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LOS DERECHOS SOCIALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL Los derechos sociales en el Estado constitucional

Coordinadores

Javier Espinoza de los Monteros Jorge Ordóñez Javier Espinoza de los Monteros Jorge Ordóñez

(coordinadores)

“Noche de la amargura”. Abandono de los privilegios (4 de agosto de 1789)

“Noche de amargura”. Abandono de los privilegios (4 de agosto de 1789) (2012)

Valencia, 2013

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Índice Presentación....................................................................................... 9 Modelos jurídicos de la igualdad y de la equidad............................................ 11 Raffaele de Giorgi Derechos sociales y democracia constitucional: un itinerario histórico................. 29 Pietro Costa Derechos socicales y esfera pública mundial................................................. 47 Luigi Ferrajoli Los derechos sociales y sus garantías: Un esquema para repensar la justiciabilidad... 61 Juan Antonio Cruz Parcero La semántica de los derechos sociales y su inserción en la constitución democrática. 91 Javier Espinoza de los Monteros Justicia dialógica y derechos sociales.......................................................... 109 Roberto Gargarella Estado de derecho y derechos subjetivos en la Alemania de los siglos XIX y XX...... 143 Gustavo Gozzi Derechos liberales y derechos sociales........................................................ 173 Alfonso Ruiz Miguel Los Derechos Sociales: Elementos para una lectura en clave normativa................ 199 Miguel Carbonell Los derechos sociales y el cine................................................................. 233 José Ramón Narváez H. Algunos aportes desde la teoría de los principios jurídicos a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Naturaleza y función del principio de no regresividad.......................................................................... 249 Sergio Estrada Vélez Justicia y Felicidad en el Estado Social actual. Reflexiones de Sociología Jurídica en torno a la búsqueda de la felicidad social................................................ 275 María Isabel Lorca Martín de Villodres

Índice

¿Los Derechos Sociales como derechos “de segunda”? Sobre las generaciones de derechos y las diferencias con los derechos “de primera”................................ 309 Andrés Rossetti El reconocimiento del acceso al agua potable y al saneamiento básico como derechos humanos...................................................................................... 329 Aniza García

Presentación Una de las cuestiones que más preocupa en nuestras sociedad actual, caracterizadas por la complejidad, es la relativa a la protección de los derechos de aquellos individuos que carecen de los medios necesarios para satisfacer sus necesidades primarias. Como es sabido, tras la proclamación de los derechos liberales se reivindicaron en el siglo pasado una serie de exigencias, cuya pretensión estribó en buscar un equilibro más racional entre la lógica del capitalismo (caracterizada por una exacerbada productividad y concentración de la ganancia en pocas manos) y el grueso de la población que quedaba a merced de éste, requiriendo del Estado una intervención con pretensiones niveladoras y prestacionistas. La constitucionalización de los derechos sociales, además de ser un problema debatible dentro de la teoría jurídica, viene acompañada de otra puntillosa dificultad, aquella consistente en que las estructuras garantistas de los Estados constitucionales, diseñadas para la protección de esos derechos, han sido y lo continúan siendo insuficientes para afrontar eficazmente las crecientes demandas de los individuos y grupos desvalidos, así como para encarar los procesos de globalización económica, generándose así una suerte de crisis del Estado nacional de derecho y su paradigma garantista. Estas cuestiones se presentan como uno de los puntos más controvertidos que vienen a poner en tela de juicio las alternativas del Estado constitucional como realizador de los derechos de la persona y de la idea de su constitución democrática como norma jurídica vinculante. En este sentido, resulta conveniente que los juristas nos preocupemos y ocupemos en reflexionar sobre las aporías que enfrenta el constitucionalismo democrático y, de este modo, debatir sobre los alcances y las alternativas realistas de dicha estructura política y su teoría del derecho. No obstante la cantidad de la literatura jurídca en torno a este tema, que se ha venido desarrollando en los últimos años, todavía queda un buen camino por recorrer. Lo que el lector encontrará aquí son diferentes modos de observar y construir realidad entorno a esta semántica que se designa comúnmente como derechos sociales, diveras formas de reflexionar y afrontar su tratamiento. Queremos ofrecer al lector con esta obra un interesante panorama sobre el desarrollo de tan importante temática, algunos elementos que le permitan accesar a la discusión actual y que lo encaminen por ulteriores derroteros.

