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LA PANDEMIA DE LA COVID-19 Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN AMÉRICA LATINA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA PANDEMIA DE LA COVID-19 Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN AMÉRICA LATINA Un estudio sobre la fragilidad de las Administraciones Públicas

JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ G. Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional, Universidad Católica Andrés Bello Profesor Invitado, Universidad Castilla-La Mancha Fellow, Harvard Kennedy School

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Hernández G., José Ignacio La pandemia de la covid-19 y el derecho administrativo en América Latina: un estudio sobre la fragilidad de las administraciones públicas / José Ignacio Hernández G. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Tirant lo Blanch, 2022. 405 páginas Incluye referencias bibliográficas. 1. Covid-19 (enfermedad) – Legislación – América Latina. 2. Derecho y covid-19. 3. Derecho administrativo – América Latina – Siglo xxi. 4. Administración pública – América Latina. I. Hernández G., José Ignacio. II. Universidad del Rosario. III. Tirant lo Blanch. IV. Título. 342.088098

SCDD 20

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI Hecho el depósito legal que marca e60 de 1995

UNIVERSIDAD DEL ROSARIO Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 Tel.: 2970200, Ext. 3114 Bogotá, Colombia https://editorial.urosario.edu.co/ ISBN Libro Impreso Universidad del Rosario: 978-958-784-855-7 ISBN epub Universidad del Rosario: 978-958-784-856-4 ISBN pdf Universidad del Rosario: 978-958-784-857-1

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Contenido Introducción .......................................................................................

Capítulo 1 La actividad administrativa derivada de la pandemia de la COVID-19: un ejemplo de derecho administrativo global 1.

El coronavirus y la pandemia del COVID-19: una breve introducción de las causas que han asignado nuevas tareas a las Administraciones Públicas ....................................................... A. Orígenes y evolución de la pandemia. La progresiva intervención pública para contener sus efectos.......................... B. Las intervenciones no farmacéuticas y en especial, las medidas de confinamiento. Sus efectos económicos y sociales. C. A modo de recapitulación: la necesidad de las Administraciones Públicas en el marco de la pandemia ...................... Del Derecho Global al Derecho Doméstico: el rol de las Administraciones Públicas en la pandemia desde el enfoque del Derecho Internacional de los derechos humanos ..................... La Organización Mundial de la Salud y el Derecho Global ..... B. El multilateralismo del derecho a la salud y las fallas en su implementación ................................................................ C. El derecho a la salud: del Derecho Constitucional al Sistema Interamericano de Derechos Humanos frente a la pandemia de la COVID-19...................................................... A modo de recapitulación: el Derecho Administrativo en América Latina y la pandemia de la COVID-19..............................

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Contenido

Capítulo 2 Las técnicas de la actividad administrativa desplegadas en América Latina para atender la pandemia 1.

La actividad administrativa de limitación: el “gran confinamiento” ................................................................................... A. Las medidas de confinamiento al amparo de estados de excepción y la legislación ordinaria .............................. a. Breve introducción al estado de excepción en el América Latina.................................................................. b. La pandemia da la COVID-19, el estado de excepción en América Latina y el principio de legalidad.................. c. La extensión de los estados de excepción y su control jurisdiccional. El ejemplo de El Salvador .................... d. Recapitulación ........................................................... B. El contenido o núcleo esencial de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. La alternancia con técnicas no-coactivas y la economía del comportamiento .............................................................................. C. Recapitulación: el “gran confinamiento” y los riegos a la democracia constitucional................................................. La actividad administrativa prestacional ................................. A. La garantía de acceso a bienes y servicios médicos. En especial, las vacunas. Consideraciones sobre el servicio público y el Estado garante.................................................... a. Breve introducción al concepto de servicio público desde el Derecho Administrativo en América Latina .. b. El Estado garante, los DESCA, el principio de subsidiariedad y menor intervención, y la desigualdad en América Latina ...................................................... c. El Estado garante y las tareas a cargo de las Administraciones Públicas para asegurar el acceso a bienes y servicios esenciales durante la pandemia. En especial, el acceso a las vacunas................................................ B. Las medidas económicas paliativas: la actividad de fomento y la “gimnasia fiscal” desde el principio de transparencia

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Contenido

A modo de recapitulación: el aumento de tareas de las Administraciones Públicas durante la pandemia ..............................

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Capítulo 3 La fragilidad de las administraciones públicas frente a la pandemia de la COVID-19 1.

