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Coordinadores

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ZOILA COMBALÍA M. PILAR DIAGO ALEJANDRO GONZÁLEZ-VARAS Coordinadores

monografías

La respuesta a estas cuestiones no es baladí pues, si proteger la libertad de creencias es vital en los actuales contextos globales y plurales, no lo es menos la garantía de la libertad de expresión, pilar fundamental del ordenamiento democrático. Desde distintas perspectivas, los autores ofrecen interesantes reﬂexiones y propuestas a esta delicada tarea de armonizar dos derechos en conﬂicto.

Zoila Combalía M. Pilar Diago Alejandro González-Varas

Recientemente se han incrementado las expresiones ofensivas hacia la religión, en ocasiones con una intención provocadora, cuyo mensaje es: “se puede decir todo, no hay nada sagrado”. En otros casos, se trata no sólo de mensajes provocadores, sino que incitan al odio, discriminación o violencia hacia quienes profesan determinadas creencias; esto es, mensajes directamente islamófobos, cristianófobos o antisemitas. No cabe duda de que estos supuestos no ayudan a proteger los derechos y libertades, sino que avivan las divisiones y el conﬂicto. Ahora bien, las preguntas que subyacen y de las que se ocupa esta monografía son: ¿cuál ha de ser la actitud del ordenamiento jurídico?, ¿es misión del Derecho limitar las expresiones que hieren sentimientos religiosos o que incitan al odio? En caso aﬁrmativo, ¿en qué medida?

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA Y DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE RELIGIÓN

monografías

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA Y DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE RELIGIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA Y DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE RELIGIÓN Coordinadores

ZOILA COMBALÍA M. PILAR DIAGO ALEJANDRO GONZÁLEZ-VARAS Coautores SARA BENEDÍ LAHUERTA ZOILA COMBALÍA NURIA DEL OLMO JUAN FERREIRO GALGUERA RICARDO GARCÍA GARCÍA OLAYA GODOY ALEJANDRO GONZÁLEZ-VARAS ENRIQUE HERRERA CLEMENTE HUGUET ABÍO PRISCA JIMÉNEZ INGLÁN MAR LEAL ELADIO JOSÉ MATEO AYALA M. DOLORES ORTIZ VIDAL RAFAEL VALENCIA

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Proyecto del Ministerio de Economía y Competitividad: DER2016-76913-P Libertad de expresión y prevención de la violencia y discriminación por razón de religión?

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-875-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción......................................................................................................... 9

I. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y RELIGIÓN: EL DISCURSO DE ODIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y COMPARADO Capítulo 1 Libertad de expresión vs. libertad religiosa: la ponderación de dos derechos en el ámbito del Consejo de Europa.......................................................................... 13 Mar Leal Adorna Capítulo 2 Aproximación a la regulación de la incitación al odio religioso en el marco de la Unión Europea................................................................................................. 41 Sara Benedí Lahuerta Capítulo 3 Libertad de expresión y religión en el Derecho comparado.......................................... 67 Zoila Combalía Capítulo 4 Los vetos migratorio de Trump, la Primera enmienda y la incitación al odio: la pólvora de las palabras..................................................................................... 97 Juan Ferreiro Galguera Capítulo 5 Libertad de expresión y libertad religiosa en Francia............................................ 141 Alejandro González-Varas Ibáñez Capítulo 6 La libertad de expresión convertida en discurso de odio: la responsabilidad extracontractual del prestador del servicio de comunicación audiovisual en asuntos transfronterizos................................................................................................ 167 María Dolores Ortiz Vidal

Índice

II. LIBERTAD DE EXPRESIÓN, LIBERTAD RELIGIOSA Y PREVENCIÓN DE LA RADICALIZACIÓN: EL MODELO ESPAÑOL Capítulo 7 El derecho fundamental de libertad religiosa como instrumento de paz, seguridad y convivencia. El modelo español..................................................................... 197 Ricardo García García Capítulo 8 Autodeterminación religiosa y tutela jurídico penal frente a la diatriba intransigente................................................................................................................. 233 Eladio José Mateo Ayala Capítulo 9 La prevención de la radicalización y el extremismo violento por motivos religiosos en las prisiones................................................................................................. 277 Clemente Huguet Abío

