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MANUAL MÍNIMO DE TEORÍA DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MANUAL MÍNIMO DE TEORÍA DEL DERECHO

ADRIÁN RENTERÍA DÍAZ

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Directora de la colección “Manuales Mínimos”: Josefina Cortés Campos

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-510-2 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

De los manuales mínimos Una de las licenciaturas que suele calificarse como de las más tradicionales dentro de las Ciencias Sociales es la de Derecho. El formalismo jurídico, sumado a una metodología de enseñanza clásica y a una práctica legal escasamente innovadora, es parte de la explicación de esa visión conservadora del Derecho. Sin embargo, los retos económicos, políticos, tecnológicos y sociales del presente siglo, han llevado a numerosas universidades a transformar sus planes curriculares dando cuenta de que la innovación en la enseñanza del Derecho no está disociada de la larga y valiosa tradición jurídica, sino que en ella encuentra sus cimientos y, desde ahí, es posible construir su renovación. Contribuyendo a esa transformación, en agosto de 2019, el Tecnológico de Monterrey implementó el nuevo Modelo Educativo Tec21. Se trata de un sistema de enseñanza basado en el desarrollo de competencias y el aprendizaje a través de retos. De acuerdo con el Modelo Tec21, la competencia resulta de “la integración consciente de conocimientos, habilidades, actitudes y valores, que permite enfrentar con éxito situaciones tanto estructuradas como de incertidumbre. Las competencias integran conocimientos y procedimientos propios de la disciplina, así como las actitudes y valores necesarios al formar profesionistas participativos y comprometidos con la sociedad”.1 En el Modelo Educativo Tec21 el proceso de enseñanza y aprendizaje de los estudiantes tiene como punto de partida la calidad académica de los planes de estudio y es resultado de múltiples componentes que inciden tanto en los contenidos curriculares, como en la metodología de aprendizaje, e incluso modifican los espacios, tiempos y formatos de enseñanza. Es precisamente frente a la complejidad y los múltiples componentes del nuevo modelo educativo que surge el proyecto editorial de manuales mínimos del Derecho. A través de esta colección los autores se reúnen en torno al objetivo de integrar textos que, en el marco de un proceso institucional de renovación educativa, guíen a los alumnos y alumnas a lo largo de su formación jurídica; de ahí que, para cada ámbito del Derecho, los manuales presenten el marco teórico conceptual básico que permitirá comprender la construcción de los sistemas normativos y también aproximarse a los problemas jurídicos fundamentales de cada ámbito del conocimiento jurídico. Se trata de textos en los que se delimitan y explican con claridad los conceptos jurídicos fundamentales de cada disciplina que se presenta; los manuales no

Víd. Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Fundamentos teóricos y metodológicos para el diseño de Materias y Bloques en los planes de estudio 2019. Edición a cargo del Tecnológico de Monterrey, México 2019, p. 4.

Josefina Cortés Campos

tienen el objetivo de analizar con detalle, a nivel disciplinar, las múltiples escuelas de pensamiento jurídico, lo que no impide recurrir a diversos autores para clarificar conceptos. Sin perjuicio de lo anterior, cada manual ofrece al lector, en la sección de bibliografía sugerida, una amplia selección de textos a través de los cuales los alumnos podrán profundizar y ampliar su conocimiento. En cada uno de los textos se hace referencia también a diversas fuentes del Derecho; esto, en la medida en la que son útiles para abonar en la comprensión del marco teórico conceptual que se analiza. Con el mismo propósito, los manuales atienden a la práctica jurídica, de la mano de las normas de derecho positivo y analizando la forma en la que éstas han sido interpretadas y aplicadas a través de sentencias relevantes, tanto nacionales como extranjeras. Como todo proyecto educativo, esta colección de manuales mínimos para la enseñanza del Derecho, es resultado de la suma de diversos esfuerzos y voluntades, tanto institucionales como personales; de ahí que esta presentación quedaría incompleta de no realizar los agradecimientos correspondientes: Al Tecnológico de Monterrey y a la Escuela de Ciencias Sociales y Gobierno por el apoyo institucional a esta iniciativa; a Tirant Lo Blanch por aportar su conocimiento y prestigio editorial a este proyecto y, finalmente, a cada uno de los autores y autoras que han dedicado su tiempo y conocimiento para hacer realidad esta colección. A todos nos reúne y compromete el mismo objetivo, contribuir a la enseñanza y aprendizaje jurídicos y, por esa misma vía, a la constante renovación del Derecho y la práctica legal en nuestro país.

