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LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/indexphp/editorial/procedimiento deselección-de-originales

LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO Adaptado al Texto Refundido de la Ley Concursal (Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo)

EDUARDO AZNAR GINER Abogado. Administrador Concursal. Socio Director de Aznar & Mondéjar Abogados Socio de Azpal Administraciones Concursales

tirant lo blanch Valencia, 2021

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Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

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A Julia Aznar Nebot, mi niña, mi princesa, con todo mi cariño y amor en estos turbulentos, imprevistos y dolorosos tiempos, que no merece soportar, realmente nadie lo merece, pero que afronta con firmeza, serenidad, tenacidad y bondad.

Contenido I. INTRODUCCIÓN. JUSTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN EN INTERÉS DEL CONCURSO....................................................................................................... 11 II. PRESUPUESTO PARA LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. ESPECIAL REFERENCIA AL “INTERÉS DEL CONCURSO”............................................ 15 II.1. PENDENCIA DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL.............................. 15 II.2 RESOLUCIÓN EN INTERÉS DEL CONCURSO Y ¿FALTA DE CUMPLIMIENTO? DE LAS OBLIGACIONES RECIPROCAS ¿PENDIENTES? A CARGO DE LAS PARTES..................................................................... 16 II.3. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO REQUIERE QUE ASÍ LO EXIJA EL INTERÉS DEL CONCURSO.................................................................. 46 III. LEGITIMADOS PARA INSTAR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO................ 71 IV. ¿EXISTE UN PLAZO PARA INSTAR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO?........ 79 V. CAUCE PROCEDIMENTAL............................................................. 85 V.1. ¿RESOLUCIÓN SIN INTERVENCIÓN JUDICIAL?................................ 85 V.2. EXISTENCIA DE ACUERDO ENTRE LAS PARTES................................ 86 V.3. INEXISTENCIA DE ACUERDO ENTRE LAS PARTES............................ 94 V.4. CARÁCTER DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL RESOLVIENDO EL CONTRATO......................................................................................... 101 VI. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN........................................................ 103 VI.1. CRÍTICA AL PAGO DE LAS RESTITUCIONES E INDEMNIZACIONES CON CARGO A LA MASA.................................................................... 106 VI.2. ¿PROCEDE SATISFACER LAS RESTITUCIONES E INDEMNIZACIONES CON CARGO A LA MASA TANTO EN LA RESOLUCIÓN DE MUTUO ACUERDO COMO EN LA ACORDADA POR EL JUEZ CASO DE DISCREPANCIA?................................................................................ 108 VI.3. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN................................................................ 109 VI.3.1. EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA...................... 109 VI.3.2. RESTITUCIÓN DE LAS PRESTACIONES................................ 110

Contenido

VI.3.3. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS........................ 118 VI.3.4. UNA ÚLTIMA CUESTIÓN, ¿CUÁNDO SE HARÁN EFECTIVA LA RESTITUCIÓN DE PRESTACIONES E INDEMNIZACIÓN?. 132 VII. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................... 133 VIII. FORMULARIOS......................................................................... 137 I.- ACUERDO CONCURSADO/PARTE IN BONIS/ADMINISTRACIÓN CONCURSAL SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO................................................................................. 137 II.- ESCRITO SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO Y SOLICITUD DE HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE LA MISMA............................................................................................... 139 III.- ESCRITO DE LA PARTE IN BONIS SOLICITANDO AL JUZGADO FIJE PLAZO PARA LA QUE LA CONCURSADA OPTE POR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO.................... 140 IV.- ESCRITO DE LA PARTE IN BONIS AL CONCURSADO INQUIRIÉNDOLE SI OPTA POR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO........................................................................................ 142 V.- ESCRITO SOLICITANDO LA COMPARECENCIA A QUE SE REFIERE EL ART. 165.2 TRLC........................................................................... 143 VI.- DEMANDA SOLICITANDO LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL EN INTERÉS DEL CONCURSO..................................................................... 145 VII.- AUTO DECRETANDO LA RESOLUCIÓN DE CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO................................................................................. 148 VIII.- DEMANDA SOLICITANDO LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL EN INTERÉS DEL CONCURSO TRAS COMPARECENCIA FALLIDA QUE SEÑALA EL ART. 165.2 TRLC............................................................. 150

