistema federal mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008. Igualmente, del mismo autor, El sistema federal mexicano: trayectoria y características, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México-Secretaría de GobernaciónSecretaría de Cultura, 2016.

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Un tema interesante es que al promulgarse la Constitución en 1787 no se contemplaron los derechos humanos, y es que el constituyente consideró que estos eran tan obvios y su jerarquía tan alta que no era necesario que se mencionaran. Fue hasta 1791 que se hace el reconocimiento de estos mediante diez enmiendas que conocemos con el nombre de los Bill of Rigths.27

IV. CAMBIO DE PARADIGMAS En el Estado Moderno, los monarcas tenían el monopolio del Derecho, lo que significaba que estaban por encima de la ley, con la caída de este sistema surge el Estado Nación donde la ley está por encima del monarca, en virtud que no es creada por él sino que es fruto de la expresión popular manifestada por conducto de sus representantes elegidos democráticamente. Posteriormente al reconocerle el carácter jurídico y de norma suprema a la Constitución surge una nueva jerarquía en la cual es precisamente ésta la que se erige como el ordenamiento supremo al cual quedan sujetas las leyes y los órganos del Estado. Actualmente está surgiendo un nuevo cambio de paradigma donde la Constitución no está siendo considera como la norma superior de cuya progresión se llega a las normas inferiores, sino que en materia de derechos humanos pueden existir ordenamientos internacionales superiores. Hay una corriente que considera que los derechos humanos se deben regular únicamente a nivel internacional y que la Constitución solo regule la parte orgánica del estado, sin contravenir los derechos humanos reconocidos internacionalmente. Asimismo el concepto de soberanía28 entendido como la posibilidad de un estado nación de autodeterminarse tanto interna como externamente, sin que exista un poder superior se tiene que modificar por un nuevo concepto de supremacía constitucional que no descansa únicamente en la Constitución, sino también en el catálogo de derechos humanos reconocidos internacionalmente y que constituyen el llamado bloque de constitucionalidad.29 Las características de generalidad, supremacía y abstracción de la ley, se modifican por la concepción de leyes temporales, concretas, de medida y

Soberanes Fernández, José Luis, “La Declaración de los derechos (The bill of Rights) (13 de febrero de 1689)”, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2009, pp. 195-203. 28 Vid, Zagrebelsky., “El Derecho Dúctil”, Trotta, 2018, p. 10. 29 Sobre el bloque de constitucionalidad, Astudillo, César, El bloque y el parámetro de constitucionalidad en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2014. Asimismo, Favoreu Louis, Rubio Llorente, Francisco, Pérez Royo, Francisco Javier, Bloque de Constitucionalidad (Simposium Franco-Español de Derecho Constitucional), Sevilla, Civitas, 1991, p. 33.

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retroactivas entendidas como un sistema inacabado de normas que deben adaptarse constantemente a las necesidades de cada uno de los grupos sociales a los que están destinados. De esta forma se empieza a generar una regulación donde se entremezclan materias de Derecho privado con materias de Derecho público, que provocan que la única estabilidad se encuentre en principios y valores más altos, estos sí inmutables, reconocidos en las constituciones y en los tratados internacionales.

V. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO Primeramente surge la necesidad de distinguir entre lo público y lo privado, y es que con el surgimiento del Estado Nación lo que se busca es limitar al poder, al monarca, al gobernante y esto se va a lograr con normas jurídicas imperativas o taxativas donde el Estado y sus órganos solo van a poder realizar aquello que les está permitido. La actividad estatal será entonces reglada y por lo tanto sus actos deben de estar fundados y motivados en la ley. En cambio en el ámbito privado la regla es la inversa lo que no está prohibido está permitido, de tal suerte que se puede hacer lo que las personas quieran dándole a la autonomía de la voluntad30 una fuerza equivalente a la de la ley, donde la normas jurídicas tienen la característica de ser supletorias o dispositivas de la voluntad de las partes. En el Derecho público se regula esta relación entre gobernantes y gobernados y se reconoce una desigualdad entre ambos, donde tiene que protegerse a las gobernados de los posibles abusos de poder, situación que fue cotidiana en los estados absolutistas y que provocaron las revoluciones de donde surgen las constituciones modernas. En cambio en el ámbito privado existe un plano de igualdad y solo se revisarán las relaciones jurídicas que surjan entre las personas cuando exista un conflicto entre ellas, ya que en el ámbito privado se persiguen intereses particulares los cuales no necesariamente son relevantes para las demás personas. Aunque, se reconocen las bondades de la codificación en el ámbito privado como un fruto de la evolución jurídica de muchos años, también es cierto