Javier Espinoza de los Monteros

Los autores que participan en el presente volumen constituyen algunos de los mรกs destacados cultivadores de la temรกtica, y han ofrecido, desde diveras perspectivas metodologicas ricas contribuciones a la misma. Javier Espinoza de los Monteros Lecce, Italia, Centro de Estudios sobre el Riesgo

Modelos jurídicos de la igualdad y de la equidad1/2 Raffaele de Giorgi3 I. La distinción igualdad-desigualdad inicia su historia política y social en la segunda mitad del siglo XVII y la concluye en la segunda mitad del siglo XIX4. La semántica que se sedimenta en torno a dicha distinción, sin embargo, llega a dimensiones generalizables sólo en el siglo XVIII, una vez que la formulación jurídica de la distinción se afirma como el resultado del abatimiento de los estamentos y de las jerarquías de estratificación social. Un modelo jurídico de igualdad estaba contenido, si bien en modos diversos, ya en el derecho natural y en el derecho de la razón; y, de hecho, naturaleza y razón, en la forma de la necesidad, expresaban, al nivel más alto, la idea de igualdad. Además de esto, posteriormente hay todavía otro motivo que explica el éxito de dicho principio. Ese motivo es buscado en la nueva formulación iusnaturalista del problema: cómo es posible el orden social. La solución del problema que parecía más plausible y que tuvo mucho éxito fue 1

Traducción del italiano de Javier Espinoza de los Monteros S. y Juan Carlos Barrios Lira. N.T. Este artículo fue desarrollado en la casa del profesor Niklas Luhmann, en Bielefeld, Alemania. En aquella ocasión Luhmann realizó una lectura asidua del mismo, manifestando inmediatamente después, con gran alegría, su complacencia respecto al presente ensayo. Profesor ordinario de Filosofía del Derecho en la Universidad del Salento, Italia. Cfr. O. DANN, “Gleichheit: Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur politischsozialem Sprache in Deutschland”, en BRUNNER, O., CONZE, W., y KOSELLECK (coordinadores), R., vol. 2, Stuttgart 1975, pp. 997-1046; id., Gleichheit und Gleichberechtigung. Das Gleichheitspostulat in der alteuropäischen Tradition und in Deutschland bis zum ausgehenden XIX Jahrhundert, Berlin 1980; cfr. también BOLTE, K. M., KAPPE, D., NEIDHART, F., Soziale Ungleichheit, Opladen, 1975. Para un análisis del “concepto” de igualdad, su valoración comparativa en los “sistemas de creencias” y su función jurídica y política, cfr. PENNOCK, J. R., y CHAPMAN, J. W (coordinadores), Equality, New York, 1967. Una historia de la filosofía política de la igualdad hasta Marx, en: LAKOFF, S. A., Equalily in Political Philosophy, Cambridge (Mass.) 1964.

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aquella que, usando la metáfora del contrato, describía a la sociedad entera como constituida sobre principios de naturaleza jurídica. La necesidad de presuponer la igualdad de las partes5 no excluía la desigualdad de las prestaciones y de las consecuencias del contrato. Montesquieu, por ejemplo, había dicho6 que los hombres nacen en igualdad, pero no saben conservarla: la sociedad hace perder dicha igualdad que posteriormente se puede recuperar sólo a través de la ley. El derecho, por tanto, en cuanto razón positivizada, debía contener condiciones de igualdad: condiciones de accesibilidad general a la acción, requisitos generalizables de la auto-representación individual: en otros términos, el derecho debía contener las mismas condiciones de posibilidad de la acción social. La distinción igualdad-desigualdad, sin embargo, no era de hecho nueva. En el siglo XVIII dicha distinción estaba generalizada y asumida como esquema mediante el cual la sociedad reconstruía su pasado y observaba su presente. La coexistencia de las dos partes del esquema, igualdad y desigualdad, no es vista como una paradoja, sino que es ocultada mediante la fórmula: igualdad formal y desigualdad material, que era posible gracias al recurso al derecho. Igualdad formal es la idea de la razón que se expresa en el derecho; la desigualdad material es una condición de hecho, que es determinada por otras condiciones de hecho, las cuales pueden ser negadas, esto es, superadas. En otra sociedad, se había hecho uso de la distinción según esquemas que hacían de algún modo siempre posible la aparición de la desigualdad en la igualdad. De hecho, se puede decir que las diferencias entre aquellos esquemas eran dadas precisamente por los modos del regreso de la desigualdad. Si se consideran los usos de la distinción que se habían difundido en otras sociedades se observa inmediatamente que la igualdad ha sido tratada siempre como un principio relacional que presupone la diversidad de aquello que se confronta. Esta diversidad se manifiesta históricamente como límite, como especificación de la igualdad, como contención de su extensión. En el Medioevo7, por ejemplo, aequalitas traduce la idea griega de la proporcionalidad geométrica y posteriormente se especifica como principio de identificación interno a un grupo, que es constituido precisamente por aequales. Al exterior 5

Cfr. GROTIUS, H., De jure pacis ac belli, 2, 12, 8; PUFENDORF, S., De officio hominis et civis, 1, 7, par. 2. 3 MONTESQUIEU, De I’èsprit des lois, 8, 3. Cfr. DANN, O., Gleichheit, cit., p. 1002, y la literatura ahí referida.