JOSEFINA CORTÉS CAMPOS

Directora de la colección

Ciudad de México, 2021

Índice De los manuales mínimos .................................................................................... 7 Breve advertencia................................................................................................. 11 Introducción......................................................................................................... 15 I 1. Derecho............................................................................................................. 25 2. Norma jurídica, norma moral, norma social...................................................... 30 3. Norma jurídica (John Austin, Hans Kelsen, Herbert Hart)................................ 35 4. Otros tipos de normas....................................................................................... 40 II 1. El ordenamiento jurídico................................................................................... 43 2. La unidad del ordenamiento jurídico................................................................. 45 3. La coherencia del ordenamiento jurídico........................................................... 47 4. La completitud del ordenamiento jurídico......................................................... 50 5. Normas: reglas y principios............................................................................... 56 III 1. Derechos subjetivos, derechos fundamentales, derechos humanos..................... 59 2. Persona............................................................................................................. 68 3. Ilícito................................................................................................................. 71 4. Obligación........................................................................................................ 73 5. Sanción............................................................................................................. 74 6. Pena ................................................................................................................. 77 7. Responsabilidad................................................................................................ 81 IV 1. Validez.............................................................................................................. 85 2. Eficacia.............................................................................................................. 89 3. Justicia.............................................................................................................. 91 4. Más sobre la justicia.......................................................................................... 95 V 1. Derecho y lenguaje............................................................................................ 101 2. La interpretación del lenguaje jurídico.............................................................. 104 3. El razonamiento jurídico................................................................................... 110 4. Fuentes del derecho........................................................................................... 113 VI 1. Derecho y argumentación.................................................................................. 119 2. Los principios y la argumentación..................................................................... 121

Índice

3. Diferentes teorías de la argumentación.............................................................. 123 4. Una teoría normativa “fuerte” de la argumentación.......................................... 125 VII 1. Estado legislativo de derecho y Estado constitucional de derecho...................... 127 2. La justicia constitucional................................................................................... 130 3. El núcleo “duro” de la constitución y la democracia.......................................... 134 4. Más allá del iuspositivismo............................................................................... 138 5. Neoconstitucionalismo y pospositivismo........................................................... 142 6. ¿Un iuspositivismo renovado? .......................................................................... 146 VIII 1. ¿Es el derecho internacional un derecho imperfecto?......................................... 153 2. El origen del derecho (estatal)........................................................................... 154 3. El dualismo entre derecho estatal y derecho internacional................................. 158 4. Una concepción monista................................................................................... 159 Bibliografía básica (y algunas indicaciones temáticas).......................................... 163