Quevedo Salceda, José Luis, “La voluntad apta para producir un acto jurídico”, en Adame López, Angel Gilberto (coord.), Homenaje al doctor Jorge Alfredo Domínguez Martínez, México, Colegio de Profesores de Derecho Civil-Facultad de Derecho-UNAM, 2016, pp. 355-365. Asimismo, Azúa Reyes, Sergio, “La esencia de la voluntad contractual”, en Varios, Un siglo de Derecho Civil Mexicano. Memoria del II Coloquio Nacional de Derecho Civil, Méxcio, UNAM, 1985, pp. 171-182. Asimismo, Domínguez Martínez, José Alfredo, “Orden público y autonomía de la voluntad”, en Varios, Cien años de Derecho Civil en México. Homenaje a la UNAM por su centenario, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, p. 83.

Supremacía Civil o Constitucional

que dio lugar al positivismo legislativo, en donde el Derecho tanto público como privado se reduce a la ley, fenómeno que se dio en los siglos XIX y XX. Esto provocó que el objeto de estudio sea la norma misma sin tomar en cuenta los valores y principios que estas normas deben de tutelar, garantizar y en su caso alcanzar.31 Tanto el Derecho privado como el Derecho público deben fundarse en los valores, entendidos como objetivos trascendentales y absolutos. Estos valores encuentran la forma de realizarse en los principios, y serán las normas jurídicas las que los contemplen. El darle esa jerarquía tan alta a la ley, sin tomar en cuenta los valores y principios provoca que un Estado sin vocación democrática encuentre precisamente en la ley que el mismo elaboró su fuerza y su justificación vulnerando precisamente los valores más elementales que debió haber tutelado. Encontramos que gracias a la evolución del Derecho civil muchos de estos valores están reconocidos y tutelados por eso es que los civilistas defiendan sus normas previstas en los códigos y no están de acuerdo en que se modifiquen caprichosamente por razones políticas o populares. También es cierto que otras ramas del Derecho no son fruto de esta evolución, sobretodo de Derecho público donde con el argumento de la soberanía se han creado normas ad hoc a las necesidades de los gobiernos en turno. En la actualidad es precisamente ahí donde pareciera que existe un choque entre los constitucionalistas y los civilistas, cuando en realidad ambos reconocen que los ordenamientos legales encuentran su razón de ser y su fundamento en valores o principios más altos que hacen que una ley sea justa cuando se fundamenta en los mismos o injusta si los vulnera. Los civilistas encontraban en una interpretación sistemática y tomando en cuenta los principios generales del Derecho la manera de impedir que se aplicara una norma injusta. En la actualidad es el Derecho Constitucional el que reconociendo a los derechos fundamentales una jerarquía superior al Estado mismo, encuentra en los controles difusos de la constitucionalidad la manera de proteger los derechos fundamentales e impedir la aplicación de la denominada ley injusta.32

Al respecto, Etcheverry, Juan Bautista, El debate sobre el positivismo jurídico incluyente. Un estado de la cuestión, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006. Igualmente, Silvano Romano, María Emma, “Interpretación y argumentación jurídica: los límites del positivismo jurídico”, Cáceres Nieto, Enrique et al (coord.), Problemas contemporáneos de la filosofía del Derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 703-717. 32 Véase: Narvaez, José Ramón, Espinoza de los Monteros, Javier (Coords.), Interpretación jurídica: modelos históricos y realidades, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011; Hernández Manríquez, Javier, Nociones de Hermenéutica e inter31