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hay desigualdad, pero los estatus no son confrontables. Aequalitas marca el confín de una distinción. Ya los sofistas y los estoicos habían considerado a todos los hombres como iguales, limitando, sin embargo, esta igualdad a la pertenencia al género, mientras por su parte Platón y Aristóteles se habían preocupado de determinar las formas de la desigualdad social, en particular, de aquella política y jurídica8. El cristianismo primigenio fija la igualdad de los hombres delante a Dios, en cuanto hijos suyos, y establece que la historia universal sería concluida con una sociedad de iguales; los teólogos medievales explicaron con el pecado original las desigualdades que observaron en su sociedad: disparitas e diversitas estaban ya presentes en el acto de la creación. La desigualdad estaba en la naturaleza, especialmente en la humana; la igualdad se fundaba en la divina bondad, por la cual permanecía abierto un largo ámbito de discrecionalidad en el tratamiento que Dios podía reservar a los hombres. Se encontraron por esto numerosos referentes de la igualdad, los cuales no debían crear problemas a la legítima desigualdad. También la distribución de la virtud era desigual, mientras la igualdad al interior de los grupos podía ser reforzada precisamente en consideración de la desigualdad que persistía en su exterior. Las ciudades posteriormente reafirmaron la igualdad ampliada a todos los cives; esta igualdad explicaba legítimamente la desigualdad que se producía en torno a los muros de la ciudad y que, precisamente por esto, se pudo llamar marginalidad. Lo que es nuevo en el uso de la distinción que se hace en la edad moderna es la generalización jurídica del principio de igualdad y el hecho de que se establece la expectativa, pero también la preocupación, de que las situaciones de desigualdad puedan ser superadas y que la dirección del futuro de la sociedad pueda ser orientada precisamente en ese sentido. En otros términos, la distinción igualdad-desigualdad deviene totalizante. A esta representación se llega mediante las constituciones del último decenio del siglo XVIII y a través de la plena positivización del derecho. El principio de igualdad encuentra

Sobre la idea de igualdad en el pensamiento griego, véase: MULLER, C. W., Gleiches zu Gleichem. Ein Prinzip friihgriechischen Denkens, Wiesbaden 1965; en generaI: HERWIG, D., Gleichbehandlung und Egalisierung als konkurrierende ModelIe von Gerechtigkeit, München 1984, pp. 99 y ss.; para Platón, KELSEN, H., Die platonische Gerechtigkeit (1933), en: id., TOPITSCH, E., Aufsätze zur Ideologiekritik, Berlin 1964, pp. 198-231; para Aristóteles, SALOMON, K., Der Begriff der Gerechtigkeit bei Aristoteles, Leiden, 1937, pp. 24 y ss.

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su legítima colocación en las constituciones. Y como se sabe, la constitución jurídica es también la constitución de la sociedad. De estas consideraciones derivan numerosos problemas. Los más relevantes, aquellos sobre los cuales nos parece que el análisis sociológico debe detenerse, pueden ser formulados de la siguiente manera: ¿por qué el principio de la igualdad se constitucionaliza y cuál es su función? En otros términos: ¿cuál es la estructura del esquema igualdad-desigualdad? y ¿qué cosa se entiende cuando se habla de modelo jurídico de la igualdad y, posteriormente, de la equidad? Y además: ¿por qué y en qué modo, la sociedad moderna se autodescribe a través de la distinción igualdad-desigualdad? ¿Existe la posibilidad de generalizar, a los efectos de la descripción y del conocimiento sociológico, el uso de las distinciones? Esto es: ¿es posible una observación teóricamente fundada por su propio uso? Y todavía: ¿en qué modo la sociología observa la distinción igualdad-desigualdad? Por último: ¿Tiene sentido mantener aún hoy esta distinción como esquema de la autodescripción de la sociedad contemporánea? En las reflexiones que siguen queremos tratar de las indicaciones sobre el modo en que tales cuestiones pueden encontrar respuestas adecuadas.