Breve advertencia Ignoro si en otros sectores de estudio sucede, pero lo cierto es que en la academia de Teoría del derecho existe un cierto prejuicio acerca del valor de aquellos trabajos que tienen como objetivo introducir al estudiante universitario al núcleo conceptual que se considera importante en esta disciplina; me refiero concretamente a los manuales universitarios. En efecto, dadas las características que por lo general asume un manual universitario –entre otras, un escaso o ausente aparato crítico- suele ocurrir que en las evaluaciones a las que viene periódicamente sometido un investigador, a productos de ese tipo se les suele catalogar como investigaciones de segunda (o tercera) categoría, o al menos no se les coloca a la par de voluminosos libros plagados de sesudas notas a pie de página. Probablemente, la idea que subyace a este modo de ver las cosas académicas es que un texto sin un amplio y detallado aparato crítico -con nutridas referencias bibliográficas a pie de página- no es el fruto de una adecuada investigación ni de una profunda reflexión. Es esta convicción, creo, la que guía muchos de los productos académicos de investigadores y profesores universitarios, y que, por desgracia, en muchas ocasiones termina por reducir la investigación, y la publicación que resulta, a un ejercicio de alguna manera autoreferencial que, en el mejor de los casos, está destinado no a la difusión del pensamiento a quienes se preparan a acceder a éste, sino a los así llamados especialistas. No me corresponde, como autor de este manual, defender productos académicos con estas características frente a las críticas. Me parece que, en todo caso, un manual –prescindiendo de una discusión acerca de la utilidad de plagar de notas y citas un texto- responde a específicas necesidades didácticas que justifican tanto la habitual brevedad del texto, así como su presentación formal y el carácter minimalista de sus contenidos. Me refiero, precisamente, al hecho de que la escritura de un manual universitario –así como un manual de instrucciones para usar cualquier aparato electrónico- tiene como finalidad guiar al estudiante hacia una meta; y esta meta se alcanza indicando los pasos que deben ser realizados en una ruta que sea lo más directa posible. La analogía, me doy cuenta, puede no ser muy feliz ya que, en efecto, existen diferencias sustantivas entre un manual de instrucciones –formado por un conjunto de reglas de carácter técnico y práctico- y un manual que se inserta en un ámbito teórico cuya finalidad es auxiliar en la comprensión de un fenómeno humano, un fenómeno social. La analogía vale, si es que vale, para subrayar el hecho de que este manual se propone un objetivo modesto: señalar al estudiante los temas más relevantes, las categorías centrales, de lo que en ausencia de una expresión mejor se suele llamar ‘experiencia jurídica’ del fenómeno humano, que gira alrededor del derecho en cuanto conjunto de prescipciones y sus problemas fundamentales; sin entrar

Adrián Rentería Díaz

de manera específica en los detalles más técnico-jurídicos que probablemente para una persona que por primera vez se acerca a esta área de conocimiento no son interesantes (y que en todo caso en un momento sucesivo podrá profundizar si así lo desea). El presente trabajo, lo declaro abiertamente y sin ningún ambage, es un manual, y como tal tiene como destinatarios ideales a los estudiantes de los primeros años de una licenciatura en Derecho. Es un trabajo con un aparato crítico reducido a su mínima expresión, sólo utilizado en muy contadas ocasiones para indicar algún autor o para evitar que algunas expresiones lingüísticas puedan ser fuente de confusión. Es éste un manual en el que se presupone que el estudiante posea ya algunas nociones jurídicas mínimas, pero en el que también se presupone que sea necesario no solo ampliar ese patrimonio con otros instrumentos conceptuales, sino, sobre todo, colocar todo ese material en un horizonte general. La idea de fondo que guía este trabajo es que siendo el Derecho un conjunto de disposiciones normativas que se transforman constantemente, tanto en el espacio nacional como a nivel internacional, es necesario crear las condiciones para que los estudiantes puedan moverse con agilidad en esos contextos para captar en el modo más rápido posible las mutaciones a las que están sometidas las reglas jurídicas. Dicho en otros términos, estoy convencido de que si se modifica, como en efecto sucede, el Derecho (nacional e internacional), o sea los contenidos de las normas jurídicas, lo que permanece constante son los conceptos, las categorías; puede suceder, por ejemplo que el legislador amplíe el catálogos de comportamientos ilícitos en el derecho penal, o bien que estalezca sanciones diferentes para un acto ya considerado ilícito. Cambia sí el contenido pero no se refleja en una transformación de los conceptos de ‘ilícito’ y ‘sanción’, que permanecen intactos. En consecuencia, me parece, conocer los orígenes de los conceptos, sus recíprocas relaciones, sus eventuales dificultades teóricas, así como esclarecer lo más posible su área de significado, es una condición necesaria para contribuir a una formación jurídica integral que les permita a los futuros operadores jurídicos dar cuenta de esos contenidos variables e incorporarlos de la mejor manera a su práctica cotidiana, como expertos pero también como ciudadanos. Si en alguna medida el manual alcanza tales objetivos, como su autor consideraré que ha valido la pena el esfuerzo realizado para condensar en pocas páginas, que espero sean accesibles y de fácil comprensión, una gran variedad de temas, que, lo confieso también por si hubiera necesidad, son no solo el resultado de una selección personal, sino que han sido también tratados desde una postura subjetiva. Una selección personal porque si comparamos los contenidos del manual con otros estudios similares lo que primero se observa es, o que algunos argumentos no están presentes o que están presentes

