RAFAELA ALBAN
EXIGIBILIDADE E TEORIA DO DELITO UMA RELEITURA DOS ELEMENTOS DO FATO PUNÍVEL
Prefácio Prof. Dr. Juarez Tavares
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Rafaela Alban
EXIGIBILIDADE E TEORIA DO DELITO UMA RELEITURA DOS ELEMENTOS DO FATO PUNÍVEL
SUMÁRIO Prefácio.................................................................................................................... 6 Apresentação ......................................................................................................... 14 Introdução............................................................................................................. 16 1. O Estado Das Coisas: A Atual Percepção Acerca Da Exigibilidade De Conduta Diversa......................................................................... 21 1.1 A Exigibilidade Em Meio À Construção Dos Dogmas Do Direito Penal: Do Positivismo Científico Ao Ontologicismo.................. 21 1.2 O Ontologicismo, O Finalismo, A Exigibilidade De Conduta Diversa Como Elemento Da Culpabilidade E A Inexigibilidade Como Causa De Exculpação Legal E Supralegal........................................... 25 1.3 A Necessidade De Superação Do Embasamento Ontológico Adotado Pelo Sistema Atual: Uma Crítica Aos Dogmas............. 30 1.4 A Exigibilidade De Conduta Diversa Como Princípio Regulativo Em Heinrich Henkel................................................... 40 1.5 Contribuições Doutrinárias Para A Normativização Do Princípio Da Exigibilidade..................................................................... 44 2. Exigibilidade De Conduta Diversa Como Princípio De Direito......................... 49 2.1 Contributos Da Filosofia Da Linguagem Para O Alcance De Uma Maior Racionalidade Jurídica......................................................... 50 2.2 A real função da exigibilidade no ordenamento jurídico: um necessário princípio de direito...................................................................................... 56 2.3 O Caráter Normativo Do Princípio Da Exigibilidade: Superação Da Diferenciação Henkeliana...................................................... 59 2.4 Os Parâmetros De Aplicação Da Fórmula Da Exigibilidade: Limites Ao Controle Social No Estado Democrático De Direito.................. 66 2.5 A Impossibilidade De Substituição Do Princípio Da Exigibilidade Pelo Princípio Da Proporcionalidade: Não Se Trata De “Fraude De Etiquetas”....................................................... 70 3. A Necessidade De Reconstrução Do Conceito Analítico De Crime Em Busca De Uma Maior Racionalização Do Sistema Penal.................. 82 3.1 Imprecisões Dogmáticas E O Imperativo De Revisão Conceitual........... 84 3.2 Referenciais Teóricos Para Uma Concepção Mais Racional..................... 90 3.2.1 As Contribuições De Tomás Salvador Vives Antón: O Conceito Significativo De Ação E A Questão Das Permissões Fortes E Fracas...................................................................... 90 3.2.2 Os Fundamentos De Direito Penal De Juarez Tavares: A Teoria Crítica Do Delito E A Consolidação Da Renúncia À Separação Entre Tipicidade E Antijuridicidade Já Anunciada
Na Teoria Do Injusto Penal..................................................................... 97 3.3 Um Encontro De Perspectivas Através Da Interpretação Principiológica Da Exigibilidade........................................................................................ 107 4. Uma Releitura Do Conceito Analítico De Crime Através Do Princípio Da Exigibilidade De Conduta Diversa............................................ 112 4.1 O Conceito Bipartido De Crime: Crime Como Um Fato Injusto E Culpável.............................................................................. 113 4.2 A Categoria Do Injusto Penal Como Primeiro Elemento Do Fato Punível......................................................................................... 117 4.2.1 Injusto Como Antinormatividade E Antijuridicidade De Uma Conduta: Uma Visão Argumentativa Unitária........................ 117 4.2.2 Inadequação Da Distinção Entre Tipicidade Formal, Material E Conglobante........................................................................ 122 4.2.3 Inexigibilidade Pela Normatividade E Juridicidade: Influxos Do Princípio Da Exigibilidade No Âmbito Do Injusto Penal................................................................................... 125 4.2.4 Injusto E Exigibilidade: A Dupla Função Da Exigibilidade No Injusto Penal........................................................ 148 4.3 A Categoria Da Culpabilidade Como Segundo Elemento Do Fato Punível......................................................................................... 151 4.3.1 Exigibilidade Como Fundamento Da Culpabilidade: Uma Terceira Acepção De Exigibilidade Na Seara Jurídico-Penal.......... 151 4.3.2 Inexigibilidade Como Denominador Comum Das Causas De Inculpabilidade............................................... 158 Conclusão............................................................................................................ 163 Referências........................................................................................................... 170