El “ambicioso” Derecho Administrativo en América Latina y sus fallas en la pandemia ......................................................... A. Los cometidos estatales, el derecho al desarrollo, los estándares de la buena administración y el Derecho Administrativo en América Latina...................................................... B. Las “instituciones ambiciosas” en América Latina y la capacidad estatal para su implementación en el marco de la pandemia. La fragilidad de las Administraciones Públicas. La fragilidad de las Administraciones Públicas como restricción para la promoción del desarrollo inclusivo durante la pandemia................................................................................. A. La fragilidad de las Administraciones Públicas y el cumplimiento de las tareas a su cargo en el Derecho Administrativo transformador............................................................ B. El círculo vicioso de la mala administración y la confianza ciudadana ......................................................................... C. La fragilidad de las Administraciones Públicas en América Latina frente a la pandemia: leviatanes de papel ............... El diagnóstico de la fragilidad de las Administraciones Públicas en América Latina durante la pandemia .................................. A. La fragilidad de las Administraciones Públicas por razones endógenas ......................................................................... B. La fragilidad de las Administraciones Públicas por causas exógenas: los retos del Derecho Administrativo global frente a la pandemia ......................................................... C. A modo de recapitulación: la redención del Derecho Administrativo en América Latina..........................................

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Contenido

Capítulo 4 La reforma de las administraciones públicas y la pandemia de la COVID-19 1.

El punto de inicio: la tesis de la coevolución entre capacidad estatal y desarrollo, y el diagnóstico de las fallas de capacidad estatal ...................................................................................... 2. El rol del centro de gobierno en el Derecho Administrativo de América Latina ........................................................................ 3. Confianza, transparencia y participación ciudadana. La necesaria precaución frente a la tentación autoritario-populista ..... 4. El uso de las tecnologías de la información y de la comunicación ......................................................................................... 5. Inteligencia artificial y economía del comportamiento en la actividad administrativa frente a la pandemia ............................. 6. La centralidad del ciudadano y sus derechos humanos ............ 7. La simplificación administrativa y el rediseño de trámites para la construcción de Administraciones Públicas fuertes.............. 8. La capacitación de los empleados públicos............................... 9. Acuerdos público-privados para la atención de las áreas de limitada estatalidad, procedimientos de procura pública y protección de inversiones............................................................... 10. La legalidad y calidad en la gestión del gasto público y de la deuda pública........................................................................... 11. A modo de recapitulación: la reforma del Derecho Administrativo de América Latina en la postpandemia ............................. REFERENCIAS................................................................................

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Introducción

* La pandemia de la COVID-19, declarada el 11 de marzo de 2020, ha ocasionado una crisis económica global que de manera especialmente intensa ha impactado adversamente en América Latina. Así, la caída económica en la región ha sido considerada como la mayor registrada en un año desde 1821. Además, la región ha registrado cerca del 25% de las muertes por COVID, pese a tener tan solo cerca del 8% de la población1. No es de extrañar, entonces, que la pandemia esté teniendo un profundo impacto en el Derecho Administrativo de América Latina, cuyo futuro dependerá, en buena medida, de las secuelas de la pandemia. La pandemia de la COVID-19 permite recordar que el rasgo distintivo del Derecho Administrativo es su mutabilidad. Esto ayuda a comprender por qué grandes cambios políticos, sociales y económicos han promovido transformaciones en el Derecho Administrativo. Así, la revolución industrial, al elevar las exigencias sociales, derivó en la transformación del Estado Liberal en Estado Social con el correspondiente advenimiento de la Administración Prestacional. En América Latina, estos cambios sociales impulsaron la transformación del constitucionalismo, que comenzó a asignar mandatos de actuación al Estado, y en especial a sus Administraciones Públicas, para la promoción de condiciones equitativas de igualdad, como sucedió con la Constitución de México de 1917. En Estados Unidos, la Gran Depresión impulsó al advenimiento del moderno Estado Administrativo. Todas estas expe-

Puede verse el informe macroeconómico de América Latina y el Caribe de 2021 preparado por el Banco Interamericano de Desarrollo, Oportunidades para un mayor crecimiento sostenible tras la pandemia, Washington D.C., 2021, pp. IX y ss.

José Ignacio Hernández G.

riencias nos permiten afirmar que la pandemia de la COVID-19 impulsará la transformación del Derecho Administrativo en América Latina. Este es el tema del presente libro. Así, debido a su dependencia al Estado, el Derecho Administrativo está en permanente transformación, todo lo cual marca su impronta sobre las Administraciones Públicas, quienes deben actuar con flexibilidad para atender a los cambiantes cometidos públicos. Como resumió Forsthoff2: Cada época de la historia de los Estados produce un tipo propio de Administración, caracterizado por sus fines peculiares y por los medios de que sirve.

