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FEDERACIÃ“N Y REFORMA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FEDERACIÓN Y REFORMA

Francisco Caamaño

tirant lo blanch Valencia, 2020

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Francisco Caamaño

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1090-2020 ISBN: 978-84-1355-369-6

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Para Marcos "Na fasquía dos barcos anónimos postos a flote pola madrugada..." (Manuel Antonio, Travesía, 1928)

ÍNDICE Una explicación introductoria..................................... 13 Capitulo I El arreglo constitucional del que no se habla........................................................................... 15 1. Una ensoñación: Silencios e indefiniciones constitucionales.................................................. 17 2. Federalistas sin federación................................... 29 2.1. Generaliza que algo queda...................... 31 2. 2. Blanco o negro, lo que importa es que cace ratones............................................... 35 2.3. El patriotismo constitucional y otros sucedáneos................................................. 38 3. Lo que no tiene y necesita la Constitución de 1978 ................................................................... 40 3.1 Federalistas y confederales.......................... 43 4. ¿Cómo reconocer la igualdad de los distintos?.... 51

Capitulo II Nosotros los pueblos ................................ 57 1. Los pueblos de la constitución....................... 59

2. La irreversibilidad del pacto federal y el derecho de bloqueo a la reforma.................... 66 3. Sobre el orden de prelación entre constitución y estado ..................................... 79 3.1. Hacer constitución por defecto. Sobre la reforma congruente y los límites implícitos.................................................. 80 3.2 ¿Primero el estado y después la constitución?............................................. 88

Capítulo III Las tablas que aparentan ley........................ 97 1. Presupuestos para un punto de partida........... 99 2. El “fundamento místico de la autoridad”....... 107 3. La hermenéutica de la última palabra: blindar el código fuente................................. 110 4. La alegalidad como estrategia de activismo político........................................................... 117

Capítulo IV ¿Derecho constitucional del enemigo?.... 135 1. Aquellos que renunciarían a la libertad esencial…....................................................... 137 2. Se cierra la constitución abierta...................... 139 3. La democracia constitucional y sus aporías.... 149

4.Democracia agregativa vs. democracia deliberativa.................................................... 157 5. La reforma de la Constituciรณn de 1978: democracia deliberativa y exceso de constituciรณn.................................................... 162 6. La razรณn emocional y el federalismo imposible........................................................ 165

BIBLIOGRAFร A.................................................................. 171

Una explicación introductoria A veces, es bueno luchar contra molinos de viento. La derrota está asegurada. Pero tan extraña y suicida acción sirve, cuando menos, para poner de manifiesto que los gigantes solo son seres imaginarios. Apuntar que algunos de los argumentos utilizados en nuestro país en relación con la reforma de la Constitución son sombras agigantadas tras las que se esconden no pocos temores y debilidades, nunca servirá para promover una España federal. Pero, acaso, pueda resultar útil para hacernos comprender que nos enfrentamos a impedimentos mucho más humanos de lo que, a menudo, se nos cuenta. La pasión política y el populismo constitucional están ensombreciendo los más sosegados espacios de reflexión académica. Detrás de cada interpretación constitucional se encuentra una calculada y paralizante prudencia. Se desvía la mirada hacia el muro de las grandes razones o hacia el de las lamentaciones -cada uno tienen el suyo- para no contemplar cómo se desmoronan importantes principios del derecho sobre los que, desde la modernidad, hemos organizado la convivencia. La desigualdad económica y social, el resurgir emocional de los nacionalismos -de estado y contra el estado- el sueño zurcido de Europa, son marcas de fracasos colectivos que han debilitado la confianza en las instituciones y la capacidad legitimadora de la deliberación.

Este libro nace de una preocupación, que se hizo molestia allá por el año 2013. Desde entonces, ha ido dejado su huella en diversas publicaciones. Su fundamento más directo se encuentra en cuatro artículos que, por su especial unidad temática, he reunido, ordenado y actualizado, en ese libro, con el fin de dotarlos de una sistemática común.