PREFÁCIO A jovem e brilhante professora RAFAELA ALBAN apresenta ao público brasileiro este seu livro intitulado EXIGIBILIDADE E TEORIA DO DELITO: UMA RELEITURA DOS ELEMENTOS DO FATO PUNÍVEL, que constitui parte substancial de sua tese de doutoramento defendida na Universidade Federal da Bahia, com banca composta por mim e pelos eminentes professores ALESSANDRA MASCARENHAS PRADO (UFBA), SEBASTIAN BORGES DE ALBUQUERQUE MELLO (UFBA), MARIÂNGELA GAMA DE MAGALHÃES GOMES (USP), PAULO CÉSAR BUSATO (UFPR) e FERNANDO GALVÃO (UFMG). O trabalho da autora é bastante original porque, fora dos enunciados formulados desde BELING até os dias atuais, busca estruturar a teoria do delito sob o princípio da exigibilidade. Sob essa perspectiva, portanto, a concepção de delito estará subordinada, desde o momento de sua criação normativa, à condição de que a conduta caracterizada como criminosa possa ser exigível ao autor, tanto no âmbito do injusto quanto na culpabilidade. Embora, por influência do neokantismo e, depois, do finalismo, a exigibilidade sempre tenha sido tratada na culpabilidade, até mesmo como fundamento do poder de agir de outro modo, estava ela também presente em vários outros setores e elementos do delito, e até mesmo em algumas condições de exclusão de pena, como ocorre no delito de favorecimento pessoal, quando o autor do fato seja ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do autor do delito antecedente (art. 348, § 1º, CP). Diz-se, nesse último caso, que a exclusão de pena resulta precisamente do fato de não se poder exigir do autor outro comportamento, em face de seu comprometimento emocional com a pessoa beneficiada por sua conduta. Deve-se acurar que a reconstrução da teoria do delito sob única perspectiva não é uma tarefa que possa ser realizada sem maiores esforços. Toda a teoria do delito pressupõe, de qualquer modo, uma formulação que envolve tanto a norma jurídica, tomada como norma proibitiva ou mandamental, quanto sua possibilidade real de poder regular condutas concretas. O processo de construção de uma teoria do delito é, portanto, ao mesmo tempo um processo epistêmico e axiológico, porque não pode prescindir de um conhecimento sobre os elementos que venham a caracterizar os fatos como objetos de subsunção da norma e nem
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dos juízos de valor decorrentes da própria ordem jurídica. Por isso se diz que o processo de conhecimento não se reduz exclusivamente aos aspectos materiais do fato, portanto, não é um conhecimento puramente empírico, mas se estende também às próprias formas que buscam enunciá-lo. Nesse ponto, desde ARISTÓTELES, o conhecimento passa, necessariamente, por uma instrução, que se desenvolve por meio de formas de compreensão da realidade. O conhecimento seria, assim, um processo de “informação”, ou seja, “de formas” e “por formas”. Do mesmo modo KANT sempre viu o conhecimento humano como um processo constitutivo em que o sujeito impõe certas estruturas formais a um conteúdo material.1 Há, portanto, uma necessária vinculação entre o conhecimento, tomado como razão, e os elementos concretos sobre os quais se estende o processo racional. Sem o respaldo de elementos fáticos, o conhecimento é apenas um vazio, pura abstração. Por isso mesmo, afirmava HEGEL que “o que deve ser é também de fato, é aquilo que só deve ser; sem ser, não tem verdade alguma; é a isso que se atém justamente o instinto da razão”.2 Assim, se sem a existência do fato inexiste razão, pode-se compreender que “o que é racional é real, e o que é real é racional”,3 ou seja, “a tarefa da filosofia é conceber o que é, pois o que é é a razão”.4 Até mesmo a sociologia o fez, quando MAX WEBER cria os chamados tipos ideais ou puros, que não eram tipos reais ou metafísicos ou recortes concretos do mundo, senão formas hipotéticas pelas quais buscava conhecer a realidade e, assim, se acercar da noção de ação social.5 Não fosse o recorte da realidade mediante departamentos epistêmicos ideais, talvez não pudesse ele chegar a seus enunciados mais candentes, como aquele em que demonstra como a burocracia estatal serve ao propósito do poder dominante de construir subjetividades e, assim, manter sua estrutura originária. A teoria do delito, como enunciado, como forma, encerra desse modo uma informação e também um juízo de valor e é, no fundo, uma construção do saber humano. Seria impossível, desse modo, compreender o conteúdo e o sentido do conceito de ação criminosa, como espécie de ação social projetada no mundo da vida, sem considerá-la sob os elementos de uma teoria do conhecimento e daqueles que compõem os valores racionais do direito. As normas penais têm sempre um conteúdo prescritivo, que se destina não 1 2 3 4 5
ARCE CARRASCOSO, José Luis. Teoría del conocimiento (Spanish Edition) (Locais do Kindle 314-317). Sintesis. Edição do Kindle.) HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Phänomenologie des Geites, Berlin: Duncker und Humblot, 1832, III, p. 192. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Principios de la filosofia del derecho, Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 2011, p. 224. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Nota 3, p. 253. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft, 5ª edição, Tübingen: Mohr, 1980, p. 4.