Santiago Muñoz Machado ha resumido, de la siguiente manera esta particularidad del Derecho Administrativo3: Frente a la estabilidad de otras disciplinas, un dato muy acusado del Derecho administrativo es su extraordinario apego a la realidad social; esta vinculación le impone la acomodación a las nuevas necesidades y se traduce en un proceso evolutivo constante.

De ello resulta que el Derecho Administrativo es una categoría histórica, pues el contenido de la actividad administrativa es resultado de técnicas de actuación que han surgido y evolucionado en diversas etapas históricas. Para Enrique Linde Paniagua4: El Derecho administrativo es un derecho acumulativo (culminación de una línea pluralista), en el sentido de que ha ido inte-

Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pp. 35 y ss. Muñoz Machado, Santiago, “Las concepciones del Derecho administrativo y la idea de participación en la Administración”, en Revista de Administración Pública N° 84, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1977, pp. 35 y ss. Linde Paniagua, Enrique, Fundamentos de Derecho administrativo. Del Derecho del poder al Derecho de los ciudadanos, UNED-Colex, Madrid, 2009, p. 92.

La pandemia de la COVID-19 y el derecho administrativo en América Latina

grando y desechando técnicas y organizaciones propias y ajenas, heterogéneas e incluso contradictorias.

El dinamismo del Derecho Administrativo responde al rol particular que cumplen las Administraciones Públicas, pues éstas son el instrumento del cual se vale el Estado para la gestión concreta de los cometidos públicos, de lo cual resulta que de todos los Poderes Públicos —en su clásica distinción de Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial— solo a las Administraciones Públicas corresponde la gestión concreta del interés público a través de relaciones jurídico-subjetivas con las personas5. Las Administraciones Públicas, como resumió Sebastián Martín-Retortillo Baquer, se caracterizan por ser un poder en permanente acción para garantizar las cambiantes necesidades sociales6. De allí la observación, de gran arraigo en América Latina, de acuerdo con la cual las Administraciones Públicas se caracterizan por su carácter vicarial, o sea, por su vocación de servicio a los ciudadanos7. Así, las Administraciones Públicas asumen una “actividad continua” (Bielsa)8, o en otros términos, la acción inmediata llevada a cabo mediante la producción de actos jurídicos y operaciones materiales. Para Marienhoff la Administración es9:

Este fue un concepto muy trabajado en la doctrina italiana. Entre otros, véase a Sandulli, para quien la Administración es la actividad mediante la cual se procura la protección del interés general. Cfr.: Sandulli, Aldo, Manuale di Diritto Amministrativo, I, Joveen Editore, Nápoles, 1982, pp. 6 y ss. Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, Instituciones de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2007, p. 89. Rodríguez-Arana, Jaime, Aproximación al Derecho administrativo constitucional, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007, p. 65. Como resume Bielsa, “el Estado no sólo realiza funciones jurídicas, sino de bienestar general que no son legislativas ni judiciales; se trata de la acción administrativa. La Ley crea un servicio público y la Administración pública lo realiza”. Bielsa, Rafael, Derecho administrativo. Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1955, pp. 199 y ss. Marienfoff, Miguel, Tratado de Derecho administrativo, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 65.

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la actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que la integran.

Como observara Héctor Escola, “el interés público siempre debe estar presente, en el sentido que el accionar administrativo, de una manera u otra, debe estar encaminado a su obtención”. En tanto el interés público —que nosotros preferimos calificar como bien común— es siempre cambiante, la actividad administrativa se caracteriza por la flexibilidad, dinamismo y adaptabilidad con la cual bien común debe ser atendido10. El carácter vicarial de las Administraciones Públicas ha resultado más evidente luego de la segunda mitad del siglo XX, con la proliferación de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho y el surgimiento de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), entendidos como derechos prestacionales cuya satisfacción debe ser garantizada por el Estado a través de su actividad administrativa11. Bajo esta concepción, el carácter vicarial de las Administraciones Públicas se identifica con el concepto de bien común de Santo Tomás de Aquino. Así, como explica Juan Carlos Cassagne, el bien se torna común “cuando los individuos se agrupan y actúa el mecanismo de la sociabilidad natural, constituyendo las diversas comunidades, de las cuales el Estado constituye la comunidad perfecta”12.