II. Kant9 había escrito que la única constitución que deriva de la idea del contrato originario, sobre el cual la legislación de cada pueblo debe fundarse, es aquella que se funda en la ley de la igualdad de todos (los ciudadanos); y así, precisamente en el pronunciamiento de la sentencia, la igualdad debe ser el principio supremo. En las constituciones modernas la idea kantiana viene expresada por el principio: todos son iguales frente a la ley, y por el principio: la ley es igual para todos. Cuando se habla de modelos jurídicos de igualdad, se entienden estos dos principios, es decir, estos dos fundamentos de la operacionalización jurídica de la distinción igualdad-desigualdad. Y es pertinente decir que la formulación de aquellos principios suscitó preocupaciones: ya en los últimos años del siglo XVIII los teóricos del dere9

Zum ewigen Frieden (1795), ed. Weischedel, Frankfurt a M. 1981, XI, p. 204 (tr. it., en: Scriti politici e di filosofia della storia e del diritto, a cura di N. Bobbio, L. Firpo e V Mathieu, Torino, 1965, p. 292).

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cho más aprehensivos10, se apresuraron a precisar que, si ninguno ponía en duda la igualdad jurídica formal, la afirmación de una posible igualdad material de todos los seres morales, es decir, el hecho de “dar a todos derechos del mismo contenido, es una idea malvada, autodestructiva, una idea que conllevaría la destrucción del derecho”. Preocupaciones de este género, sin embargo, no eran a menudo justificadas. Y de hecho, como veremos, el principio jurídico de igualdad es un prerrequisito de la decisión, no una condición de justicia; el principio no está referido al tratamiento de los destinatarios, no tiene contenido. El principio de igualdad, como ha probado Podlech11 con particular coherencia lógica, no tiene contenido semántico, sino sólo pragmático: es un esquema operativo de naturaleza condicional12. Ni podría ser, por otra parte, de otro modo. Para explicar la falta de referencia semántica del principio debemos reflexionar brevemente sobre sus precondiciones estructurales y, por tanto, sobre su función. La fundamental precondición estructural13 de este principio se encuentra en la diferenciación de los sistemas sociales de la sociedad moderna, la cual generaliza la comunicación a través de la predisposición de posibilidad siempre nueva y diversa del actuar. Tales posibilidades, que vienen aseguradas por la especificación funcional de los sistemas particulares y, por tanto, de su recíproca autonomía relativa, requieren, sin embargo, que la autorepresentación de los modos del comportamiento sea individualizada. Generalización e individualización, entonces, son requisitos estructurales de la forma de la diferenciación que caracteriza la sociedad moderna. Ellos vienen asegurados y estabilizados a través del derecho y, en el sistema del derecho, por los principios constitucionales. Las constituciones modernas sustituyen el derecho natural y el derecho de la razón, y vuelven operacionales los principios14. Estas protegen el derecho respecto de la política y al mismo tiempo le inmunizan respecto a los otros sistemas sociales. Mediante 10

Como JAKOB, L. H., Philosophische Rechtslehre oder Naturrecht, Halle 1795; la cit. referida en la p. 56 (1802). Gehalt und Funktionen des allgemeinen Verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berlin 1971, pp. 77 y ss. El primer análisis sociológico completo del principio se encuentra, sin embargo, ya en LUHMANN, N., Grundrechte als institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie, Berlin 1974 (reimpresión de la ed. Berlin, 1965), pp. 162 y ss. Sobre esto ampliamente LUHMANN, op. ult. cit. Cfr. LUHMANN, N., Velfassung als evolutionäre Errungenschafi, manuscrito, 1990.

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la constitución “el derecho reactualiza su autonomía”, en el sentido de que dispone de clausura y, por tanto, de autocontrol; por otra parte, la política garantiza su independencia y puede contener las presiones envolventes de los sectores y canalizar las imposiciones de los privilegios. La constitución “clausura el sistema del derecho en cuanto lo regula como un ámbito en el cual ella misma reaparece”15: ella, de hecho, es derecho que trata la conformidad del derecho respecto al derecho. Es una estructura autológica que asegura la autoproducción del derecho a través del derecho. En esta estructura el principio de la igualdad es un principio fundamental: éste garantiza generalización e individualización en el sistema, junto a esto, sin embargo, hace posible la apertura respecto al exterior y clausura respecto al interior, autocontrol y alta sensibilidad en los confines del ambiente. El derecho se vuelve independiente de la situación concreta, de personas y de estatus, de eventos y del tiempo. Junto a esto, sin embargo, el derecho puede regular las formas de su dependencia respecto de estas circunstancias. Y, en efecto, fijado en la constitución, el principio según el cual todos son iguales frente a la ley, significa sólo que tratamientos desiguales son posibles en la medida que se encuentren suficientemente motivados. El principio entonces no excluye de hecho la desigualdad de tratamiento, sino que la vuelve posible condicionándola. El derecho reconoce en su interior la relacionalidad de la igualdad: posiciones jurídicas son iguales o desiguales respecto a un tertium comparationis. Aquello que el derecho de vez en vez construye es precisamente este tertium, esto es, la línea que marca la diferencia entre iguales y desiguales. Dar una motivación suficiente es trazar esta línea. La literatura jurídica más antigua había visto en el principio jurídico de la igualdad frente a la ley una prohibición a la arbitrariedad16: es decir, la prohibición de introducir desigualdades arbitrarias en el trato. Nosotros preferimos, en cambio, la línea interpretativa17 que limita la extensión del criterio a la motivación suficiente de la diferencia de trato, porque ella expresa en modo más adecuado el principio de la autorreferencia del derecho positivo y también porque representa con claridad una relevante condición de posibili15