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só a proibir ou mandar uma conduta, como também a servir de fator de orientação dos seus destinatários. Sob esse panorama, o direito penal, como forma de saber, tem como objetivo traçar elementos que possam delimitar o poder de intervenção do Estado. Não teria sentido a elaboração de um número significativo de elucubrações ou teorias acerca dos elementos que caracterizam uma conduta como criminosa se não fosse com o propósito de contenção do poder punitivo. O Estado de Direito, por isso mesmo, deve ser visto, antes de tudo, sob o enfoque de proteção da pessoa humana e de suas relações sociais ou profissionais, ou até mesmo de relações com o próprio poder e não como uma instituição por si mesma. Com isso se possibilita um equilíbrio na relação entre as pessoas, entre pessoa e sociedade, e entre pessoa e Estado. O princípio da legalidade, pelo qual se impõe a obrigatoriedade, em todo Estado democrático, de definir de modo claro a conduta que se quer proibir ou mandar e, também, a cominar as respectivas consequências jurídicas por seu cometimento, corresponde a essa perspectiva de contenção de poder, única forma de se assegurar a realização de uma sociedade livre, justa e solidária. Sob essas condições, devem ser levados em conta, entre outros, dois princípios básicos da convivência: a confiança e a autorresponsabilidade. Pelo primeiro, à medida que o Estado se amolde aos limites traçados legalmente para sua intervenção, se assegura à pessoa a certeza de que vive em um regime democrático, regrado por normas para cuja vigência tenha dado ou podido dar seu consentimento e, por isso mesmo, livre para exercer qualquer atividade dentro daqueles limites normativos. Pelo segundo, eleva-se a pessoa à condição de poder traçar seu próprio destino de vida, de formular ideias e expô-las, de manifestar sua concordância ou inconformismo, de poder eleger livremente seus representantes ou delegados junto ao poder político. Se o Estado atua de forma desregrada ou de modo paternalista, viola o pacto de confiança e degrada a pessoa humana à condição de simples objeto de seus interesses, que serão os interesses dos grupos hegemônicos que o dominam. Quando isso ocorre, não se estará vivendo em um Estado democrático, mas em um Estado de exceção, ainda que nas respectivas constituições perdurem a terminologia, os conceitos e os enunciados democráticos. Uma reconstrução da teoria do delito, como formula a autora, a partir do conceito de exigibilidade, pressupõe, justamente, que os destinatários das normas exerçam suas atividades sob a égide de um Estado Democrático de Direito, o qual deve assegurar a seus cidadãos um significado de transparência em sua política cri-
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minal, de modo que cada pessoa possa emitir um juízo sobre sua própria conduta e projetar uma previsibilidade objetiva quanto aos seus efeitos no mundo jurídico. A construção de um Estado Democrático não é uma obra que se esgote simplesmente em um discurso libertário. Esse discurso precisa vencer também alguns desafios, que são aqueles que emergem dos próprios interesses em conflito. São os desafios civilizatórios que se infiltram na condição humana. No campo do direito penal, a fim de dar sustentação ao Estado democrático será preciso conter, entre outras, duas séries de desafios imediatos: a flexibilização das normas penais e a instrumentalização política da justiça criminal. O direito penal da pós-modernidade, depois que se esvaziaram as relações concretas de poder, que estavam voltadas para o bem-estar social, ou a busca por um fundamento ético para as criminalizações, e se multiplicaram os crimes de perigo de abstrato e as normas penais dependentes de resoluções administrativas, passou a ser um instrumento de gestão de crise. Por outro lado, a interferência do poder político sobre as normas penais conduziu, também, à sua manipulação pela mídia e pelo próprio governo, conforme seus interesses próximos. Faz parte também desse poder político o próprio poder judiciário, que, se não usar sua capacidade de impor freios ou contenção às práticas executivas, irá se deixar instrumentalizar para decidir também conforme seus próprios interesses. Essas duas situações, de instabilidade normativa, de um lado, e de instabilidade política, de outro, configuram as condições de crise do Estado de Direito, que geram, por seu turno, de forma cada vez mais acentuada, a intervenção do sistema penal como puro instrumento de poder. Diante desse quadro, impõe-se a edificação de uma teoria do delito que tenha a capacidade de conter a expansão e o abuso do poder punitivo. Esse é um desafio civilizatório que deve ser respondido com segurança e rapidez, mas cuja resposta, diversamente do que se apregoa, deve ser dirigida à obtenção de uma solução pacífica de conflitos e não como fator de destruição da pessoa. Está claro que a autora, neste trabalho, executa sua tarefa teórica sob uma perspectiva libertária e com o objetivo de conter o poder punitivo. Sob esse aspecto, inclui-se ela, portanto, naquele segmento que ainda acredita que pode desvincular o direito penal das justificativas de processos que apenas causem sofrimento e não felicidade. Esse é um objetivo louvável e, no meu entender, o único que poderá servir para racionalizar o direito penal. O trabalho é dividido em quatro capítulos, nos quais, respectivamente, são expostos os fundamentos gerais, a inserção da exigibilidade no estudo da