I. INTRODUCCIÓN JUSTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN EN INTERÉS DEL CONCURSO El viejo art. 61.2, primer párrafo, LC, establecía que la declaración de concurso, por sí sola, no afectaba a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que estuviese obligado el concursado, se realizarían con cargo a la masa. La citada norma sentaba un principio básico que era consecuencia de la regla que proclamaba el también derogado art. 44.1 LC, la continuación de la actividad empresarial de la concursada. Por ello, era lógico que el concurso, en si mismo, no afectara a la vigencia de los contratos con obligaciones reciprocas pendientes de vencimiento. Sin perjuicio de ello, el art. 61.2 LC establecía en su párrafo segundo, una excepción a dicho principio general: la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podía solicitar la resolución del contrato si lo estimaba conveniente al interés del concurso. El letrado de la Administración de Justicia debía citar a comparecencia ante el juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictaba auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciaban por los trámites del incidente concursal y el juez decidía acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procediesen y la indemnización que hubiese de satisfacerse con cargo la masa. Cuando se trataba de la resolución de contratos de arrendamiento financiero, y a falta de acuerdo entre las partes, con la demanda incidental se exigía acompañar tasación pericial independiente de los bienes cedidos que el juez podrá tener en cuenta al fijar la indemnización. Este remedio resolutorio, la llamada resolución de determinados contratos en interés del concurso en la actualidad y tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), se regula en su art. 165 TRLC. En efecto, el art. 158 TRLC, de manera similar a su predecesor art. 61.2, primer párrafo LC, establece que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendien-

Eduardo Aznar Giner

tes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Ambas partes deberán ejecutar las prestaciones comprometidas, siendo con cargo a la masa aquellas a que esté obligado el concursado. Y el art. 165 TRLC, titulado “resolución judicial del contrato en interés del concurso”, establece, apartado 1, que aunque no exista causa de resolución, el concursado, en caso de intervención, y, la administración concursal, en caso de suspensión, podrán solicitar la resolución de cualquier contrato con obligaciones recíprocas si lo estimaran necesario o conveniente para el interés del concurso. Continua el citado art. 165 TRLC, apartado 2, señalando que antes de presentar la demanda ante el juez del concurso, las personas legitimadas podrán solicitar al Letrado de la Administración de Justicia que cite al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato a una comparecencia ante el juez del concurso. Celebrada la comparecencia, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. Si hubiere discrepancias, cualquiera de los legitimados podrá presentar demanda de resolución conforme a lo establecido en el apartado anterior. Finalmente, apartado 3, art. 165 TRLC, la demanda de resolución se tramitará por los cauces del incidente concursal. El juez decidirá acerca de la resolución solicitada acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa. Si el contrato a rescindir fuera de arrendamiento financiero, a la demanda se acompañará tasación pericial independiente del valor de los bienes cedidos, que el juez podrá tener en cuenta para fijar la indemnización. Como puede observarse, el contenido del nuevo art. 165 TRLC es similar a su precedente art. 61.2 in fine LC, introduciéndose en la nueva norma una mejora de su redacción tendente a actualizar la terminología, y aclarar ciertos aspectos de carácter eminentemente procesal.1 Aunque lo cierto es que alguno de estos retoques oscurecen, embarran y dificultan su entendimiento, tal y como expondré en otros pasajes de este libro. De esta forma, el artículo 165 TRLC introduce un mecanismo resolutorio de determinados contratos, aislado e independiente del régimen general extintivo por incumplimiento contemplado en el art. 1124 CC, cuyo núcleo esencial, la necesidad o conveniencia para el interés del concurso, supone un interés extintivo, superior al individual de la contraparte en la conserva1