El Capítulo primero, fue publicado en el número 10 de Fundamentos. El segundo Capítulo fue mi aportación personal a un proyecto de investigación internacional dirigido por el profesor Benito Aláez de la Universidad de Oviedo. El Tercero tiene su precedente en el capítulo inicial del libro Cataluña en Proceso que escribí por invitación de sus editores, y en el que se exponen algunas conclusiones alcanzadas en un proyecto de investigación llevado cabo en el ámbito de la ciencia política con participación de profesores de diversas universidades españolas. El último capítulo tiene su origen en mi intervención en una Jornada organizada por la Fundación Coloquio Jurídico Europeo y, con algunos cambios, y de forma más extensa en otra Jornada promovida en el año 2019 por la Escola Galega de Administración Pública sobre la reforma constitucional. A los participantes nacionales e internacionales de los citados programas de investigación y a los asistentes a las jornadas en las que tuve la oportunidad de exponer algunas de mis ideas, mi agradecimiento más sincero por los debates sostenidos, las sugerencias y las críticas recibidas.

CAPITULO I

EL ARREGLO CONSTITUCIONAL DEL QUE NO SE HABLA

El arreglo constitucional del que no se habla

1. Una ensoñación: Silencios e indefiniciones constitucionales. Supongamos que el art. 168 CE no existe o que ha sido modificado. Supongamos, asimismo, que concurre una circunstancia a día de hoy difícil de imaginar: que representantes de fuerzas políticas distintas acuerdan abrir, con voluntad cierta, un diálogo acerca de la Constitución española de 1978 y su reforma. Es mucho suponer, pero sólo en un horizonte como el descrito pueden cobrar cierta utilidad algunas de las reflexiones contenidas en este pequeño libro. En él, me propongo exponer los argumentos por los que, a mi juicio, España debe dotarse de una constitución federal y rebatir la posición de quienes, para negar la conveniencia de ese cambio, sostienen que, de facto, ya la tiene, sin que, por tanto, se requiera modificar los límites que, en su precisa imprecisión, configuran el llamado estado de las autonomías, cuya imagen maestra y acabado terminal tendría cobijo en algunos de los fundamentos/recordatorio de la STC 31/2010 (Estatuto de Cataluña). Toda constitución aspira a ser la ordenación jurídica de un proyecto político de convivencia. En los procesos constituyentes tan importante es lo que se expresa por escrito como aquello que se silencia: lo que se incluye, como lo que se excluye. Una y otras decisiones son condición para alcanzar el acuerdo final. Con el permiso de Wittgenstein (1921)1, 1

Tractatus logico-philosophicus. En castellano, puede verse la edición de Ti-

Francisco Caamaño

podríamos decir que la constitución también es una forma de delimitación entre lo decible y lo indecible. La clásica distinción de Bryce (1905)2 entre constituciones escritas y no escritas peca de ingenua. En toda constitución hay ausencias deliberadas y acuerdos tácitos que impresos no sobrevivirían un solo día. La “libertad negativa”, los pactos de silencio desempeñan un papel destacado en la formación de consensos básicos. Cuando la necesidad de constitución, es decir, el interés por articular un nuevo marco de convivencia democrática, es el objetivo común y prioritario de todos los actores, el abandono deliberado y sutil de un particular asunto es una forma inteligente de superar los desencuentros. Se acuerda no acordar y, ese silencio que se convierte en aplazamiento y ausencia provocada de pronunciamiento expreso (“constitucional abeyances”3) también es parte de la decisión constituyente. Stephen Holmes que ha estudiado este efecto en relación con la constitución de los Estados Unidos de América, alcanza la siguiente conclusión: ”Absteniéndose de hablar sobre una cuestión sensible podemos conseguir formas de cooperación y asociación que de otro modo serían inalcanzables” (…) La libertad negativa «privatiza» ciertas cuestiones, suprimiéndolas de la lista de los problemas que deben resolverse políticamente”4. rant lo Blanc, Valencia, 2016. 2

Bryce, James (1905), “Flexible and Rigid Constitutions”, ed. castellano, Constituciones flexibles y constituciones rígidas, CEPC, Madrid, 2015.