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teoria do discurso, a revisitação das categorias tradicionais da teoria do delito sob a perspectiva dessa exigibilidade e, por fim, as conclusões. Em todas as fases de desenvolvimento do trabalho, a autora não perde de vista sua base temática, fazendo ver a necessidade de se ajustarem a ela todos os elementos do delito e também suas concepções teóricas. Pode-se dizer, assim, independentemente de se adotar ou não a tese central da autora, que o trabalho é absolutamente coerente em face de seus fundamentos e objetivos. Toda tese científica, como esta, apresenta inovações significativas e também alguns pontos controvertidos. O filósofo alemão FRITZ HEINEMANN disse, com acerto, que para haver diálogo deve haver controvérsia, única forma de possibilitar a superação da proposição cartesiana do cogito ergo sum para o respondeo ergo sum.6 O ser humano para poder refletir tem que estar disposto a responder às propostas e aos reptos que lhe são apresentados. Por seu turno, as respostas não podem ter origem em sedimentos estáticos, mas justamente nas próprias contradições que intrinsecamente se inserem no tecido social e no mundo das relações. As respostas são, assim, ao mesmo tempo um ato de sobrevivência existencial e um ato político. Essa proposição da filosofia é também encontrada na ciência da história. TOYNBEE, ao investigar os fatores que desencadearam o emergir do estado civilizatório, já acentuava que a ruptura da sociedade primitiva no sentido da evolução não poderia ter por base a raça, as etnias, a cor da pele ou a própria estrutura física, senão as respostas adequadas e criativas aos estímulos e dificuldades da vida prática. Nesse sentido, a civilização só poderia afirmar-se, como tal, à medida que pudesse superar os desafios frente ao predomínio de forças impeditivas de qualquer livre progresso, como o domínio militar, as discriminações, os ataques destrutivos, a escravidão e a opressão racial.7 O estado civilizatório é, assim, um processo de construção gradativa voltado à consecução da própria liberdade e autodeterminação; não é o resultado de qualquer forma de domínio de um povo sobre outro, de eliminação do inimigo, de exploração ou de imposição de sofrimento. Os desafios só podem ser satisfeitos quando se substancializem em benefício da pessoa e não apenas de um grupo, de um país ou de uma nação. Talvez essa característica seja sua principal marca, aquela que viabiliza a concretização de uma sociedade democrática. A sociedade democrática necessita, portanto, de uma nutrição constante em diálogos 6 7
WISSER, Richard. Kein Mensch ist einerlei. Spektrum und Aspekte kritisch-krisicher Antropologie, Würzburg: Königshausen und Neumann, 1997, p. 214. TOYNBEE, Arnold J. A Study of History, renewed by Robert Somervell, Mary Brautaset and Lawrence Toynbee, Oxford: University Press, 1985, p. 274 e ss.
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e suas controvérsias. Não há vida sem controvérsias. Justamente pelo confronto das controvérsias é que se edifica o próprio discurso, de que se vale a autora para afirmar sua tese, em que a formulação jurídica só pode ser legitimada à medida que seus destinatários estejam aptos a procederem à sua crítica contínua no sentido de seu aperfeiçoamento. Independentemente do valor do trabalho, tenho, porém, muitas dúvidas em relação a algumas das proposições da autora. Já dizia o psiquiatra JORGE SALLES que as dúvidas só não existem em estados de absoluta alucinação, nos quais a ilusão substitui a realidade empírica e o sujeito se vê envolto em constante contraste com sua condição humana. Primeiro, em face da eleição da exigibilidade como princípio central da ordem jurídica. Entendo, como ARISTOTELES, por princípio aquilo do qual podem derivar todas as coisas e o qual se basta por si mesmo, sem a necessidade de uma prévia referência.8 À medida que a exigibilidade dependa dos próprios enunciados da ordem jurídica, portanto, se vincule a uma referência inicial, não será princípio, mas sim um critério de interpretação das normas, que pode sofrer inúmeras e variáveis formulações, até porque necessitado também de uma estreita referência empírica. Sem uma referência empírica, aquela do chamado mundo da vida e do contexto em que a pessoa humana realiza todas suas atividades individuais e de convivência, não será possível afirmar que uma conduta é ou não exigível, que um elemento do delito é ou não constituído, que o injusto ou a culpabilidade devam ou não interagir. Como posso, por exemplo, afirmar o direito à legítima defesa, dentro da perspectiva de um direito preponderante, como defende HASSEMER e grande parte da doutrina, subordinando-a à exigibilidade como princípio geral, sem estar acoplado a uma situação de fato que venha a caracterizar o que a doutrina espanhola, seguindo a alemã, chama de racionalidade da defesa. Em face do direito, como se compreende a legítima defesa diante de inimputáveis? É ou não exigível a legítima defesa nesse caso? A resposta adequada não pode ser obtida apenas no plano normativo, senão essencialmente no plano fático. A própria autora se encarrega de demonstrar a relevância de minha dúvida, quando afirma categoricamente que “o princípio da exigibilidade deve ser considerado pelo julgador, impondo uma interpretação do tipo incriminador em conjunto com as peculiaridade fáticas, sistema normativo, ditames constitucionais e valores de uma sociedade plural, multicultural e em constante evolução”. Portanto, a exigibilidade não vale por si mesma, senão em conjunto com os fatos, com o sis8
ARISTOTELES. Metaphysik, Philosophische Schriften, 5, tradução de Hermann Bonitz, revisão de Horst Seidl, Hamburg: Felix Meiner, 1995, p. 88.