Ibid. Cfr. para todos los casos LEIBHOLZ, G., Die Gleichheit vor dem Gesetz. Eine Studie auf rechtsvergleichender und rechtsphilosophischer Grundlage, Müchen und Berlin, 1959 (1925). 17 Tal postura es formulada ampliamente por LUHMANN, Grundrechte als Institution, cit., y por PODLECH, Gehalt und Funktionen, cit. 16

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dad de la positivización del derecho18.Y, en efecto, a la motivación suficiente no interesa alguna pretensión de arbitrariedad, sino que limita las alternativas, esto es, las diferencias, a la variabilidad estructuralmente tolerable del sistema de derecho: el límite es dado por las precondiciones del acoplamiento estructural19, no por la racionalidad del legislador o de su aspiración a realizar justicia social o formal. Podemos afirmar, entonces, que al interior del sistema jurídico la normación del criterio de la motivación suficiente del tratamiento desigual, fija ámbitos de selectividad estructuralmente requerida, mientras al exterior del sistema jurídico la normación de dicho criterio sirve para reducir al mínimo las combinaciones de posiciones jurídicas fijadas en el derecho20, sirve, esto es, para asegurar el mantenimiento de diferencias y, por tanto, la variabilidad en las posibilidades de combinaciones sociales de posiciones. Esta fórmula del modelo jurídico de igualdad, entonces, asegura la apertura del sistema jurídico, en el sentido que condiciona la incorporación de la desigualdad en el sistema sólo a requisitos estructurales del sistema mismo. La otra fórmula del mismo principio, aquella según la cual la ley es igual para todos, asegura en cambio al sistema jurídico la certeza del autocontrol y, por tanto, constituye aligeramiento y facilitación de la decisión judicial. Y de hecho, el principio: la ley es igual para todos, no significa otra cosa sino que en el sistema se admiten sólo las diferencias que son fijadas por el sistema o, en otros términos, que en la decisión el juez no puede introducir diferencias diversas de aquellas practicadas por el derecho y expresadas en su nombre o impresas en sus principios. Este aspecto de la fórmula de la igualdad es tautológico, por eso a algunos21 les ha parecido vacío. En realidad es altamente operativo. Ello obviamente no determina, de ninguna manera, el derecho sobre el plano del contenido. Una determinación tal, como decían ya los teóricos del derecho al inicio del siglo pasado, sería no sólo imposible, sino incluso perversa. Altusio,

Que a su vez es supuesto de la sociedad moderna. Cfr. LUHMANN, N., “Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft”, en: id., Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt a M. 1981 (tr. it. en: La differennziazione del diritto, a cargo de DE GIORGI, R., Bologna, 1990). Sobre el tema cfr. LUHMANN, N., Operational Closure and Structural Coupling: The Differentiation of the Legal System, manuscrito, 1990. Así PODLECH, cit. A Kelsen, por ejemplo.