MARTINEZ MARTINEZ, M.T. “Comentario”, pg. 912

I. Introducción. Justificación de la resolución en interés del concurso

ción o mantenimiento del contrato, y que otorga, según los casos, a concursado o administración concursal, el poder de finiquitar una relación jurídica preexistente, sin requerir incumplimiento de la otra parte, únicamente en atención al referido parámetro de la conveniencia para el interés del concurso. Esta medida resolutoria ha sido saludada por la doctrina, considerando que aun cuando la declaración de concurso no supone, en si misma, un incumplimiento del concursado y, por tanto, una causa de resolución contractual, el proceso concursal perturba la normal relación existente entre las partes, ya que provoca un desequilibrio en todas las relaciones del concursado. Por tal motivo, se justifica la opción resolutoria de una relación bilateral pendiente de cumplimiento y la concesión de tal opción a la administración concursal o al concursado, según el caso.2 Consideramos plausible esta medida que, en mi opinión, es una consecuencia directa del principio de mantenimiento de los contratos, y que en determinados supuestos precisan una válvula de escape, no porque el concursado no quiera o no pueda cumplir el contrato, sino porque la extinción contractual la requiera el interés del concurso, antojándoseme imprescindible la regla del art. 165 TRLC, máxime cuando los pactos gravosos o inconvenientes para la masa, requieren y precisan un mecanismo para su resolución y extinción.3 Pero esta resolución en interés del concurso no consiste en un derecho dispositivo atribuido por la Ley al concursado o, en su caso, la administración concursal, sino una decisión judicial en ausencia de acuerdo entre las partes tanto en cuanto a la resolución contractual como a sus efectos (la liquidación de la relación contractual y la indemnización de los daños y perjuicios que la resolución hubiera podido ocasionar a la parte in bonis), que deberá satisfacerse con cargo a la masa. Señala el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca, sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 (Tol 1258414): “…Fruto de ello, como se reconoce en la propia exposición de motivos de la Ley Concursal, el apartado III de la misma, reconoce que ha existido un gran cambio avanzando hacia una concreta y detallada regulación de los efectos concursales, afirmando que la realidad del concurso no debe afectar a la vigencia de las relaciones contractuales en que la sociedad concursada sea parte, a aquellas pres-

2 3

MARTÍNEZ ROSADO, J. “Los efectos”, pgs. 2966 y 2967. GÓMEZ MENDOZA, M. “Vigencia”, pg. 725; “Vigencia de los contratos”; pg. 1154 y “Efectos” pg. 2812.

Eduardo Aznar Giner

taciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Y así se ha recogido en el artículo 61 LC, titulado “Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas”, incluyendo en el apartado 2 la regla general de que la declaración del concurso no afectará por sí sola a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. De igual manera, se ofrece una pormenorizada regulación de los efectos que la declaración concursal comporta para aquellos contratos en que la falta de cumplimiento afecte solo a uno de los contratantes, ya sea la concursada o la parte in bonis (art.61.1 LC).Séptimo: partiendo de ese planteamiento general enunciado, el legislador, consciente de la excepcionalidad que comporta la declaración de concurso, consciente del dinamismo que todo proceso concursal conlleva, en que desde el momento inicial hasta el último trámite judicial, existen variaciones y cambios en distintos sentidos, ha planteado una previsión normativa que ofrece soluciones a esa realidad cambiante, en función de los intereses dignos de tutela, tales como la preservación de la integridad patrimonial de la concursada y la pars conditio creditorum, sustento y fundamento del proceso concursal. Y dentro de ese marco es donde se encuadra la novedosa figura de la resolución de los contratos por interés del concurso, como medio pensado para liberar determinados activos, sujetos a unas relaciones contractuales, que desde el punto de vista de los intereses colectivos, podrían suponer un “freno” al buen fin del proceso judicial, que no es otra que la satisfacción de los créditos de los acreedores...........”

Este mecanismo es configurado como una suerte de desistimiento unilateral, ex lege, a favor del representante de la masa del concurso (concursada, en el supuesto de intervención de facultades, o la administración concursal si se ha suspendido el ejercicio de dichas facultades), eso si, siempre sobre la base de la preceptiva concurrencia del interés del concurso en la resolución, que, a falta de acuerdo, determinará necesaria e imprescindiblemente el Juez, y que, en presencia de un pacto resolutorio alcanzado por las partes, alumbra tintes propios de la transacción judicial. Voy a dedicar las siguientes líneas a estudiar dicha resolución judicial del contrato en interés del concurso, comenzando por el examen de sus presupuestos.

II. PRESUPUESTO PARA LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. ESPECIAL REFERENCIA AL “INTERÉS DEL CONCURSO” II.1. PENDENCIA DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL El primer requisito que requiere el ejercicio de la acción resolutoria contractual en interés del concurso consiste en la previa declaración del deudor en concurso de acreedores. Este momento tendrá lugar en el momento en que se dicte el auto de declaración de concurso a que se refiere el art. 28 TRLC, y no cuando éste adquiera firmeza. Así resulta del art. 32 TRLC, según el cual, el auto de declaración de concurso producirá de inmediato los efectos establecidos en el TRLC, y tendrá fuerza ejecutiva aunque no sea firme. En palabras de PULGAR EZQUERRA, en aras de la celeridad y seguridad que debe caracterizar a los procedimientos concursales, se impone el inmediato carácter ejecutivo, aunque provisional, del auto que declara el concurso, tras la firma del Juez y sin necesidad de esperar a la notificación ni a la publicación del auto en el BOE (art. 35.1 TRLC) o por los medios que el Juez haya estimado convenientes (art. 35.2 TRLC). E incluso con anterioridad a que la resolución se haya inscrito en los preceptivos registros (art. 36 y 37 TRLC).4 El ejercicio de la acción resolutoria en interés del concurso procederá solo y durante la vigencia del procedimiento concursal. Puede leerse en las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23 de noviembre de 2013 o 18 de mayo de 2015: “…El ejercicio de la acción de resolución del contrato en interés del concurso, prevista en el artículo 61.2 de la LC , supone una posibilidad excepcional en el seno del régimen jurídico de las relaciones obligatorias, que sólo cabe emplear en caso de situación concursal…”