III. LIBERTAD DE EXPRESIÓN, INFORMACIÓN Y RELIGIÓN: LA INFLUENCIA DE LOS MEDIOS Y LA VISIÓN DE LAS CONFESIONES Capítulo 10 Libertad religiosa y ejercicio de la libertad informativa: aproximación crítica a la imagen del Islam en los medios de comunicación............................................. 305 M. Olaya Godoy Capítulo 11 Concepto y límites de la libertad de expresión en el catolicismo y en el Islam. Una visión eclesiasticista.......................................................................................... 343 Enrique Herrera Ceballos Capítulo 12 Libertad de expresión y libertad religiosa. La percepción de las comunidades religiosas............................................................................................................... 369 Nuria del Olmo Vicén Prisca Jiménez Inglán Capítulo 13 Historia y presente del antisemitismo en el fútbol europeo................................... 405 Rafael Valencia Candalija

INTRODUCCIÓN Uno de los conflictos actuales más controvertidos para el Derecho es el que se produce cuando la libertad de expresión se traduce en un discurso de odio o de ofensa a los sentimientos religiosos; ¿merecen esos discursos protección jurídica o, por el contrario, deberían ser sancionados por el ordenamiento? Por una parte, la libertad de expresión es un pilar fundamental del sistema democrático que abomina de cualquier censura, pero, al mismo tiempo, debe tenerse en cuenta que el respeto, no a las creencias en sí mismas, sino a las personas que las profesan y la no discriminación por razón de pertenencia religiosa, es también elemento indispensable para la convivencia pacífica, máxime en los actuales contextos de creciente diversidad. Cuando ambos bienes jurídicos colisionan entre sí, el Derecho debe actuar con sumo cuidado. El modo de resolver el enfrentamiento entre libertad de expresión y libertad e igualdad religiosas varía de unos países a otros. Determinadas culturas son más sensibles hacia la protección a los sentimientos religiosos; otras, sin embargo, consideran que, en la sociedad actual, todos tenemos que estar preparados para soportar la ofensa o el rechazo, si este es meramente verbal y no se traduce en acciones. La coexistencia de puntos de vista y percepciones diferentes en este asunto, ha estado en el origen de importantes disputas y dramáticos sucesos, como, por ejemplo, los atentados al semanario francés Charlie Hebdo a raíz de la publicación de unas caricaturas de Mahoma. Con el fin de profundizar y afinar en las respuestas a los interrogantes que el tema suscita, se publica este libro en el marco de un proyecto de investigación con el mismo título, financiado por el MINECO1. Hemos querido prestar especial atención al tratamiento del conflicto en el Derecho internacional y comparado pues, a la luz de la globalización actual, un mensaje emitido en un país es recibido inmediatamente en el resto del mundo y, como hemos apuntado, el modo de resolverlo, varía significativamente de unos lugares a otros. Desde esta perspectiva se acometen los seis primeros capítulos del libro, prestando atención, no sólo al Derecho sustantivo, sino también al conflictual o al foro competente para conocer los litigios que puedan interponerse como consecuencia de un mensaje difundido por internet. A continuación, se incluye una referencia a la regulación de esta materia en el ordenamiento español, especialmente en el Derecho penal que es claro reflejo

Proyecto DER2016-76913-P “Libertad de expresión y prevención de la violencia y discriminación por razón de religión”.

Los coordinadores

de la evolución de los valores éticos de una sociedad y que sirve, a la par, de factor de cohesión y promoción de los mismos. ¿Es necesaria una protección penal del discurso de odio o de ofensa a los sentimientos religiosos?, ¿sería preferible una política de destipificación de los tradicionalmente denominados, “delitos de religión” y, correlativamente, su inclusión en una ley sancionadora de naturaleza administrativa? Junto a las anteriores reflexiones, conviene tener en cuenta que en el tratamiento de la colisión entre libertad de expresión y libertad y no discriminación por razón de religión, están implicadas políticas y estrategias de paz, seguridad y convivencia. Alentando el conflicto se fomenta la radicalización, bien de la religión, bien de la exclusión de la religión o de determinadas religiones — antisemitismo, cristianofobia, islamofobia u otras fobias—. A estas cuestiones, y también a la prevención del extremismo en el ámbito penitenciario, se dedica la segunda parte del libro. En la tercera se aborda el distinto tratamiento que reciben la libertad de expresión y la de información, asunto de especial interés a la luz del papel que los medios de comunicación y las redes sociales desempeñan actualmente como canales de difusión de ambas, y de su influencia en la percepción que la opinión pública se forja acerca de una determinada religión. Nos parecía también necesario incluir una reflexión y un análisis de cómo los destinatarios del odio o de la ofensa (las minorías y comunidades religiosas), perciben el conflicto derivado de esos discursos, así como del diferente alcance que la libertad de expresión y sus límites tiene en el Derecho estatal, y en el Derecho confesional, donde la discrepancia está restringida por la aceptación de unas verdades reveladas o dogmas esenciales. Finalmente, el libro concluye con un tema de particular relevancia en el mundo actual, como es el del odio religioso en el ámbito del deporte. Confiemos que estas páginas sirvan para incitar a la reflexión y promover posiciones ponderadas ante una de las tareas más delicadas a las que se enfrenta hoy el Derecho: proteger el respeto necesario para la convivencia entre culturas y religiones, sin retroceder en la garantía de unas libertades conquistadas con esfuerzo y sin las que el futuro de nuestra democracia se vería amenazado. Los coordinadores Zaragoza, a 13 de mayo de 2019

I. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y RELIGIÓN: EL DISCURSO DE ODIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y COMPARADO

Capítulo 1

LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. LIBERTAD RELIGIOSA: LA PONDERACIÓN DE DOS DERECHOS EN EL ÁMBITO DEL CONSEJO DE EUROPA MAR LEAL ADORNA Universidad de Sevilla

SUMARIO: 1. Consideraciones preliminares. 2. Un apunte sobre los derechos enfrentados. 2.1. Libertad de expresión. 2.2. Libertad religiosa. 2.3. La relación entre ambos derechos: El Consejo de Europa. 3. Las decisiones jurisprudenciales: Libertad de expresión vs. Libertad religiosa. 3.1. Los Tribunales españoles. 3.2. Las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 4. Conclusiones.

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Es indiscutible la importancia que los dos derechos objeto de estudio en este trabajo ocupan dentro de una sociedad democrática. Tanto la libertad religiosa, como la de expresión, se configuran como libertades sin las que no se puede entender la democracia de un Estado, prestándose mutua ayuda o auxilio. Así lo ha expresado el Relator especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de Naciones Unidas al afirmar que “No existe contradicción alguna entre los principios de la libertad de religión y la libertad de expresión, que se refuerzan mutuamente y fomentan la base humana y espiritual de sociedades y poblaciones”1. A pesar de ello, hay ocasiones en las que ambos derechos se encuentran enfrentados, supuestos de no fácil solución que han de ser dilucidados ante los Tribunales de Justicia que habrán de ponderar cuándo ha de prevalecer uno u otro, cuál debe presidir la relación conflictiva que ante ellos se ha planteado. Serán estas libertades, la de expresión y la religiosa y, principalmente, el choque que en

14º Informe general del Relator especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, en UN. Doc. A/HRC/4/27, de 2 de enero de 2007.

Mar Leal Adorna

ocasiones se produce entre ellas, el objeto básico de este estudio. Estos conflictos se plantean, normalmente, en una doble dirección, existiendo supuestos en los que el mal uso de expresión de ideas antirreligiosas lesionará sentimientos religiosos y, otros, en los que la expresión opiniones de contenido religioso chocará con los valores democráticos de determinados Estados o con los sentimientos religiosos de otras confesiones2. Como hemos apuntado, no es sencilla su solución3, no es fácil mantener una posición unívoca puesto que la casuística tiene mucho que decir, tal y como comprobaremos a lo largo de este estudio. Uno de los principales problemas reside en que las resoluciones de los órganos judiciales pueden ser entendidas como la concesión, por parte de éstos, de la prevalencia de un derecho sobre otro, lo que subraya la dificultad inherente a la toma de una decisión puesto que las libertades en juego ostentan ambas la misma categoría, su consideración de fundamentales. Toda esta problemática se acrecienta con la posible alarma social que algunos de estos enfrentamientos plantean4.