Escola, Héctor, El interés público como fundamento del Derecho administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, pp. 33 y ss. Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales, Global Law Press-INAP, Madrid, 2015, pp. 17 y ss. Desde la panorámica comparada, vid. Young, Katharine, Constituting economic and social rights, Oxford University Press, Oxford, 2012, pp. 288 y ss. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo. Tomo I, Lexis-Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 42.

La pandemia de la COVID-19 y el derecho administrativo en América Latina

Siguiendo a Pedro José Jorge Coviello, el enfoque del bien común, a diferencia del enfoque centrado en el interés general, realza que lo determinante no es la suma de intereses individuales o carácter cuantitativo, sino el carácter cualitativo asociado a la dignidad humana13. Por ello, como concluye Carlos Delpiazzo, la perspectiva del bien común realza dos características del Derecho Administrativo: la centralidad de la persona y la servicialidad de las Administraciones Públicas14. De esa manera, el bien común puede identificarse como el elemento que legitima la actividad administrativa, no solo para la protección y defensa de la libertad general, sino además para garantizar el acceso equitativo a bienes y servicios considerados esenciales, en especial, por su vinculación con los DESCA. El Derecho Administrativo en América Latina, precisamente, se caracteriza por las complejas tareas que las Administraciones Públicas asumen para garantizar la satisfacción de los DESCA, de acuerdo con el ordenamiento jurídico doméstico de cada Estado y además, de conformidad con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en lo que aquí denominamos “Derecho Administrativo Interamericano”15. En todo caso, como realza la Carta Democrática Interamericana, el bien común no es definido unilateralmente por el Estado, sino que por el contrario debe ser definido y concretado

Jorge Coviello, Pedro, “Una introducción iusnaturalista al Derecho Administrativo”, Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Volumen 13 N° 54, Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar, Curitiba, 2013, pp. 67 y ss. Delpiazzo, Carlos, “Bien común, sociedad y estado”, Revista de Derecho, Año 11, N° 21, Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, 2012, pp. 81 y ss. Este libro parte del estudio comparado del Derecho Administrativo en América Latina, considerando no solo las particularidades de cada ordenamiento jurídico sino además el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Es posible, por ello, afirmar la existencia del “Derecho Administrativo Interamericano”, basado en el estudio comparado de los modelos de América Latina y del Sistema Interamericano, incluyendo en especial la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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a partir de la participación ciudadana abierta y plural. De allí que el bien común, como el fin último de la actividad servicial de las Administraciones Públicas, gira en torno a la dignidad humana, lo que exige que las personas sean sujetos activos en la actividad administrativa de acuerdo con los estándares de la buena administración16. El bien común es, además, cambiante, pues las necesidades humanas y las relaciones sociales están en permanente transformación. Esto exige que la actividad administrativa sea flexible, en el sentido que deberá adaptarse a esas necesidades cambiantes, que según los casos, podrán exigir mayor o menor cúmulo de tareas. Esto explica la mutabilidad del Derecho Administrativo, que se proyecta sobre las Administraciones Públicas, las cuales deben tener capacidad suficiente no solo para atender las necesidades actuales sino también, las necesidades que puedan surgir ante cambios políticos, económicos y sociales. Eso fue lo que sucedió, precisamente, con la pandemia de la COVID-19. ** La pandemia de la COVID-19 es, probablemente, el evento que mayor impacto ha tenido en América Latina en los últimos

El Derecho Administrativo de América Latina no solo se caracteriza por el peso de los DESCA en la actividad administrativa, sino también, en la configuración del proceso de toma de decisiones de las Administraciones Públicas, que debe permitir la participación ciudadana abierta y plural, como se desprende de los artículos 4 y 6 de la Carta Democrática Interamericana. De allí la importancia de los estándares de la buena administración, en tanto éstos realzan el carácter servicial o vicarial de las Administraciones Públicas. La relación entre la Carta y los estándares de la buena administración ha sido puesta en relieve recientemente con ocasión al proceso constituyente de Chile. Véase a Espinoza, Izaskun y Cornejo, Camino, “El derecho a una buena Administración Pública en las Constituciones a propósito del debate constitucional chileno”, en Revista de Derecho Público N° 93, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Chile, 2020, pp. 49 y ss.