O la sentencia del Juzgado de lo Mercantil num. 2 de Madrid de fecha 6 de marzo de 2014: 4

PULGAR EZQUERRA, J. “La declaración”, pg. 739.

Eduardo Aznar Giner

“…De esta forma, desde que se declara el concurso se añade una previsión a las disposiciones generales de la contratación en materia de resolución y de obligación de cumplimiento. Además de las generales, la Ley Concursal habilitada la citada causa de resolución, en interés del concurso…..”

Ello aun cuando la declaración del concurso se solicite y haya sido acordada ante una previsible insolvencia. A los efectos resolutorios que nos ocupa, es independiente que el concurso haya sido declarado ante la insolvencia actual o inminente del deudor. O con el carácter de voluntario o necesario. U ordenada su tramitación como ordinario o aplicando el procedimiento abreviado (arts. 522 y ss TRLC). O su carácter consecutivo (arts. 695 y ss TRLC). Lo relevante, a estos efectos, es que se haya declarado el concurso del deudor y que el ejercicio de la acción tenga lugar tras la citada declaración, durante la tramitación del procedimiento concursal y hasta su conclusión, excluyéndose también su ejercicio desde la eficacia de un convenio aprobado por los acreedores, pues el cese de los efectos de la declaración del concurso, vetan e impiden tal resolución (art. 294.1 TRLC).

II.2 RESOLUCIÓN EN INTERÉS DEL CONCURSO Y ¿FALTA DE CUMPLIMIENTO? DE LAS OBLIGACIONES RECIPROCAS ¿PENDIENTES? A CARGO DE LAS PARTES La resolución del contrato en interés del concurso, sólo es aplicable en el supuesto de contratos con obligaciones reciprocas que se hallen pendientes de cumplimiento por ambas partes. Esto es, contratos en los que ninguna de las partes haya cumplido íntegramente sus prestaciones5. Y tal pendencia debe concurrir al tiempo de la declaración de concurso de acreedores. Esta regla es aplicable a los contratos de tracto sucesivo y también los de tracto único, cuyas obligaciones no hayan sido ejecutadas por ambas partes en el momento de dictarse el auto de declaración del concurso.6 Nótese como el art. 165 TRLC, a diferencia de lo que acontece con los arts. 160 y 161 TRLC, no distingue entre los citados contratos7.

Vid. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de fecha 21 de octubre de 2005.

VALPUESTA GASTAMINZA, E. “Vigencia”, pg. 1074.

OTERO COBOS M.T. “Comentario”, pg. 1074.

Presupuesto para la resolución del contrato. Especial referencia al “interés del concurso”

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 31 de marzo de 2015: “…La resolución en interés del concurso procede tanto respecto de los contratos de tracto único como respecto de los de tracto sucesivo (el artículo 61.2 LC no hace distinción entre ellos) cuando al tiempo de la declaración del concurso existen obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, tanto a cargo del concursado como de la otra parte…”