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Roberto Garzón Jiménez

VI. CONCLUSIONES 1. Desde el punto de vista formal es indiscutible la supremacía constitucional sobre cualquier norma jurídica, incluido el Código Civil. 2. Desde el punto de vista material tanto la Constitución, como el Código Civil y las demás leyes encuentran su razón en los valores y principios que han sido fruto de la evolución primeramente del Derecho Civil y posteriormente del Derecho Constitucional. 3. Ambas ramas no se excluyen sino que se complementan y deben procurar la efectiva tutela de los derechos humanos, por medio de diversos mecanismos como lo es el control difuso de la constitucionalidad. 4. Históricamente tanto el constitucionalismo como las codificaciones son fruto del pensamiento ilustrado, por lo tanto no deben entenderse como fenómenos aislados, sino complementarios.

pretación jurídica en el contexto mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Facultad de Estudios Superiores Aragón, 2019. 16

EL PRIMER DIVORCIO VINCULAR EN MÉXICO1 ÁNGEL GILBERTO ADAME LÓPEZ Notario 233 de la CDMX

La tradición jurídica romano-católica instaurada en México a partir de la conquista, concibió al matrimonio como un sacramento indisoluble que estaba regido, exclusivamente, por la jurisdicción de la autoridad eclesiástica. Por ende, la sanción máxima que podía autorizarse ante un enlace mal avenido era la “separación de cuerpos”. Los problemas políticos acaecidos durante el siglo XIX en el México independiente provocaron que se dejara de lado la legislación en materia civil, razón por la cual, se mantuvieron vigentes las normas ya señaladas. La promulgación de la Ley del Matrimonio Civil de 1859 provocó que la Iglesia perdiera el control sobre el mencionado acto, cambiando su carácter de sacramento por el de un contrato. Los Códigos Civiles de 1870 y 1884, vigentes en la capital y los territorios federales, ratificaron la citada ley, aunque dejando a salvo la indisolubilidad del matrimonio y manteniendo la “separación de cuerpos” como última alternativa de los cónyuges inconformes. Múltiples conflictos surgieron por la imposibilidad de disolver el vínculo. Uno de los más graves fue el del adulterio, el cual derivó en la proliferación de las llamadas “casas chicas”, familias que no estaban unidas legalmente, en las que crecían hijos con derechos limitados y que eran víctimas de discriminación. En ese entorno, muchos hombres públicos crecieron marcados por esta condición, un caso ejemplar fue el de Melchor Ocampo.2 Para el catolicismo, la adopción de estas figuras era motivo de reproche:

Este ensayo tuvo una primera versión: Ángel Gilberto Adame, “A cien años del primer divorcio vincular en México”, Revista Mexicana de Derecho, 2015, número 17, pp. 3 a 12. 2 Ocampo creció marcado por la ausencia del padre y tuvo una vida licenciosa para los estándares de la época. A pesar de ello, es el autor de la célebre “Epístola” que se leía en la celebración de matrimonios civiles. Cfr. Ángel Gilberto Adame, “La epístola de Melchor Ocampo o la moral prescrita”, El Mundo del Abogado, septiembre 2013, pp. 48 a 50. 1

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Grave pecado es que los solteros tengan concubinas; pero es mucho más grave, y cometido en notable desprecio de este grande sacramento del Matrimonio, que los casados vivan también en este estado de condenación, y se atrevan a mantenerlas y conservarlas algunas veces en su misma casa, y aun con sus propias mujeres. Para ocurrir, pues, el santo Concilio con oportunos remedios a tan grave mal; establece que se fulmine excomunión contra semejantes concubinarios, así solteros como casados, de cualquier estado, dignidad o condición que sean, siempre que después de amonestados por el Ordinario aun de oficio, por tres veces, sobre esta culpa, no despidieren las concubinas, y no se apartaren de su comunicación; sin que puedan ser absueltos de la excomunión, hasta que efectivamente obedezcan a la corrección que se les haya dado. Y si despreciando las censuras permanecieren un año en el concubinato, proceda el Ordinario contra ellos severamente, según la calidad de su delito. Las mujeres, o casadas o solteras, que vivan públicamente con adúlteros, o concubinarios, si amonestadas por tres veces no obedecieren, serán castigadas de oficio por los Ordinarios de los lugares, con grave pena, según su culpa, aunque no haya parte que lo pida; y sean desterradas del lugar, o de la diócesis, si así pareciere conveniente a los mismos Ordinarios, invocando, si fuese menester, el brazo secular; quedando en todo su vigor todas las demás penas fulminadas contra los adúlteros y concubinarios.3