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tema normativo e com os valores sociais, daí ser um critério metodológico e não um princípio. Façamos apenas uma digressão: a proteção da dignidade humana é mesmo um princípio, porque independe de fatos, normas e valores. Segundo, tenho minhas dúvidas (sempre tenho dúvidas e são muitas) de fazer uma inserção da divisão entre causas permissivas fortes e fracas, derivada da adoção da teoria significativa de ação do eminente jurista VIVES ANTON. Nunca me conformei com essa alusão na teoria do delito de forças fortes e fracas, cujos termos são empregados pelas ciências naturais. Na física quântica, por exemplo, fala-se de forças fracas, aquelas que explicam os processos de decaimento radioativo; de forças fortes, aquelas que explicam os fenômenos à curta distância ocorrentes no núcleo atômico. A terminologia é fruto de uma medição de intensidade, cujos valores não são normativos, mas sim quantitativos e, inclusive, muito flexíveis. Segundo o físico GÜNTER DEDIÉ, até mesmo na moderna física quântica, a chamada força forte “é extraordinariamente complicada, para cuja teoria, a cromodinâmica quântica, não forneceu até hoje uma solução exata”.9 Se na própria física a referência às forças fracas e fortes é problemática, não deve ser outra a consequência de sua transplantação à teoria do delito, cujos juízos axiológicos interferem na medição da intensidade da afetação do bem jurídico. Em que sentido se poderá dizer que o exercício regular de um direito é uma causa permissiva forte e que o consentimento presumido é uma causa fraca? Até que ponto se poderá afirmar que a simples inserção de causas permissivas no art. 23 do Código Penal as transforma em causas fortes? O poder que se confere ao comandante de uma aeronave, por exemplo, consignado no código internacional de navegação, de prender em sua poltrona um passageiro que esteja pondo em perigo a segurança do voo ou perturbando a tranquilidade de outros passageiros, é uma causa permissiva forte ou fraca? Terceiro, é de difícil sustentação o enunciado da culpabilidade como juízo de reprovação. Ainda que a autora se afaste da teoria finalista, ao propor um juízo de culpabilidade fora dos fundamentos ontológicos, chega à sua mesma conclusão. Para WELZEL, a culpabilidade, diversamente de MEZGER, por exemplo, estava fundada em condições antropológicas que sedimentavam o que ele chamava de liberdade para o ato, quando reconhecia no ser humano a capacidade de autodeterminação em face dos instintos. Sob esse panorama, poder-se-ia até pensar que o agente, como liberto das influências instintivas, pudesse vir a sofrer a imposição de uma reprovação em face de sua conduta concreta. Uma vez que, 9
DEDIÉ, Günter. Die Kraft der Naturgesetze. Emergenz und kollektive Fähigkeiten von den Elementarteilchen bis zu menschlichen Gesellschaft, Hamburg: Tredition, 2014, capítulo 5: Die Atomkerne.
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por outro lado, a culpabilidade está assentada na exigibilidade, e não na liberdade para o ato, não se compreende que o agente tenha que ser reprovado. Vejo de outra forma a questão da culpabilidade. Admito que a exigibilidade possa ser um critério aferidor das circunstâncias que influem na conduta do agente e, assim, possa ser levada em consideração nas causas exculpantes, o que, inclusive, pode até ser vantajosa diante da proposição de ROXIN de as vincular aos fins da pena. Contudo, antes disso, será preciso assinalar que a culpabilidade não é elemento da condição do agente. O agente deve ser tomado como sujeito da conduta para o efeito de verificar se pode, desde logo, ser excluído dos efeitos incriminadores. A culpabilidade é, na verdade, uma qualidade da conduta. Tratar a culpabilidade como qualidade da conduta é a única forma de se proceder à eliminação da culpabilidade de autor e, assim, fundar a construção de uma culpabilidade do fato. Ao buscar-se uma culpabilidade como reprovação se abrem as portas para se confundirem juízos epistêmicos e juízos jurídicos sobre o autor. Nesse caso, a culpabilidade passa a depender não mais de considerações sobre a conduta, tomada em sua acepção jurídica do fato, mas de uma avaliação probatória dos elementos que o vinculem ao autor. Então, todas as indagações vêm se dirigir exclusivamente ao autor, que é posto à prova pelo julgador por sua capacidade de atender ou não à norma. Afinal, como se decide que uma conduta é culpável: pela capacidade do autor de se lhe exigir que cumpra a norma? Ou pelas características do fato, que indicam a impossibilidade de uma atuação conforme o direito? Quem decide essas questões? Essas são indagações candentes da teoria da culpabilidade. Não obstante as divergências, são muitos os pontos de convergência com o trabalho da autora, desde sua crítica ao punitivismo até sua contestação a teorias que, no Brasil, soaram em determinada época como expressão mais atualizada do finalismo, mas que no fundo nada mais eram do que deturpações aligeiradas dos seus enunciados, para o efeito de justificar o sistema de modo ainda mais brutal. Quero, neste momento, parabenizar a autora pelo livro e recomendá-lo, com entusiasmo, à comunidade jurídica, que poderá dele extrair material de alta qualidade para as discussões dogmáticas da teoria do delito. Rio de Janeiro, 12 de setembro de 2020 Juarez Tavares Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Professor Emérito da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