La pandemia de la COVID-19 y el derecho administrativo en América Latina

tiempos. Ese impacto, además, fue ciertamente súbito, pues en apenas semanas la región tuvo que adaptarse con rapidez al avance de la enfermedad, todo lo cual elevó las tareas a cargo de las Administraciones Públicas, tareas que fueron aumentando en la medida en que la enfermedad se propagaba en la región, que llegó a ser considerada como el “epicentro de la pandemia”. La flexibilidad del Derecho Administrativo, y la capacidad de las Administraciones Públicas de adaptarse a las necesidades cambiantes, se puso a prueba. Así, el 26 de febrero de 2020 se detectó el primer caso en la región, en Brasil (San Paulo). Poco después, Fernando Henrique Cardozo, Ricardo Lagos, Juan Manuel Santos y Ernesto Zedillo escribían17: La pandemia de COVID-19 es una conmoción inédita, de duración incierta y consecuencias catastróficas que, si no es abordada adecuadamente, podría convertirse en uno de los episodios más trágicos de la historia de América Latina y el Caribe. La supresión de la epidemia debe ser nuestra prioridad principal. América Latina debería centrarse en mejorar sus sistemas de salud, canalizar recursos a hospitales, adaptar temporalmente la infraestructura inactiva y aumentar drásticamente la capacidad de testeo. Todo esto debe hacerse mientras protegemos el bienestar de nuestra gente y la salud de nuestras economías.

La advertencia, lamentablemente, demostró ser cierta. Como resumió la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) el 4 de marzo de 202118:

“Covid-19: La perspectiva latinoamericana”, Project Syndicate, 16 de abril de 2020, tomado de: https://www.project-syndicate.org/commentary/latin-america-confronts-coronavirus-by-fernando-henrique-cardoso-et-al-2020-04/spanish?barrier=accesspaylog “Pandemia provoca aumento en los niveles de pobreza sin precedentes en las últimas décadas e impacta fuertemente en la desigualdad y el empleo”, comunicado de prensa de 4 de marzo de 2021, tomado de: https://www.cepal.org/es/comunicados/pandemia-provoca-aumento-niveles-pobreza-sin-precedentes-ultimas-decadas-impacta

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La pobreza y la pobreza extrema alcanzaron en 2020 en América Latina niveles que no se han observado en los últimos 12 y 20 años, respectivamente, así como un empeoramiento de los índices de desigualdad en la región y en las tasas de ocupación y participación laboral, sobre todo en las mujeres, debido a la pandemia del COVID-19 y pese a las medidas de protección social de emergencia que los países han adoptado para frenarla.

Las Administraciones Públicas de América Latina —como sucedió a nivel global— tuvieron que reaccionar al avance de la enfermedad para garantizar la protección del bien común y, en concreto, el acceso equitativo a los DESCA, especialmente, el derecho a la salud. A tales efectos, las Administraciones Públicas adoptaron dos tipos de técnicas de intervención. En primer lugar, las Administraciones Públicas adoptaron diversas técnicas que limitaron la interacción personal, que en sentido general se denominan “medidas de confinamiento”. América Latina fue una de las regiones en las cuales estas técnicas administrativas limitaron en mayor medida la movilidad personal, de acuerdo con las mediciones sobre las medidas de confinamiento realizada por la Universidad de Oxford19. El alcance de esas me-

La Universidad de Oxford, a través de la Escuela de Gobierno de Blavatnik (BSG), creó una plataforma para hacer seguimiento a la respuesta de los gobiernos frente a la pandemia (COVID-19 Government Response Tracker, “OxCGRT”, que puede consultarse aquí: https://covidtracker.bsg.ox.ac.uk). La medición incluye tres tipos de medidas: (i) medidas de confinamiento; (ii) políticas económicas y (iii) políticas en los sistemas de salud. Esas medidas permiten formular diversos índices, entre ellos, el índice de confinamiento o de rigor (“stringency index”), que mide el alcance de las medidas restrictivas impuestas, no así su efectividad (para los aspectos técnicos, vid. Hale, Thomas, et al., Variation in Government responses to COVID-19. BSG-WP-2020/032, Versión 7.0, septiembre de 2020). Es importante advertir que el índice de confinamiento se basa en el alcance formal de las medidas de restricción, y no en su aplicación ni, en general, la movilidad efectiva de las personas. También existen otros registros de las medidas adoptadas a nivel global. Por ejemplo, puede consultarse el índice llevado por el Fondo Monetario Internacional (Policy responses to COVID-19, en: https://www.