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posteriormente la consideraba fuente de graves desordenes22. La fórmula hace posible más bien la generalización del derecho objetivo y le especifica la posibilidad de transformación. Ella así, impone el tratamiento diferenciado de la desigualdad fijada por el derecho. Ha escrito Kelsen23: “cualquier diferencia puede ser considerada como esencial por un ordenamiento jurídico en el tratamiento de sus destinatarios y puede convertirse así en el fundamento de un tratamiento diferencial sin que por esto el ordenamiento esté en contradicción con el principio de igualdad”. La función de este principio, de hecho, es la de asegurar la incorporación de la desigualdad en el sistema y de controlarla para que pueda corresponder a los requisitos estructurales de un programa decisional. La diversidad de los casos y la irrepetibilidad de los eventos no requieren más que de vez en cuando tratamientos individuales: la generalización del programa incluye la posibilidad de tratar las diferencias y, al mismo tiempo, sustrae el derecho a la incertidumbre de los eventos y, por tanto, del tiempo. En conclusión, podemos afirmar que en el sentido precisado por nosotros, el principio de igualdad es requisito fundamental de la positivización del derecho, en cuanto hace posible un alto grado de variabilidad estructural mediante especificación de las transformaciones del derecho. El principio generaliza las expectativas y facilita la transformación en pretensiones que pueden valer como modos de la autorepresentación de la individualidad. En este punto se puede explicar porqué el principio de igualdad es asumido entre los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y porqué, como decía Kant, sobre él se debe fundar toda la legislación. Éste no delinea, por cierto, un programa que debe ser realizado24, ni mucho menos diseña el futuro de algún tipo de sociedad justa25, sino que representa un presupuesto de la diferenciación funcional del sistema jurídico en cuanto inmuniza el

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Política, I, 37; 4, 47 (citado en DANN, O., Gleichheit, cit., p. 1012). Was ist Gerechtigkeit?, Wien 1975, p. 26 (lr. it. en: id., I fondamenti della democrazia, Bologna 1966, pp. 393-433). En la literatura jurídica, más que mucha retórica, sobre este argumento existe mucha confusión: cfr. El comentario de S. Agrò al 1er. párrafo del art. 3 della Costituzione italiana, in: Commentario della Costituzione, a cargo de G. Branca, Principi fondamentali, art. 1-12, Bologna-Roma 1975, pp. 123-161, o el comentario de ROMAGNOLI, V., al 2do. párrafo del mismo artículo, ibid., pp. 162-198. El primer parágrafo del comentario de Romagnoli (cfr. Nota 21) tiene por título: Quale “modello di società prefigurata”?

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derecho respecto a las pretensiones del ambiente y protege la autonomía; clausura el sistema del derecho y asegura el control interno de la variabilidad estructural, manteniendo alta la reactividad del sistema respecto del ambiente, esto es, su apertura. Se explica, sin embargo, también, por qué la distinción sobre la que el principio se funda puede ser asumida en el siglo XVIII como esquema de la autodestrucción de la sociedad moderna. La forma jurídica de la distinción condensa los requisitos de la diferenciación funcional: ésta realiza las precondiciones del alargamiento de las posibilidades de la comunicación porque desvincula el actuar de las diferencias que limitaban la generalización y que ligaban la posibilidad de la auto-representación a posiciones sociales preestablecidas. El principio jurídico de igualdad constituye una adquisición evolutiva de la diferenciación del sistema jurídico: tal adquisición conlleva una paradoja.

III. La distinción igualdad-desigualdad, en cuanto operación interna al sistema jurídico, vuelve manifiesto el hecho de que las condiciones de igualdad son al mismo tiempo condiciones de la desigualdad, esto es, que en el derecho hay igualdad porque hay desigualdad. El derecho se observa a sí mismo como sistema autorreferente mediante la distinción, pero puede observar la unidad de la distinción que aplica, sólo mediante la distinción. No hay un principio superior mediante el cual se pueda observar la unidad de la distinción. El derecho no puede fundar el derecho de operar la distinción sin incurrir en resultados paradójicos, esto es, sin usar la distinción misma. Aplicada a sí misma, la distinción implica siempre ambas partes, y esta impide ulteriores operaciones, porque bloquea la autorreferencia. Para evitar que eso se verifique, en el sistema vienen introducidas las asimetrías, las cuales fijan los puntos de referencia que interrumpen la interdependencia y producen posibilidades de unión. Una de estas asimetrías es el principio de equidad. Equidad es la asimetría que se produce fijando una individualidad, indicando la diferencia de una propiedad: ella, por tanto, hace posible un tratamiento desviado del caso. La equidad aísla la desigualdad y reduce así los efectos paradójicos del continuo reenvío de la distinción igualdad-desigualdad a sí misma. Esta función de la equidad desarticula la paradoja en cuanto