Sin embargo, la sociedad mexicana optó por el disimulo y la hipocresía como alternativas a la separación. Manuel Payno publicó un texto satírico refiriendo ese escenario: PRIMER AÑO. Amor frenético, delicias en todas las horas, placeres sin cuento, goces domésticos de todo género. SEGUNDO AÑO. Cariño filosófico —alguna tibieza, síntomas de inconstancia— y mal humor con frecuencia. TERCER AÑO. Ya la carga comienza a pesar. Divagación. Es frecuente el mal humor. Se acude para distraerse a diversiones. El hogar doméstico cansa y fastidia. CUARTO AÑO. Algunas enfermedades, cuya causa se atribuye al matrimonio. Las ocupaciones no le dejan tiempo para cumplir con sus obligaciones domésticas. Algunas noches por compromiso permanece hasta las cuatro de la mañana en los bailes, mientras la esposa queda solitaria en vela dentro de la casa. QUINTO AÑO. La carga matrimonial pesa como un mundo sobre los hombros del marido. Los recursos escasean, y los gastos aumentan. Controversias acaloradas por esta causa. Las disputas resultan en provecho de la cocinera, pues los dos esposos se quedan sin comer muchos días. SEXTO AÑO. Indiferencia completa.

Capítulo VIII. “Graves penas contra el concubinato”, Decreto que reforma el matrimonio del Sacrosanto, Ecuménico y General Concilio de Trento de 1563.

El primer divorcio vincular en México

SÉPTIMO AÑO. Los chiquillos molestan, pero distraen y divierten con sus gracias y malas crianzas. OCTAVO AÑO. La amante idolatrada, la esposa querida no es más que una nodriza a quien se conserva por necesidad. NOVENO AÑO. Las cosas continúan así, y el marido busca una Dorila que lo divierta, y la mujer un Tirsi o Damon que la entretenga. DÉCIMO AÑO. A lo mejor de espadas viene la muerte y se lleva a la mujer. El marido llora con los ojos y se alegra con el corazón. El cura gana treinta o más pesos.4 En ese tono irónico, Luis G. Iza apuntó: ¿Pero es bueno que las mujeres casadas tengan un amante? ¿Es digno y noble que engañen a sus maridos y que burlen su fe? ¡Ay! Si eso fuera aceptable, ¿qué sería del honor?, ¿qué sería de la madre?, ¿qué sería de la familia? Os hablo con franqueza: no soy partidario del divorcio, porque creo que ataca la moral y corrompe las costumbres. Los chinos, ese pueblo cuya civilización es para muchos dudosa, se divorcian también, pero por algo que no deja de ser muy importante: porque sus mujeres hablan demasiado o porque son celosas. En este caso sería chino y partidario del divorcio.5

Los planes de gobierno que encauzaron la Revolución Mexicana no contemplaron modificaciones significativas en lo concerniente al matrimonio y su regulación. El deseo de renovación que defendió Madero a través del Plan de San Luis pasaba por la democratización del país, mientras que el Plan de Ayala surgió al calor de la lucha campesina. En el Plan de Guadalupe tampoco se indicó algo al respecto. Fue hasta la derrota de Victoriano Huerta que se empezó a discutir cabalmente el divorcio en México. Algunas voces periodísticas, ante el advenimiento de una nueva legislación, expresaron su opinión acerca de esta polémica figura jurídica: “Con la ausencia cuasi absoluta de sentido moral de la gran mayoría del pueblo mexicano, una ley sobre el divorcio […] daría lugar, creemos, a muchos abusos y se acabaría por engendrar algo así como una anarquía moral entre los individuos”.6 Ciertos gobernantes, intelectuales y algunas organizaciones políticas se habían planteado, años antes, el desafío de cuestionar, en el imaginario jurídico del país, la indisolubilidad del matrimonio. El mismo Benito Juárez, en una carta a Manuel Doblado de 18 de agosto de 1859, expresó: El partido del retroceso, enemigo jurado de la emancipación de los pueblos, en vano nos llamará […] disolutos y libertinos porque, echando abajo rancias