Breve advertencia

otros que no lo están en otros libros. Postura subjetiva que, por otra parte, se refleja en algunos elementos que es necesario subrayar. En primer lugar, eso significa que lo que aquí se escribe forma parte de una precisa idea acerca del derecho, una idea iuspositivista, la corriente teórico-filosófica según la cual lo que es derecho es el resultado de determinadas decisiones legislativas –en sentido amplio- tomadas por un sujeto dotado del poder para crear normas; para un iuspositivista, en otras palabras, el derecho coincide con el derecho positivo, el derecho puesto, el derecho creado. Lo que no obsta, en segundo lugar, para que en algunas partes del texto yo me detenga a examinar algunos puntos críticos de esta corriente, a la luz, sobre todo, de otras ideas acerca de lo que se entiende por derecho, principalmente, a la luz de las críticas que provienen del iusnaturalismo, es decir aquella corriente de pensamiento para la cual junto con el derecho positivo, y con frecuencia en una posición jerárquicamente superior, existe también el derecho natural. Entendido éste como un conjunto de normas enraizadas en la naturaleza humana, que se pueden conocer mediante la razón o a través de la revelación; normas, por supuesto, eternas, universales e inmutables. Una postura subjetiva, entonces, que de alguna manera es un corolario de la selección personal, que en resumidas cuentas consiste en que los temas seleccionados son afrontados desde una particular postura intelectual. Concluyo esta advertencia con la observación de que dados los objetivos que se pretende alcanzar con este texto, seguramente un serio estudioso de inmediato subrayaría que hay muchas lagunas y/o que algunos aspectos no han recibido el espacio necesario. Por ejemplo, no le dedico mucho espacio a las diversas corrientes iusnaturalistas, ni me ocupo –más allá de algunas consideraciones quizá marginales- a examinar la idea de justicia; ni tampoco lo hago con toda la galaxia de corrientes que se han formado a partir de las críticas al iuspositivismo surgidas en la segunda mitad del siglo XX, ni con corrientes como los Critical Legal Studies y la así llamada Teoría crítica, o los estudios de género o de bioderecho, por mencionar sólo algunas de estas áreas. En mi disculpa puedo sólo decir que, por un lado, la naturaleza misma del texto justifica esas carencias, pues de alguna manera eso hubiera significado superar las “fronteras” de los objetivos fijados, e incursionar de esa manera en la filosofía del derecho y/o en la sociología jurídica1 o en ámbitos

Digo ésto siendo por demás consciente de que tales fronteras son más bien porosas; pero también estoy consciente de que otro de los objetivos que se persiguen con el texto es el de mantenerse en el ámbito de una reflexión teórica general acerca de lo que el derecho es y no sobre lo que el derecho debería ser y tampoco sobre las conductas de los destinatarios de las normas. En otras palabras de los aspectos que tradicionalmente se le conectan, respectivamente, a la filosofía del derecho y a la sociología jurídica, me ocuparé sólo de manera marginal.

Adrián Rentería Díaz

de estudios muy especializados; pero también, por otro lado, que esas carencias se deben a la postura subjetiva a la que aludía antes. Sin que ésto se deba interpretar, sin embargo, como un tentativo a priori de negarles su relevancia en la literatura teórico-jurídica2. Tengo el deber, y lo hago con agrado, de expresar mi agradecimiento a Roberto Lara, a Darío Ángeles y a Javier Sepúlveda, quienes me formularon algunas útiles observaciones acerca de la estructura y de los contenidos de la obra. Un agradecimiento muy especial a Josefina Cortés, por sus comentarios y por su decidido empeño para la realización y la publicación de este trabajo: como se suele decir, y la fórmula en este caso no es solamente ritual, sin su iniciativa y su constante apoyo este libro no hubiera visto la luz. Otro agradecimiento especial va a Pedro Caballero, quien no solo participó activamente en una reunión virtual en la que se discutió el texto, sino que además leyó con atención la versión digital completa; sus sugerencias y sus puntuales comentarios, han mejorado sin duda el resultado final. El resultado final, sin embargo, es de mi total responsabilidad.