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la sustituye con una distinción posterior: jus strictum, jus aequum; a la crudelitas del rigor formal, se opone la clementia, llamada también, justicia del caso singular. Pero, como se puede ver fácilmente, no se trata de esto.Ya sea porque todos los casos son singulares y todos los eventos irrepetibles; ya sea porque es difícil explicar por cuál motivo sólo para determinados casos se fije una diferencia. La asimetría de la equidad ha tenido la función de correctivo y por esto ha sido calificada como componente de la justicia. Una teoría política desarrollada recientemente ha hecho de la equidad además el principio fundamental de la justicia26. En realidad la equidad corrige sólo los efectos de incremento de las desviaciones que se producen a través del funcionamiento racional del derecho. Veremos más adelante que el derecho, como los otros sistemas sociales, incrementa las desigualdades de partida, refuerza las diferencias. La equidad entonces funge de dispositivo de autocorrección del derecho, del mismo modo que el derecho funge como sistema de compensaciones de los efectos de reafirmación de las desviaciones producidas por el funcionamiento racional de los sistemas sociales. Los sistemas sociales se constituyen sobre paradojas que se hacen invisibles a sí mismas y que son obstáculo para la observación sociológica27. Ellos sustituyen estas paradojas mediante distinciones. Tales distinciones son constructos que requieren aceptación social y, por tanto, no son arbitrarios, sino históricamente situados28. El problema del cual debemos ocuparnos, entonces, es el siguiente: ¿cuáles son las condiciones estructurales de la comunicación social que permiten la invisibilidad de la paradoja de la igualdad? y ¿cómo, hasta hoy, la sociología ha descrito este proceso, contribuyendo así a incrementar el nivel de aceptabilidad social de una distinción que aparece ya no más como históricamente situada? Precisamente porque, como ha escrito Luhmann29, el imperativo del sistema es: “Salva la distinción”, por lo que es pertinente preguntarse si la distinción que debe ser salvada sería precisamente la distinción igualdad-desigualdad. 26

RAWLS, J., A Theory of Justice, Cambridge (Mass.) 1971 (tr. it., Teoria della giustizia, Milano 1984); VECA, S., La societa giusta, Milano 1982. Cfr. LUHMANN, N., “The Third Question: The Creative Use of Paradoxes in Law and Legal History”, Journal of Law and Society, 15 (1988), pp. 153-165. Cfr. LUHMANN, N., “Frauen, Männer und George Spencer Brawn”, Zeitschrift für Soziologie, 17 (1988), pp. 47-71. The Third Question, cit., p. 162.

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IV. Antes que nada debemos reformular la cuestión. Si asumimos la perspectiva de la observación de segundo orden, no nos ocuparemos tanto de describir la estructura de la igualdad, tanto jurídica como social, sino que nos preguntaremos: ¿cómo observan a la sociedad otros observadores cuando la observan bajo el esquema iguales-desiguales? De este esquema no se sirven sólo los sociólogos, aunque el tema de la igualdad ya se ha vuelto típicamente sociológico: usan el esquema también los politólogos, los feministas y los moralistas teóricos de la sociedad justa. Desde una perspectiva de observación de segundo orden30, podremos ver no sólo por qué las pretensiones de realización de la igualdad dirigidas al derecho están destinadas a fallar, sino también podremos ver qué cosa se pretende decir realmente cuando se habla, como en el caso del tema que se ha estado tratando, de “modelos jurídicos de la igualdad” o de su correctivo “la equidad”. La literatura jurídica es a menudo discreta. Considera la igualdad como derecho subjetivo y como valor. Como derecho subjetivo, el principio de igualdad concreta una pretensión, sobre la cual se discute, porque si dirigida al juez es tautológica, si dirigida al legislador decae al rango de una mera expectativa. Los sociólogos, en cambio, son más pretenciosos. Primero comenzaban por Dahrendorf31 y se detenían en Marx. Posteriormente han enriquecido la semántica del esquema igual-desigual mediante nuevas distinciones, como: centro-periferia, o bien, mediante conceptos de especificación32, como: nueva desigualdad, marginalidad, etc. El título comprensivo es: estratificación33. El esquema igualdad-desigualdad se aplica generalmente tanto a las estructuras motivacionales del actuar, como a las estructuras de expectativas; tanto a 30

Sobre esto: FOERSTER, H. Von, Observing Systems, Seaside 1984 (tr. it. parcial, Sistemi che osservano, Roma 1987). “Über den Ursprung del’ Ungleichheit unter den Menschen”, en: Pfade aus Utopia, Munchen 1967, pp. 352-379 (tr. it. en: id., Uscire dall’ utopia, Bologna 1971, pp. 391 y ss.). Veáse, por ejemplo: KUNKEL, R. (coordinador), Soziale Ungleichheiten, Gottingen 1983; GIESEN, B., y HAFERKAMP, H. (coordinadores), Soziologie der sozialen Ungleichheiten, Opladen 1987. Cfr. PARSONS, T., “Equality and Inequality in Modern Society, or Social Stratification Revisited”, en LAUMANN, E. O. (coordinador), Social Stratification. Research and Theory jor the 1970s, Indianapolis-New York 1970, pp. 13-72.