APRESENTAÇÃO Quando Rafaela me apresentou as linhas gerais de seu projeto de tese de doutoramento, a minha primeira reação foi adverti-la de que se tratava de um projeto ambicioso. E foi. Lançou-se ao desafio de tratar a inexigibilidade a partir de uma racionalidade discursiva, interpretando-a como um princípio jurídico, não mais atrelado exclusivamente à ideia de culpabilidade. No caminho que traçou da elaboração do projeto até a defesa de sua tese, foram muitas horas de pesquisa, leitura e debates, até a obra que chega agora à suas mãos, por meio da qual ela se tornou doutora em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Tive a ventura de acompanhar a trajetória acadêmica de Rafaela Alban, que compartilha comigo a curiosidade intelectual sobre culpabilidade, objeto de seus estudos desde a graduação, verticalizando-se na pós-graduação, mestrado e agora no doutorado. No presente trabalho, ela preferiu ir adiante. Ao analisar os tradicionais elementos que compõem o conceito analítico de crime – pelo que denomina princípio da exigibilidade de conduta diversa – ela sai da zona de conforto e procura reorganizar categorias dogmáticas da Teoria do Delito, tendo uma perspectiva humanista como vetor do seu pensamento. O trabalho de Rafaela transita pelas dúvidas, polêmicas e dilemas que pairam sobre a ideia de inexigibilidade e traz novos questionamentos. Sua hipótese de trabalho, mais do que novas respostas, traz novas provocações. Não teve medo de enfrentar posições consolidadas, de compatibilizar marcos teóricos de modo inusual e de apontar fissuras em pensamentos de autores e obras consagradas, não se submetendo aos lugares comuns dos argumentos de autoridade. A sua ideia de injusto penal numa perspectiva da inexigibilidade é original, e procura enxergar a exigibilidade de conduta diversa para além da culpabilidade, apontando incoerências e dificuldades dogmáticas na manutenção, ou ousaria eu dizer, no aprisionamento da inexigibilidade no âmbito da definição do substrato material da culpabilidade, Como seu orientador, por diversas vezes debatemos sobre os rumos da pesquisa e via a desenvoltura com que Rafaela se aprofundava na sua discussão, sem descurar de suas atividades como mãe, advogada e professora.
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Vi Rafaela vencer cada etapa no sentido de trazer uma proposta crítico-discursiva para a modernização desta dogmática, e posso afirmar que o fruto deste trabalho merece todos os encômios, pela qualidade, pelo nível do desenvolvimento e pelo amadurecimento intelectual. Fico feliz que esta obra tenha virado livro. Trata-se do coroamento de um conjunto de estudos que revelam, mais do que a acadêmica, a pessoa. Espero que aproveitem a leitura, assim como o fiz. Salvador, setembro de 2020 Sebástian Borges de Albuquerque Mello
INTRODUÇÃO Após realizar estudo sobre a evolução da culpabilidade e da exigibilidade penal em nível de Mestrado, que contou com revisão bibliográfica dos principais doutrinadores alemães e resultou na publicação do livro “Exigibilidade de conduta diversa no pós-finalismo”, o interesse pela dogmática penal, despertado desde a graduação em Direito e intensificado em nível de pós-graduação stricto e lato sensu, se tornou ainda mais latente. De fato, no Mestrado em Direito, a tarefa era significativamente mais simples: identificar o surgimento das discussões dogmáticas acerca da exigibilidade de conduta diversa e revisar as conclusões das principais percepções teóricas desenvolvidas, com o escopo de defender a presença de uma infravalorização do seu âmbito de incidência e de sugerir o reconhecimento de um princípio de direito, que precisaria ainda ser estudado e normatizado. Considerando a profundidade das pesquisas iniciadas nos últimos anos e o natural amadurecimento de ideias, a escolha do tema da pesquisa para as investigações de doutoramento, logicamente, precisou levar em consideração as experiências já traçadas e a vontade de dar continuidade à pesquisa para revisitar categorias centrais do discurso jurídico-penal moderno, especialmente no âmbito da polêmica Teoria do Delito. Em verdade, a empreitada, em plano de Doutorado, não poderia ser diferente: estabelecer “Uma releitura do conceito analítico de crime através do princípio da exigibilidade de conduta diversa”1. As inquietudes acadêmicas pessoais, associadas à experiência docente e às incansáveis indagações de alunos em cursos de graduação e pós-graduação, culminaram numa profunda – e muitas vezes discutida – reflexão acerca do sistema jurídico-penal e da necessidade de materialização de uma proposta crítico-discursiva para a modernização desta dogmática. Para realização do desafio lançado, como marco teórico, num primeiro momento, são utilizados questionamentos pontuais de Heinrich Henkel associados a construções filosóficas de Jürgen Habermas e Klaus Günther para verificação da real função da exigibilidade e, num segundo momento, ponderações e reformulações de Tomás Salvador Vives Antón e Juarez Tavares, já para a construção da proposta dogmática a ser apre1
Título original da tese de Doutoramento defendida em 09/08/2019.