De modo que, en efecto, en la parte bibliográfica se indican algunos de los textos fundamentales a los que el estudiante podrá dirigirse para saciar su (eventual) curiosidad.

Introducción Toda reflexión acerca de un ámbito del conocimiento, que no se limite a poner en resalto sus aspectos técnicos, tiene como punto de partida imprescindible la delimitación de la parte de la realidad (en cualquier sentido que se entienda ésta) que se toma como objeto de estudio. Limitémonos a un ejemplo para entendernos mejor. Si nuestra reflexión se inserta en la medicina, es muy probable que comencemos estableciendo qué es lo que entendemos con tal palabra, dado que a esa se le suelen conectar, al menos, tres áreas de significado. Un significado, probablemente el que resulta de mayor interés, es aquel que nos dice que por medicina se entiende la ciencia que estudia las enfermedades del cuerpo humano con la finalidad de garantizar la salud de las personas. Con la misma palabra, con significados más coloquiales, también se entiende la actividad profesional desarrollada por el personal médico-sanitario y, por otra parte, simplemente un determinado fármaco. Si nos quedamos solamente con el área de significado que consideramos más relevante, el primero que se ha mencionado, es del todo evidente que la delimitación del objeto de estudio produce un resultado de carácter especulativo (o sea teórico, en algún sentido), que, a su vez, se refleja en un modo específico por cuanto concierne a la práxis. Así, una medicina alopática –con sus prácticas específicas- será el reflejo de una teoría según la cual la funcionalidad del cuerpo humano, en el caso de una enfermedad, se puede restablecer mediante la suministración de medicamentos que contienen ciertas sustancias activas, por medio de radiaciones y procedimientos quirúrgicos. Mientras que, por otra parte, la así llamada medicina alternativa (dentro de la cual se colocan la homeopatía así como las diferentes medicinas tradicionales) afrontan la cuestión desde perspectivas muy diferentes. Lo que quiero decir, muy banalmente, es que si se define la enfermedad como una manifestación del organismo humano que se combate mediante un fármaco, o radiaciones o quirurgía, se tiene como resultado una teoría específica acerca de la medicina. Me parece claro, en consecuencia, que la delimitación de un objeto de estudio, con el fin de construir una teoría que trate de evidenciar sus características constituye un imprescindible punto del que se debe partir; sin olvidar, como el ejemplo ha demostrado, que la importancia de esta tarea no nos debe conducir a olvidar otro aspecto igualmente importante, o sea que la delimitación del objeto puede de alguna manera determinar el tipo de reflexión teórica; y, además, puede influir en la praxis de sus operadores profesionales. Lo anterior, creo, es importante en relación a toda teoría, sin importar el objeto de estudio, y vale también para una reflexión teórica acerca del derecho, si lo entendemos, de manera preliminar y sin profundizar mucho, como un fenómeno social que se caracteriza por constituir un conjunto de disposiciones emanadas por una