Payno, Manuel, “Memorias sobre el matrimonio”, Sobre mujeres, amores y matrimonios, México, INBA, 1984, pp. 19-31. 5 Iza, Luis G., “Revista de la semana”, La Patria, 12 de febrero de 1882, p. 1. 6 Paz, Ireneo, “Las últimas discusiones parlamentarias”, La Patria, 16 de junio de 1914, p. 2.

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ángel Gilberto Adame López

preocupaciones, retiramos al clero la facultad de celebrar matrimonios, estableciendo a la vez los matrimonios civiles, necesidad imperiosa en el siglo que vivimos. La ley […] de matrimonios civiles, aunque no tan perfecta como la anterior, porque no autoriza a los divorciados a casarse en segundas y terceras nupcias en vida de los cónyuges, se reformará a su debido tiempo, pues ya sabe usted que opino con los revolucionarios del 93, cuyas ideas humanitarias nos cabe la honra de estar planteando en México, a pesar de esos búhos del retroceso que se aferran en negar que la indisolubilidad del matrimonio es una tiranía espantosa. Libertad, libertad en todo y para todos es nuestro programa y hemos de llevarlo a cabo, así nos amenacen con excomuniones, con la muerte y el martirio.7

El 30 de octubre de 1891, el escritor Juan A. Mateos presentó una iniciativa de reformas a la legislación civil que introducía el divorcio vincular, la cual dividió a la opinión pública: Se cree que la institución perjudica principalmente a la mujer, y yo creo que, por lo contrario, nadie sale tan beneficiado como ella. Supongamos el caso, demasiado frecuente por desgracia, de una mujer unida a un hombre brutal. No tiene más recurso que el divorcio, pero no como se practica hoy, es decir, en cuanto a la simple separación de cuerpos, sino en cuanto a la disolución del vínculo. Porque de lo contrario, nada se remedia, sino quizás, en muchos casos, resulta perjuicio mayor. La mujer, separada judicialmente del marido, conforme a nuestras leyes actuales, queda obligada a una viudezcontraria a la naturaleza y a la sociedad, y se ve obligada al concubinato, y tal vez hasta al delito. ¿No es mejor formarle una situación más franca, dejándola en aptitud de dar legítima expansión a sus pasiones, de formar un hogar honrado, tranquilo, próspero, donde encuentre la felicidad en compensación de la amargura que encontrara en el primero?8

Al final, la propuesta de Mateos fue descartada por los juristas más destacados de la época. Años más tarde, el primero de julio de 1906, se publicó en el periódico Regeneración el Programa del Partido Liberal Mexicano. En ese documento, Ricardo Flores Magón discutió los problemas de reconocimiento que padecían los llamados hijos naturales: “Establecer la igualdad civil para todos los hijos de un mismo padre, es rigurosamente equitativo. Todos los hijos son naturalmente hijos legítimos de sus padres, sea que estos estén unidos o no por contrato matrimonial. La ley no debe hacer al hijo víctima de una falta que, en todo caso, sólo corresponde al padre”.9 Esta propuesta también figura en el artículo 13 del mencionado programa, en el que se pro-

Juárez, Benito, Documentos, discursos y correspondencia, selección y notas de Jorge L. Tamayo, México, El Colegio de San Luis, 2006, tomo II, p. 569. 8 El siglo XIX, “Correo de la semana”, El Siglo XIX, 31 de octubre de 1891, p. 1. 9 Flores Magón, Ricardo, “Programa del Partido Liberal Mexicano y Manifiesto a la Nación”, Regeneración, 1 de julio de 1906, p. 3. 7