INTRODUÇÃO
sentada nas próximas páginas2. O motivo para tantas inquietudes acadêmicas de uma apaixonada pelas discussões dogmáticas do Direito penal nem precisaria ser justificado, pois o “estado da arte” na Teoria do Delito é conhecido e realmente precisa ser alterado: o isolacionismo científico brasileiro é inquestionável, especialmente em face da adoção de uma dogmática penal – já submetida a tantos ajustes e adequações, com ou sem respeito à reserva legal –, que, quase paralisada num Código Penal de 1940, se encontra avulsa às mutantes relações sociais, constituindo, portanto, uma fórmula claramente ilegítima e fadada a arbitrariedades. Ocorre que, como cediço, não obstante o flagrante atraso legislativo brasileiro, modernos estudos doutrinários já demonstraram que a ideologia constitucional e o compromisso com os princípios do Estado de Direito impõem que a pessoa do autor seja elevada ao principal plano no Direito penal, o que demanda uma forçosa reorganização do sistema jurídico-penal, ancorada no afastamento da marginalização da subjetividade humana, no reconhecimento das características da sociedade moderna – comunicativa e plural – e na necessidade de fornecimento de um mínimo de racionalidade legislativa e jurisdicional. Noutras palavras, a justificativa da pesquisa é o reconhecimento do imperativo de racionalizar discursivamente pressupostos interpretativos e categorias essenciais do sistema jurídico-penal; de reaprender as bases interpretativas do Direito penal e de sua dogmática; de levar à sério o compromisso de legitimar uma construção democrática e de exigir uma aplicação jurisdicional justa no âmbito penal, que coloque, em primeiro plano, a subjetividade humana. Por tudo isso e diante de tantas necessidades, entre o exame de pontos e contrapontos, a pesquisa tem um objetivo geral preciso, que pode ser assim sintetizado: a partir de algumas ponderações da Teoria do Discurso, apresentar o caráter principiológico da exigibilidade de conduta diversa – até então considerada como terceiro elemento da culpabilidade penal – e a consequente possibilidade de sua utilização para uma reestruturação do conceito analítico de crime tradicionalmente defendido, no sentido de conceder uma maior – jamais completa – racionalidade jurídica. Pelos motivos apontados, após breve revisão bibliográfica, é utilizado um método dialético para responder a duas indagações, que funcionam como ob2
Note-se que os referidos autores não dialogam e tampouco, em alguns casos, partem de premissas similares para na construção teórica. Todavia, são extraídos pontos específicos de cada uma dessas contribuições dogmáticas na construção da revisitação dogmática proposta, que não representam qualquer incompatibilidade ou um sincretismo metodológico.
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jetivos específicos desta pesquisa: a) seria possível fornecer à exigibilidade um conceito valorativo (de princípio normativo), abonando a ideia de que a mesma é a verdadeira medida de toda a responsabilidade, derivada de uma consciência jurídica unânime3, uma vez que a contrariedade normativa depende da inserção do sujeito no marco da relação social?; b) a exigibilidade, ao ser dissociada da condição de mero elemento da culpabilidade, poderia contribuir para uma reformulação sistêmica jurídico-penal, exercendo uma função especial diversa no conceito analítico de crime, de modo a evitar as incompatibilidades dogmáticas que já foram reconhecidas doutrinária e jurisprudencialmente? Com o escopo de conceder respostas – aparentemente coerentes – aos questionamentos acima apontados, o estudo materializado nas próximas páginas é dividido em quatro capítulos, que apresentam, desde o estado atual das coisas, até as implicações práticas da revisão sistêmica proposta, a fim de demonstrar a relevância do estudo efetuado. Na divisão metodológica, o primeiro capítulo é reservado para a exibição da atual percepção acerca da exigibilidade de conduta diversa (de elemento da culpabilidade penal nas teorias normativas neokantianas a princípio regulativo na teoria de Heinrich Henkel) e das principais contribuições doutrinárias – vastamente difundidas ou não – na identificação das falhas dos dogmas absolutos do positivismo científico, jurisprudência dos valores, ontologicismo e funcionalismo. No segundo capítulo, a antítese é indicada através da apresentação, sob a perspectiva da Teoria do Discurso, especialmente na vertente de Jürgen Habermas e Klaus Günther, da exigibilidade de conduta diversa como um princípio, de larga incidência num ordenamento jurídico, que, associado ao modelo de Estado Democrático de Direito, precisa estar limitado pela ideia – sempre plural e dinâmica – de justiça. Confere-se à exigibilidade, desta forma, a condição de princípio formal, de critério hermenêutico que serve como parâmetro de realização de outras normas jurídicas ao contribuir para a leitura destas através de diretrizes associadas a uma noção de exigibilidade social e discursiva. Com efeito, uma vez proporcionada uma nova natureza jurídica para a exigibilidade de conduta diversa, o terceiro capítulo é direcionado à indicação da necessidade de revisitar categorias centrais da dogmática penal e reformular o conceito analítico de crime, com vistas a alcançar uma maior racionalização do 3
Expressão utilizada por Fernanda Palma para referir-se à exigibilidade, tendo em vista a sua vinculação com a ideia de censurabilidade (obrigatoriedade), inerente ao Direito e a qualquer sistema de normas jurídicas.