La expresión es de Michael Foley, en su conocido The Silence of Constitututions: Gaps, “Abeyances” and Political Temperament in the Maintenance of Government, London, New York, Routledge. 1989.

Sthefen Holmes, “Gags Rules of The Politics of Omission”, en Constitucionalism and Democracy, John Elster and Rune Slagstad (coords.), 1988, pp.

El arreglo constitucional del que no se habla

A nadie se le oculta que cuando el proceso constituyente comprende comunidades de base territorial con una población que participa mayoritariamente de una identidad colectiva propia y diferenciada, una de esas cuestiones (acaso, la cuestión por excelencia) es la relativa a cómo articular la igualdad común, presupuesto de todo estado, gestionando la diferencia (e pluribus unum). Es cierto que el proceso histórico de construcción del estado democrático y de derecho ha allanado en muchos casos esa complejidad inicial. En términos evolutivos es una falacia sostener que la nación precede al estado. Más bien ha sido el largo proceso de construcción del estado (la delimitación de fronteras, la formación de un ejército, la ordenación del territorio, la creación de una hacienda pública, la unificación de mercados y la supresión de barreras arancelarias internas, el establecimiento de una moneda…) y la progresiva incorporación de símbolos (el himno, la bandera, los mitos…) y tareas al espacio público (la educación, en tanto que formación en valores compartidos, el reconocimiento de derechos de ciudadanía, la existencia de una representación política común…) los que han generado un sentimiento de adhesión al proyecto compartido. La nación se forja en la medida en que lo hace el estado “como refuerzo comunitario de la ciudadanía individual, legitimador del esfuerzo jurídico, fiscal y bélico exigido a las poblaciones (…) De este modo, el proceso de articulación del estado liberal se dobla con el proceso de construcción nacional: no es la Nación la que 19-58, Cambridge University Press.

Francisco Caamaño

segrega un Estado propio, sino el Estado el que conforma su Nación”5. Ahora bien, en ese lento y dispar proceso hubo estados con una capacidad nacionalizadora mayor que la de otros, bien por la eficacia transformadora de sus políticas públicas (Francia sería el principal ejemplo), bien porque habilitaron fórmulas constitucionales que, acomodando en origen la diferencia, lograron sinergias en favor del proyecto común, como es el caso de las grandes federaciones territoriales (EEUU, Brasil, Argentina, Australia…). Junto a ellos, hubo otros, muchos menos, en los que ese proceso de conformación fue, por distintas causas, débil e incompleto (Reino Unido, Bélgica, Canadá, España), hasta el punto de que, con el paso del tiempo, la condición democrática de tales estados se ha hecho depender del obligado reconocimiento interno de una pluralidad indentitaria territorialmente asentada6. Esa vinculación democracia/reconocimiento, que implica una aceptación condicionada de lo común y, en consecuencia, un delicado sistema de lealtades políticas superpuestas, conduce 5

R. Máiz, “El dios mortal.¿Implica la globalización una progresiva desaparición de los estados?”, Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, año 19, núm. 37. Primer semestre de 2017, cit. en págs. 29 y 30.

España es fiel reflejo de esa afirmación. En los dos únicos períodos democráticos de su historia la llegada de la democracia vino acompañada del necesario acomodo de los sentimientos nacionales internos. Así ocurrió con la Constitución de 1931, precedida por el Pacto de San Sebastián entre republicanos y nacionalistas vascos, catalanes y gallegos; y así aconteció en los prolegómenos de la Constitución de 1978 en la que los ciudadanos se unieron bajo un mismo y significativo lema: “libertad, amnistía y estatuto de autonomía”.