Por el contrario, no se aplica a los contratos unilaterales o plurilaterales, ni a aquellos que no sean onerosos (gratuitos, liberalidades)8. Tampoco es un instrumento válido para obtener la resolución parcial del contrato, o la ineficacia de determinada clausula o clausulas de aquel, seccionando del acuerdo en cuestión aquellas obligaciones o pactos que resulten gravosos u onerosos para el concursado, y manteniendo las restantes9. Incluso, aunque el interés del concurso precisara tal resolución parcial o ineficacia, o el propio contrato fuere susceptible de resolución si así lo requiriese el interés del concurso. Lo contrario, supondría despedazar el concreto equilibrio de prestaciones acordadas y asumidas libremente por las partes, en el momento de la celebración del contrato, quebrantándose, de manera injustificada, el carácter vinculante de lo pactado al amparo de la autonomía privada de la voluntad (art. 1255 CC). Así lo expone el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 26 de febrero de 2013: “…En nuestro caso se invoca el interés del concurso para pedir la ineficacia de una cláusula contractual que prevé un derecho de opción de venta a favor de una de las partes, cumplidas una serie de condiciones, lo que conllevaría en la práctica la resolución del contrato, a la vez que se pide el cumplimiento del contrato sin que pueda operar aquella cláusula. La Ley Concursal no ampara la amputación de las cláusulas contractuales cuyo cumplimiento pudiera ser oneroso para la concursada, bajo la genérica justificación de que con ello se pueden satisfacer mejor los intereses afectados por el concurso. De otro modo estaríamos rompiendo el concreto equilibrio de prestaciones querido por las partes al convenir el contrato, lo que supondría un injustificado quebranto del carácter vinculante de lo convenido al amparo de la autonomía privada de la voluntad. Al margen del ejercicio de las acciones de reintegración, la Ley Concursal no prevé esta posibilidad de dejar sin efecto garantías contractuales a favor de la parte in bonis, como pudiera ser la pactada en este caso (un derecho de opción de venta) o una condición resolutoria, sin perjuicio de que su ejercicio en algún caso pudiera quedar suspendido si se cumplen los requisitos previstos en el art. 56 LC…”

BLASCO GASCO F. y LAGO MONTERO J.M “Los contratos”, pág. 50.

VALPUESTA GASTEMIZA, E. “la vigencia, aspectos”, pg. 115.

Eduardo Aznar Giner

La falta de cumplimiento no cabe identificarla con incumplimiento contractual, pues puede deberse, sencillamente, al hecho que las obligaciones pendientes no hubieran vencido al tiempo del concurso10. Item más. La resolución del art. 165 TRLC no atiende a un incumplimiento contractual de la parte in bonis, sino que se desconecta del mismo, no siendo preciso la concurrencia de causa alguna que habilite la extinción de la relación jurídica, a efectos de permitir el ejercicio de la acción resolutoria contractual en interés del concurso11. Por lo tanto, como expondré más adelante, se acciona por el concursado o, en su caso, la administración concursal, porque la resolución contractual es necesaria o conveniente para el interés del concurso, pero no en base a un incumplimiento contractual, o la existencia de causa de resolución del contrato (art. 165.1 TRLC), cuya concurrencia, a los efectos resolutorios en interés del concurso, resulta irrelevante. El supuesto del art. 165 TRLC supone, como magistralmente señala BLASCO GASCO, una “resolución del contrato sin previo incumplimiento”12. Porque el mecanismo del art. 165 TRLC no está conectado ni pensado para una resolución contractual por incumplimiento, y resulta ajeno y extraño a cualquier causa de resolución o de cumplimiento o incumplimiento del contrato, operando al margen de la misma. Todo ello, aunque al tiempo del ejercicio de la acción resolutoria en interés del concurso, concurriese también un incumplimiento o causa de extinción de la relación contractual, lo que facultará la acumulación por el concursado de la citada acción resolutoria del art. 165 TRLC con la derivada del incumplimiento reseñada en los arts. 160 y 161 TRLC, articulándose esta ultima como principal y la primera de forma subsidiaria. Esta falta de conexión entre resolución en interés del concurso e incumplimiento contractual, es puesta de manifiesto por la Jurisprudencia de manera unánime. En este sentido, traigo a colación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo, de fecha 13 de marzo de 2006 (Tol 1012327): “…en el art. 61 L.C. en el que destaca, no obstante la no afectación a la vigencia del contrato por la sola declaración de concurso, la posibilidad de resolver dicha relación sinalagmática ya sea conforme a la facultad que de manera asimétrica

HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO, F. “Comentario”, pg. 326. JUAN Y MATEU, F. “Los contratos”, pg. 136

OTERO COBOS M.T. “Comentario”, pg. 1075.

BLASCO GASCO, F. “Declaración”, pgs. 51 y ss. También MORENO SANCHEZ-MORALEDA, A. “Los efectos”, pg. 213. U OTERO COBOS M.T. “Comentario”, pg. 1074.