Adrián Rentería Díaz

autoridad con la finalidad de guiar el comportamiento de las personas en una sociedad organizada. Los comportamientos de las personas en su vida cotidiana no son del todo fruto de una elección voluntaria. Naturalmente, existe (y que bueno qué así sea), una amplia esfera de actos en los que se manifiesta libremente nuestra voluntad como individuos; así por ejemplo, actos mediante los cuales decidimos con quien formar una pareja, a quien dar nuestra amistad, y muchos ejemplos más. Sin embargo, también existe otra esfera de comportamientos, no menos amplia e importante, que están disciplinados por reglas (llamémosles también ‘normas’ en espera de algunas precisaciones conceptuales), es decir comportamientos que de alguna manera percibimos como si consistieran en obligaciones, prohibiciones y permisos. Si manejamos un automóvil estamos obligados a hacerlo disponiendo de una licencia de manejar, a observar los límites de velocidad; si, mediante un acto de libertad, decidimos contraer matrimonio tenemos que cumplir determinados actos formales, dictados ya no por nuestra voluntad, para que el matrimonio genere sus efectos jurídicos, sino por disposiciones del código civil. Si viajamos en un medio de transporte público y vemos una persona con serias dificultades físicas en cuanto a su capacidad de movimiento es probable que sintamos la obligación de ofrecerle un asiento, aunque eso pueda significar que seamos nosotros quienes tengamos que estar de pie. Aquellos comportamientos cuyo ejercicio no deriva de un acto de libre voluntad, están disciplinados (o sea regulados) por diversos tipos de normas: jurídicas, morales, sociales. El derecho, la moral, y las costumbres constituyen, en consecuencia, esferas de normatividad; eso significa, en pocas palabras, que los elementos que las conforman no tienen la función de describir los comportamientos de las personas (actos, conductas, etc.) sino que, al contrario, tienen la función de establecer cómo se deben comportar. El factor normativo (o prescriptivo) les es común a estos tres ámbitos, y si es importante que quede claro este aspecto, debe ser claro también que este factor común no nos debería conducir a considerarlos como si fuera la misma cosa. Indagar acerca de sus diferencias, más allá de lo que compartan o de lo que tengan en común, es una tarea crucial, tanto si tal tarea se realiza desde la teoría del derecho como desde la filosofía moral o bien desde una perspectiva sociológica. No se trata, por supuesto, de un ejercicio ocioso porque todo estudio serio, ya se dijo antes, tiene como propósito inicial, y fundamental, deslindar los perímetros de su área de estudio, buscando y evidenciando sus elementos distintivos de manera tal que no se le confunda con otras disciplinas, sobre todo con aquellas que puedan ser más o menos parecidas. Es probable, a decir verdad, que en algunos dominios del saber esta exigencia no sea tan apremiante, como sí lo es, al contrario, cuando nos encontramos frente a disciplinas, como el derecho, que tienen en común elementos fundamentales con otros campos del saber.

Introducción

Es el caso, precisamente de la disciplina que nos ocupa, o sea el estudio del derecho, la reflexión acerca de los conceptos fundamentales, o al menos algunos de ellos, de la experiencia jurídica a la luz del derecho positivo, entendido, brevemente, como el conjunto de disposiciones normativas creadas por una voluntad humana dotada del poder legal para hacerlo, con la finalidad de organizar y articular las relaciones que se verifican dentro de una estructura social3. Pero, como se ha visto, el derecho (positivo) es una esfera normativa que tiene en común con otras esferas precisamente esa característica esencial: su normatividad. De aquí, luego, la necesidad de distinguir el derecho de aquello que en un cierto modo parece derecho pero no lo es. Una creencia bastante generalizada entre las personas es que una teoría es el resultado de una actividad reflexiva que tiene como objeto la descripción de la realidad o, mejor dicho, de una sus partes. Una teoría onmicomprensiva, es decir una teoría que se ponga como finalidad la descripción de todos los fenómenos que conforman nuestro mundo, nuestra realidad, es muy probable que esté fuera del alcance de nuestras capacidades intelectuales. En esta línea de pensamiento una teoría del derecho es, debería ser, un conjunto de enunciados mediante los cuales se exponen los elementos definitorios de una limitada porción de la realidad humana: el derecho. Estas primeras observaciones son de gran utilidad, mas no son suficientes para delimitar nuestro objeto de estudio. En efecto, es una perogrullada, pero hay que decirlo de cualquier manera: toda sociedad organizada y compleja como son las nuestras son tales porque las relaciones entre las personas que las conforman se determinan mediante el derecho, se organizan alrededor de normas jurídicas; y así, existe el derecho mexicano, el derecho estadounidense, el derecho francés, el derecho finlandés, etc., etc. Naturalmente todos estos ordenamientos nacionales son diferentes los unos de los otros, porque disciplinan en modo diverso las relaciones entre las personas que viven en ese espacio geopolítico. Es cierto, por un lado, que en todo ordenamiento jurídico se define el matrimonio, o se establece que no se debe privar de la vida a una persona, pero, por otro lado, son diferentes las medidas específicas que se deben seguir para contraer matrimonio y hasta los sujetos que pueden hacerlo, por no hablar además de las diferencias también específicas que establecen cuando la muerte de una persona se considera homicidio y también las modalidades mediante las cuales se declara a alguien culpable del acto de privar de la vida a una persona. Lo anterior nos conduce a una pregunta relevante. ¿Una teoría del derecho debe ser, o tratar de ser por lo menos, general, o sea indagar acerca de aquellos elementos que definen toda experiencia jurídica, sin concentrar la atención en