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didas —y en general, de la incertidumbre causada por la pandemia— puede también valorarse a través de la movilidad de las personas. De nuevo, América Latina fue una de las regiones en las cuales la movilidad de las personas se vio más afectada, de acuerdo con estimaciones del Banco Interamericano de Desarrollo20. Estas medidas de limitación debieron ser adaptadas de manera inmediata, con lo cual, no en todos los casos las Leyes establecían la competencia de las Administraciones Públicas para imponer medidas de confinamiento a través de potestades administrativas de ordenación y limitación. Por ello, a nivel global pudo apreciarse el uso expansivo del estado de excepción, lo que aunado a la concentración de funciones en el Poder Ejecutivo, llevó al Derecho Administrativo a ocuparse de insistir en la necesidad de respetar las garantías jurídicas de las libertades públicas afectadas en el marco de los estados de excepción. Las medidas de confinamiento ocasionaron choques internos en la demanda, pero en especial en la oferta21. Junto a ello, la

imf.org/en/Topics/imf-and-covid19/Policy-Responses-to-COVID-19). Asimismo, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) mantiene un registro de las políticas públicas implementadas para atender la pandemia (https://www.oecd.org/coronavirus/ country-policy-tracker/). La organización Assessment Capacities Project (ACAPS) también mantiene un registro de las políticas adoptadas (https://www.acaps.org/projects/covid19/data). Véase el “Tablero de impacto del Coronavirus”, sección “Movilidad de las personas”, en: https://www.iadb.org/es/topics-effectiveness-improving-lives/coronavirus-impact-dashboard. Una herramienta para medir el impacto de la pandemia en la movilidad es proveída por Google LLC (“Google COVID-19 Community Mobility Reports”, en: https://www. google.com/covid19/mobility/). Estas mediciones no consideran el contenido formal de las restricciones impuestas, sino la movilidad efectiva de las personas. Esto es importante pues la movilidad es afectada no solo por las medidas de limitación impuestas por las Administraciones Públicas, sino en general, por la desconfianza generada por la pandemia. Los “choques ” son eventos imprevistos que impactan en la economía, en especial, en la demanda y oferta agregada, de manera favorable o desfavorable. Se trata de fluctuaciones económicas que no responden

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región ha sufrido también choques externos, por los efectos de la recesión en Estados Unidos, China y Europa, así como por la caída del precio de materias primas durante el 2020. La crisis económica generada por la pandemia, además, estuvo incidida por otros factores, como la desconfianza ciudadana y las medidas voluntarias de prevención. Para aliviar los efectos de esos choques, sin comprometer la salud, la región ha venido implementando medidas de apoyo económico, como subsidios directos, a la par que orientó la inversión para fortalecer la capacidad del sistema de salud y la implementación de intervenciones no farmacéuticas (NPI, por sus siglas en inglés) que se orientan a atemperar el alcance de las medidas administrativas de confinamiento22.

a razones endógenas propias del ciclo económico predecible, sino más bien a eventos de caso fortuito o fuerza mayor, que impiden al Estado y a la sociedad civil anticipar tales cambios. Los choques pueden responder a dinámicas domésticas (choques internos) o a dinámicas extranjeras, debido a su impacto en las importaciones y las exportaciones (choques externos). Usualmente el Estado responde a estos choques con políticas que compensan los efectos económicos, con lo cual, choques negativos -caracterizados por la caída del producto interno bruto- suelen derivar en políticas de impulso económico, en lo que se conoce como “políticas contra-cíclicas”. Este concepto es de utilidad para el Derecho Administrativo, en tanto los choques económicos permiten explicar su flexibilidad y mutabilidad, así como el tipo de actividad administrativa que debe adoptarse. Para una introducción a este tema, véase a Mankiw, Gregory, Principles of Economics, South-Western Cengage Learning, Mason, 2012, p. 719. En la región, por ello, junto a una crisis convencional (caída de los precios de materias primas), se registró una crisis no-convencional, causada por las medidas de confinamiento y la desconfianza que la pandemia generó, inhibiendo la oferta y la demanda. Frente a los choques ocasionados por las medidas de confinamiento, no es posible adoptar políticas contra-cíclicas propias de recesiones, pues ellas entrarían en conflicto con las medidas sanitarias de confinamiento. Vid. Nuguer, Victoria y Powell, Andrew, Políticas para combatir la pandemia. Informe macroeconómico de América Latina y el Caribe 2020, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington D.C., 2020, pp. 11-14, así como Blackman, Allen, et al., La política pública frente al COVID-19, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington D.C., 2020, pp. 7-8. De igual manera,