Presupuesto para la resolución del contrato. Especial referencia al “interés del concurso”

asiste únicamente al concursado y no a la parte in bonis de solicitar la resolución voluntaria del contrato por estimarlo conveniente al interés del concurso —desconectado por lo tanto de una resolución por incumplimiento— o bien en caso de mutuo disenso por ambos contratantes para la extinción contractual…”

La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 31 de marzo de 2015: “…Obligaciones recíprocas son aquellas que traen causa la una de la otra. De ahí que la resolución en interés del concurso sirva para extinguir unas y otras, cuando al concursado le sea más oneroso satisfacer la propia que beneficioso recibir la de la contraria. La resolución del contrato en interés del concurso no está pensada para el caso de incumplimiento, en cuyo caso son de aplicación preferente el artículo 61.1 o el artículo 62. No es la declaración en interés del concurso una vía fácil para resolver aquellos contratos que el concursado no quiera o no pueda cumplir…”

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, de fecha 6 de marzo de 2014: “…Es irrelevante, al respecto y desde la perspectiva de la acción específica del artículo 61,2 de la Ley Concursal , que se haya producido el incumplimiento del contrato o que si se han verificado o no las condiciones pactadas en forma de condición suspensiva, tales como que la totalidad de las fincas objeto de la opción estén contemplados en el Plan General de Ordenación Urbana de Jerez de la Frontera como suelo urbanizable…En consecuencia, la causa de resolución o de cumplimiento o incumplimiento es ajena al incidente que nos ocupa y opera con independencia y al margen, aunque podrían acumularse ambas acciones, pues actúa por disposición de la ley en situaciones de concurso. Cabe, por lo tanto, la resolución en interés del concurso aunque, como es el caso, oponga el contratante, en este caso no in bonis, como después se dirá, que cumplió estrictamente su obligación…”

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 25 de octubre de 2015: “…Es indiferente por tanto en este sentido si la compradora cumplió con las obligaciones derivadas de este contrato o si no ha sido su voluntad la de resolver el mismo, porque la acción ejercitada tiene su fundamento no en un incumplimiento del contrato por alguna de las partes del contrato sino en interés del concurso, lo que hace que sea necesario para adoptar esta decisión tener en cuenta las circunstancias concurrentes una vez decretado y tramitado el mismo. Es por tanto presupuesto de la acción ejercitada el que se apunta en el recurso, que el contrato se encuentre vigente y con obligaciones pendiente de cumplimiento por la concursada…”.

Eduardo Aznar Giner

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, de fecha 22 de septiembre de 2010 (TOL 1.996.575): “….Es posible entonces la resolución conforme a las reglas generales previstas en los arts. 1.124 y ss Código Civil. A ellas se añade, no obstante, la posibilidad especial de solicitar la resolución del contrato si se estima “conveniente al interés del concurso “ (art. 61.2 LC ). Hay que insistir, que desde que se declara el concurso se añade una previsión a las disposiciones generales de la contratación en materia de resolución. Además de las generales, la Ley Concursal habilita la citada causa de resolución, en interés del concurso. Es irrelevante, al respecto, que se haya producido el incumplimiento del contrato. El demandante no actúa alegando tal incumplimiento…”

Sin embargo, siendo cierto lo anterior, no es dable obviar que la idea de incumplimiento también subyace en el art. 165 TRLC, pues parece que la resolución del contrato en interés del concurso apunta a un incumplimiento más o menos próximo en el tiempo, pero cierto. Y el propio precepto determina que, a falta de acuerdo, el Juez decidirá no sólo las restituciones que procedan, sino también la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa. Nótese, pues, que la facultad de resolver el contrato no es de ejercicio libérrimo (precisa probar la conveniencia para el interés del concurso y el acuerdo de las partes o la resolución judicial) ni deja incólume al concursado que resuelve: en su caso, deberá indemnizar a la otra parte y además dicha indemnización se realizará con cargo a la masa13. En sentido contrario, un eventual incumplimiento por la concursada de las obligaciones contractuales a su cargo no impide a ésta (o a la administración concursal, en su caso) instar la resolución del contrato en interés del concurso. Aunque si el incumplimiento es anterior al concurso, no parece que tenga sentido tal pretensión, pues cualquier actuación resolutoria ejercitada por la contraparte, se topará con lo dispuesto en el art. 160 TRLC y la sujeción de los efectos resolutorios del contrato a la ley del dividendo concursal (art. 163.1 TRLC), y no a cargo de la masa como ocurre en la resolución contractual en interés del concurso (arts. 165.3 y 242.9º TRLC). Pero no concurriendo supuesto de incumplimiento o causa resolutoria del contrato, la vía de escape contractual para el concurso será el mecanismo resolutorio en interés del concurso. Puede leerse en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de enero de 2015:

BLASCO GASCO, F. “Declaración”, pg. 48.