Raffaele de Giorgi

la escala social de los roles, como a la autorepresentación a través de los roles mismos; tanto a los esquemas de clasificación, como a los objetos clasificados o, como se dice: tanto a los bienes inmateriales, como a los bienes materiales. El análisis sociológico que usa estos instrumentos conceptuales se propone observar la sociedad moderna como sistema de desigualdades y determinar los mecanismos que impiden la superación de la estratificación, esto es, la eliminación de la desigualdad. Para los teóricos moralistas de la sociedad justa, en cambio, la tarea es más fácil porque disponen de principios de denominación de origen controlados, como las categorías trascendentales. Estas presuponen la unidad de la distinción, que en el caso de Rawls, por ejemplo, es dada la ignorancia sobre la condición originaria, deducen después el esquema igual-desigual, y trabajan en su redimensionamiento; según el principio que la diferencia que caracteriza el esquema debe ser reducida lo más posible o, al menos, no debe ser acrecentada. Para estos moralistas post-kantianos, la sociedad es justa si llega a impedir —con base en acuerdos entre las partes— que lo que es desigual resulte más desigual. Nosotros ponemos el problema en modo diverso. Para este fin, nos serviremos del concepto de forma, elaborado por Spencer Brawn34: buscaremos observar la forma igualdad-desigualdad, para describir cómo esta forma se constituye y cómo los otros observadores observan y describen la forma y las operaciones que ella hace posibles. Construir una forma significa señalar una diferencia, trazar un confín, hacer una distinción. La forma es una forma de dos partes. Una forma es trazada cuando se indica una de las partes de la forma. Distinguir es indicar e indicar es: señalar una diferencia. Una de las partes de la diferencia no es sin la otra. Se puede pasar de una parte a la otra de la forma, pero una vez indicada una parte, se ha señalado también la otra. El esquema igual-desigual es un esquema de dos partes que excluye otras posibilidades que no sean la una o la otra parte de la forma y, por tanto, excluye otras operaciones que no sean el cruce del límite, el pasaje de una parte de la forma a la otra. No existen otros valores de la forma diversos de aquellos contenidos en su indicación; pueden haber otras formas, si se hacen otras indicaciones y si se señalan otras distinciones. Si se repite la operación, el valor de la indicación se condensa; si en cambio se cruza el límite, entonces se enriquece la forma: el valor de la operación no es más el de la operación inicial. La forma vuelve a entrar en sí 34

Laws of Form, New York 1979.

Modelos jurídicos de la igualdad y de la equidad

misma: la distinción vuelve a aparecer en aquello que ella distingue. Una vez que se ha trazado una distinción, una vez que se ha construido una forma, no es más posible regresar atrás: es sólo posible efectuar operaciones a partir de un parte de la forma o de la otra. Por ello es importante establecer cuál es la forma con la que se comienza35. La forma igual-desigual es una forma totalizante, una forma de la constitución del mundo que, como hemos visto en el caso del derecho, opera en modo paradójico o tautológico. ¿Qué cosa deriva del hecho de que un observador, que pretende describir la sociedad, pone como fundamento de su observación la forma de la igualdad, esto es, describe situaciones como iguales o desiguales y mira al cruce del confín que separa las partes de la forma, por la cual aquello que es desigual debe volverse igual? La forma de la igualdad desvía el interés de la forma de la moral y de la distinción bien-mal; ella hace posible la superación de los principios de la igualdad internos a los niveles singulares de la sociedad estratificada y activa procesos de generalización; sustituye en la autodescripción de la sociedad otras formas, como siervo-patrón y las operaciones de distinción a ella correlacionadas, como sujeto-objeto. Ella hace posible una crítica de las diferencias de clase, las cuales no eran vistas según el esquema igual-desigual, sino que eran percibidas como diferencias en la “cualidad” de las personas. Ella organiza un consenso social aparente que, sin embargo, se disuelve apenas se cuestione sobre qué aspectos sería más oportuna la igualdad o la desigualdad. En este sentido, el derecho constituye un caso ejemplar. Pero no sólo el derecho.Y, en efecto, basta preguntarse si sería más oportuna la igualdad de las chances o la igualdad de trato36, la igual distribución de los recursos públicos o su desigual distribución con base en las desigualdades, para ver que tan difícil sería mantener el consenso referido.

El problema es discutido en LUHMANN, N., Frauen, Männer und George Spencer Brawn, cit. Véase, para la respuesta dada a los problemas de este tipo, en relación a la desigualdad hombre-mujer y a su tratamiento jurídico: U. Gerhard, Gleichheit ohne Angleichung, Frauen im Recht, München 1990.