J. MARTÍNEZ TORRÓN añade un tercer supuesto que se produce cuando la libertad de expresión es utilizada contra la reputación de eclesiásticos de cierta representatividad: ¿Libertad de expresión amordazada? Libertad de expresión y libertad de religión en la jurisprudencia de Estrasburgo, en J. MARTÍNEZ TORRÓN-S. CAÑAMARES ARRIBAS (coords.), Tensiones entre libertad de expresión libertad religiosa, Tirant lo Blanch, Valencia 2014, 87. Si bien, existen autores que escapan de la visión conflictual entre ambos derechos, ya que afirman que para que exista un conflicto entre derechos fundamentales es necesario que surja “entre dos o más expresiones de uno o más derechos fundamentales abstractos (donde) el ejercicio de uno de los derechos hace imposible o hace ilícito el ejercicio de otro”: R. PALOMINO LOZANO, Libertad de expresión y libertad religiosa: elementos para el análisis de un conflicto, en J. MARTÍNEZ-TORRÓN, S. CAÑAMARES ARRIBAS (coords.), Tensiones entre libertad de expresión… cit., 52. Según afirma este autor en Nota al Pie, sigue en este punto las apreciaciones de L. ZUCCA, Constitutional dilemas. Conflicts of fundamental legal rights in Europe and the USA, Oxford University Press, Oxford, 2007. No podemos olvidar el caso de las caricaturas de Mahoma que, habiendo transcurrido ya más de una década, sigue levantando ampollas en medios de comunicación y continúa siendo objeto de estudio y análisis por parte de la doctrina jurídica: Z. COMBALÍA SOLÍS, Libertad de expresión y difamación de las religiones: el debate en Naciones Unidas a propósito del conflicto de las caricaturas de Mahoma, Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, 19 (2009) 1-3; J. FERREIRO GALGUERA, Las caricaturas de Mahoma y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, Revista electrónica de Estudios Internacionales, 12 (2006) 2-8; L. CHRISTOFFERSEN, The Danish Cartoons Crisis Revisited, en W. COLE DURHAM, D. KIRKHAM, T. LINDHOLM (eds.), Islam and Political Cultural Europe, Oxford, 2012. Consultado a través de la web el 8 de octubre de 2018 en https://books.google.es/books?id=oUsfDAAAQBAJ&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage &q&f=false

Libertad de expresión vs. libertad religiosa

2. UN APUNTE SOBRE LOS DERECHOS ENFRENTADOS5 Como ya hemos apuntado, dos son los derechos cuyo encaje es imprescindible para evitar el gran número de conflictos que se producen en el ámbito nacional de los Estados pero que, como comprobaremos en los siguientes epígrafes, llegan a ser dilucidados en sede internacional. Mucho es lo que se puede decir sobre los mismos y abundante es la interpretación doctrinal y jurisprudencial que se hace sobre el contenido, los límites, su aplicación práctica…. Por ello, simplemente realizaremos un apunte sobre los elementos que nos facilitarán su comparativa.

2.1. Libertad de Expresión Como derecho fundamental, la libertad de expresión se encuentra garantizada en las Constituciones de todos los países democráticos6 ya que el Tribunal 5

La bibliografía que estudia y analiza ambos derechos es muy extensa. Pese a ello, nos permitimos nombrar algunos autores españoles basándonos, para su elección, en la comparación que entre la libertad de expresión y la libertad religiosa se realiza en estas obras: Z. COMBALÍA SOLÍS, Libertad de expresión y difamación de las religiones… cit., 1-31; J.M. CONTRERAS MAZARÍO, Libertad religiosa vs. Libertad de expresión: análisis jurisprudencial, Laicidad y Libertades 17 (2017) 85-142; J. FERREIRO GALGUERA, Los límites de la libertad de expresión. La cuestión de los sentimientos religiosos, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid 1996; R. GARCÍA GARCÍA, La libertad de expresión ejercida desde los derechos de reunión y manifestación en colisión con la libertad religiosa, Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado 37 (2015) 1-72; A. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A relaçao entre a libertade de expressao e a liberdade religiosa no Conselho de Europa, Conpedi Law Review 4 (2018) 79-97; J. MARTÍNEZ TORRÓN, Libertad de expresión y libertad de religión. Comentario en torno a alguna recientes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Revista General de Derecho canónico y Derecho eclesiástico del Estado 11 (2006) 1-19; L. MARTÍN RETORTILLO, Respecto a los sentimientos religiosos y la libertad de expresión, Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación 36 (2006) 595-612; J. MARTÍNEZ-TORRÓN, J.S. CAÑAMARES ARRIBAS, S. (Coords.), Tensiones entre libertad de expresión… cit.; R. PALOMINO, Libertad de expresión y libertad religiosa: elementos para el análisis de un conflicto, Revista General de Derecho canónico y Derecho eclesiástico del Estado 29 (2012) 1-32; J. SALINAS MENGUAL, ¿Hacia dónde camina la relación entre la libertad religiosa y la libertad de expresión? Estudio de la evolución de la jurisprudencia del TEDH en relación con la sentencia Sekmadienis c. Litualia, Revista General de Derecho canónico y Derecho eclesiástico del Estado 48 (2018) 1-42; R. VALENCIA CANDALIJA, Libertad de expresión y religión: referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Crónica Jurídica Hispalense, 14 (2016) 313-327; etc. Art. 20 Constitución española: “1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