INTRODUÇÃO
sistema jurídico-penal. Deste modo, após exame de ponderações efetuadas por Tomás Salvador Vives Antón e Juarez Tavares – com suas claras distinções metodológicas –, são apontadas as características essenciais que precisam estar presentes num modelo dogmático aparentemente compatível com a natureza principiológica concebida à exigibilidade e ao imperioso reconhecimento do caráter comunicativo da sociedade e de qualquer sistema jurídico que objetive regulá-la. Após teses e antíteses, surge, somente no quarto capítulo, a síntese da pesquisa: é efetuada uma releitura do conceito analítico de crime através do princípio da exigibilidade de conduta diversa, com a finalidade de reorganizar categorias que, reconhecida e inquestionavelmente, são compostas por elementos absolutamente incompatíveis com os fundamentos do Direito penal e suas próprias características essenciais. Assim, visando compatibilizar norma jurídica e realidade social, lei penal e jurisprudência, bem como respeitar a subjetividade humana, uma nova fórmula é apresentada para o estudo sistemático do conceito de crime. Desconstruindo a relação intrínseca tradicional entre os conceitos de exigibilidade e culpabilidade, o crime passa aqui a ser concebido como uma conduta injusta e culpável, por meio de uma bipartição analítica entre os elementos relativos ao fato e aqueles relacionados ao juízo de reprovação pessoal. Usando as palavras de Juarez Tavares, a revisitação e inovação sistêmica é aqui traçada “sob a perspectiva de que o Direito penal, em vez de se alimentar das desgraças e dos sofrimentos, deve servir de instrumento de proteção da pessoa diante do Estado”4. A revisão dogmática é efetuada, portanto, sob o imperativo de afastar o risco do manto dos valores de uma “maioria” representativa, esmagar ou oprimir as “minorias” que igualmente compõem uma sociedade moderna. Almeja-se, com isso, não a mera revisitação de temas já debatidos, tampouco a inconcebível estipulação de uma “fraude de etiquetas” ou a apresentação de uma completa e definitiva reestruturação ao sistema jurídico-penal (o que seria por demais pretensioso). Pretende-se, muito mais, a garantia da vigência dos princípios constitucionais (limitadores do dever de punir do Estado), do que a elaboração de mais um sistema penal. Por isso, apesar do objetivo da pesquisa não ser simples, o mesmo é perfeitamente tangível. Explique-se: aspira-se apresentar, nas páginas que seguem, uma possível antítese à tese tradicionalmente defendida sobre “Exigibilidade e Teoria 4
TAVARES, Juarez. Fundamentos de Teoria do Delito. 1.ed. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p.11.
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do Delito”, a fim de que seja viável rediscutir dogmas e defender propostas alternativas àquela estipulada como atemporal e inquestionavelmente válida, apesar de incongruente em si e claramente incompatível com a subjetivação humana e com as constantes mudanças da plural realidade social. Importante ressaltar, entretanto, que, apesar da proposta aparentemente ter ampla proporção e ser dividida em quatro capítulos – que perpassam por temas relativos à Filosofia, Teoria do Direito e Direito penal –, a intenção é que seja apresentada de forma precisa e clara, com a profundidade estritamente indispensável ao que está sendo proposto. Isso porque, na ótica desta pesquisadora, não se mostra adequado – nem mesmo necessário –, em tese de doutoramento, realizar uma densa revisão bibliográfica ou uma vasta apresentação da história do Direito penal, tendo em vista que, além de incompatível com a própria natureza do tipo de trabalho acadêmico, há muito tempo já foi suplantada a veneração por volumes enormes que condensam mais citações do que uma efetiva construção doutrinária. Registre-se que reconhecer a necessidade de modernização e racionalização do Direito penal não é uma tarefa difícil, assim como não o é a empreitada de criticar os modelos que já foram propostos, amplamente divulgados e debatidos. Por outro lado, apresentar um modelo alternativo ao tradicionalmente defendido, além de obviamente despertar posicionamentos antagônicos, sempre foi – e continuará sendo – uma porta aberta para as críticas (acompanhadas ou não de sugestões), que, sem dúvida, instigarão os debates, motivarão a continuidade dos estudos dogmáticos e, principalmente, contribuirão para uma constante – e sempre necessária – evolução do sistema jurídico-penal.