Mar Leal Adorna

Europeo de Derechos Humanos ha determinado que es uno de los fundamentos esenciales en una sociedad democrática7. Del mismo modo, se encuentra recogida en todos los Convenios Internacionales de Derechos Humanos; a modo de ejemplo podemos citar el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos8, también el 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos9, etc. Como se puede observar, significativo fue el cambio operado en ambos textos de la Organización de Naciones Unidas10 puesto que en el primero de ellos, únicamente se recoge el contenido del derecho (no ser molestado a causa de las opiniones, investigar, recibir y poder

c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”. Entre otras muchas podemos destacar una de las sentencias más famosas en relación con el choque entre la libertad de expresión y la libertad religiosa; nos estamos refiriendo al caso Wingrove vs. Reino Unido (25 de noviembre de 1996): “(…) la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática”. Un listado de las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo podemos encontrar en A. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Libertad de expresión, Libertad religiosa y prevención del terrorismo, Dykinson, Madrid 2017, Nota al Pie 168. “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. “1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. Sobre esta materia en el ámbito de las Naciones Unidas y los pronunciamientos que a este respecto se han producido por los distintos Relatores vid. Z. COMBALÍA SOLÍS, Libertad de expresión y difamación de las religiones…, cit., 4-5.

Libertad de expresión vs. libertad religiosa

difundir información y opiniones…), mientras que en el segundo, no sólo aparece reflejado éste sino que se determina la especial responsabilidad, el especial deber y diligencia a la hora de ejercitar la libertad de expresión, lo que no se predica de los restantes derechos fundamentales contenidos en él. Como resultaría imposible el análisis de todos los textos citados (Constituciones nacionales y Convenios Internacionales), nos centraremos en el ámbito del Consejo de Europa que será el que sustente la mayor parte de este estudio. El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos tiene por objeto la protección de la libertad de expresión11, estableciéndose en éste tanto el contenido como los límites, sin olvidar la mención de la especial responsabilidad de quién la ejerce12. En cuanto al primero de ellos se determina que el ejercicio de la libertad de expresión comprende: – Libertad de opinión. – Libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. De este modo, este precepto brinda protección a dos vertientes diversas, la que podemos denominar de forma homónima y la libertad de información. La primera de ellas tiene por objeto la manifestación de opiniones, pensamientos o ideas, mientras que la segunda va referida al derecho a comunicar y a recibir libremente informaciones sobre determinados hechos que se consideren noticia13. Estas libertades ampararán no sólo aquellas opiniones beneficiosas o neutrales, sino también aquellas otras que pueden resultar molestas, como

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“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”. Al igual que en el Pacto Internacional que acabamos de mencionar. La separación entre ambas clases de libertades que, al mismo tiempo forman el “totum” de la libertad de expresión, en ocasiones, es bastante difícil: “no siempre es sencillo separar lo que es la opinión de lo que es información y con frecuencia aparecerán necesariamente unidas”: A. GARRIGA DOMÍNGUEZ, El conflicto entre la libertad de expresión y los sentimientos religiosos en las sociedades multiculturales, Anuario de Filosofía del Derecho XXX (2014) 97-98; J. FERREIRO GALGUERA, Los límites de la libertad de expresión. La cuestión de los sentimientos…, cit.

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bien ha establecido en diversas ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos14. La libertad de expresión no se configura como un derecho absoluto, a pesar de ser una de las bases de las sociedades democráticas sino que estará sujeta a las limitaciones recogidas en el segundo párrafo del artículo 10 del Convenio, a saber15: – Seguridad Nacional. – Integridad territorial. – Seguridad Pública. – Defensa del Orden. – Prevención de delito. – Protección de la salud. – Protección de la moral. – Protección de la reputación. – Protección de los derechos ajenos. – Impedir la divulgación de informaciones confidenciales. – Garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. Como se puede observar, éstos distan, con mucho, de ser escasos. Si bien, todas las limitaciones citadas estarán sometidas a lo que se denomina, comúnmente, el “Test de Estrasburgo”16; unas reglas establecidas no sólo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos17, sino también, en el propio texto del Convenio que determina que cualquier límite a los derechos fundamentales habrá de cumplir, cumulativamente, los siguientes requisitos18:

Así lo recoge tan Alto Tribunal en la Sentencia Handyside vs. Reino Unido (7 de diciembre de 1973), cuando en su párrafo 49 determina que “(…) La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Al amparo del artículo 10.2 es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”. En cuanto a los límites de este derecho, se pueden consultar, entre otros muchos, a O. BOUAZZA ARIÑO, Alcance y límites a la libertad de expresión según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Revista General de Derecho Administrativo 43 (2016) 1-19; M.L. CUERDA ARNAU, Libertad de expresión y crítica política a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Teoría & Derecho 3 (2013) 217 y ss. Lo que podríamos denominar “el límite de los límites” de los derechos fundamentales. Este tema será afrontado con mayor profundidad en el epígrafe relativo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El propio artículo 10.2 del Convenio recoge estos requisitos en relación con los límites que establece con carácter posterior y que ya han sido apuntados, excepto el fin legítimo, que no aparece recogido expresamente.

Libertad de expresión vs. libertad religiosa

– Estar previstos por ley nacional: Entendida en sentido amplio, esto es, cualquier norma emanada de quien tiene competencia normativa19, siempre y cuando sea accesible y previsible20. – Persecución de un fin legítimo: Las razones que justifican la intromisión en el derecho fundamental deben ser realmente importantes y proporcionales al fin perseguido21. – Que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática: Proporcionalidad entre la medida sancionadora y la finalidad, respondiendo a una necesidad social imperiosa, de modo que la limitación sea ineludible. Es más, corresponde a los Estados valorar, inicialmente, esa necesidad, aunque el margen de discrecionalidad de aquéllos no es ilimitado22. Quizá, a los requisitos enumerados hay que añadir lo que la Corte de Estrasburgo ha venido a denominar la opinión social23 dado que la aplicación de las normas sin que ésta se encuentre presente puede originar ciertas desigualdades. El derecho del Convenio se aplica en distintos Estados que poseen, igualmente, diversas características y peculiaridades. Ahora bien, aunque sea comprensible la importancia de la opinión social, no hay que olvidar que el otorgarle un carácter extremo no deja de dar lugar a una serie de soluciones dispares (dependiendo de la sociedad y del territorio en el que nos encontremos) que no hace más que aumentar la inseguridad jurídica de los sujetos pasivos de la norma. Así, “los límites que puedan fundamentarse en la opinión social, han de estar cuidadosamente seleccionados y justificados para que puedan considerarse compatibles con el Convenio Europeo”24.

También engloba, como establece en el caso Sunday Times vs. Reino Unido, de 26 de abril de 1979, tanto el Derecho escrito como el no escrito. Ahora bien, se ha de tener en cuenta que la interpretación de estos criterios no siempre ha seguido la misma línea. Así, en el caso Silver y otros vs. Reino Unido (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano de 25 de marzo de 1983), se sostiene que en este supuesto, las instrucciones y circulares no tienen fuerza de ley. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Young, James y Webster vs. Reino Unido, de 13 de agosto de 1981. Lo que es conocido, y en una gran cantidad de sentencias utilizado, como “margen de apreciación de los Estados”. Margen que quedará afectado no sólo por la naturaleza de la restricción, sino también por la de las propias actividades implicadas (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Dudgeon vs. Reino Unido, de 22 de octubre de 1981). Que no difiere en gran medida del tercero de los elementos citados. T. FREIXES SANJUÁN, Las principales construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El standard mínimo exigible a los sistemas internos de derechos en Europa, Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol 11-12 (1995) 106.

Mar Leal Adorna

2.2. Libertad Religiosa Al igual que la libertad de expresión, la religiosa es considerada uno de los logros de las sociedades democráticas25. Al configurarse como derecho fundamental también se encuentra reconocida en los Textos Constitucionales de los países democráticos y en los Convenios Internacionales. Entre estos últimos hemos de citar los artículos 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos26, el 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos27 y el 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos28. Como se puede comprobar y, como ha ocurrido en un gran número de ocasiones, el primero de ellos ha servido de inspiración para la redacción de los siguientes. Conforme al Convenio citado en último lugar, el contenido de la libertad religiosa queda determinado por29:

Innumerable es la bibliografía que podemos citar en relación con el derecho fundamental de libertad religiosa, no obstante, nos remitimos a la citada en nota al pie en el caso de la libertad de expresión, recordando que su elección se ha debido a que en las obras recomendadas se aborda la relación entre uno y otro derecho. “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”. Como es bien sabido por todos, la libertad religiosa posee un ámbito positivo y uno negativo, cuestión que fue realmente controvertida a la hora de la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Aunque sin ningún voto en contra (sólo existieron abstenciones),