La corriente teórico-filosófica que dirige su atención a este objeto de estudio es el iuspositivismo (o positivismo jurídico), sobre tal corriente abundaré enseguida.

Adrián Rentería Díaz

un ordenamiento jurídico particular: el derecho mexicano, el derecho estadounidense, el derecho finlandés? O bien, ¿es necesario que una teoría del derecho sea, al contrario, particular, específica de un ordenamiento? En otras palabras, ¿la teoría del derecho debe ser general o particular? Creo que en relación a estas preguntas la respuesta más acreditada es que la que se decanta por la primera opción, es decir la versión, si así podemos decirlo, general de la teoría del derecho, y no por una teoría particular. A la base de esta consideración reside la convicción de que una teoría general, por sus características, es (o debería ser) capaz, de dar cuenta de lo que es esencial en la experiencia jurídica independientemente del contexto en el que tenga lugar; un objetivo que, probablemente, no está al alcance de una teoría particular –por ejemplo una teoría del derecho mexicano. Lo anterior no significa, de ninguna manera que no sea válido cualquier tentativo de construir una teoría particular sobre la base de un ordenamiento jurídico específico. A diferencia de una teoría general, sin embargo, una teoría particular del derecho puede correr el riesgo de convertirse en una construcción de carácter dogmático, entendiendo con ello que se puede -aunque no necesariamente- convertir en una mera descripción de los contenidos del derecho positivo particular (el mexicano, el argentino, etc.). De caer en este riesgo, me parece, la teoría particular podría incurrir aún en otro riesgo: el de colocarse como un duplicado innecesario de los objetivos que persiguen las disciplinas que usualmente se denominan “dogmáticas”, como el Derecho constitucional (mexicano), al derecho de las obligaciones (mexicano), al Derecho mercantil (mexicano). Una teoría, probablemente aquí está el núcleo que lo fundamenta, o es general o no es una teoría; una teoría general, y no solamente en relación al derecho, es aquella que precisamente por ser tal concentra su interés en los aspectos esenciales que caracterizan una porción de la realidad; aspira a dar cuenta de ella en términos generales. La teoría de la velocidad de la luz, por ejemplo, es general porque es capaz de dar cuenta de ella tanto en el vacío (alrededor de 300,000 kms por segundo) como a través de la materia en la que propaga. Una disciplina dogmática consiste, como es fácil ver, en la transmisión de un contenido normativo específico, propio de un orden jurídico específico. Así, el profesor de Derecho constitucional en una Facultad de derecho en México tendrá como finalidad que los estudiantes hagan suyo el contenido vigente de la Constitución. La utilidad de una disciplina dogmática es del todo evidente: poner al estudiante en la condición de utilizar los contenidos jurídicos en el mundo de las profesiones. Todo estudiante sabe, sin embargo, que los contenidos que se le transmiten en las aulas no están esculpidos en el mármol, ya que de alguna manera están sujetos a la transformación, a la reforma. El derecho, el derecho creado por una autoridad normativa, sus contenidos, no es estable, no es definitivo, no es inmutable. Es esta característica del derecho, en efecto, lo que hace necesaria una reflexión diferente de las disciplinas dogmáticas; una

Introducción

reflexión, una teoría general del derecho, mediante la cual se evidencien aquellos elementos de la experiencia jurídica que no están sujetos a los vaivenes de la política expresada a través de la legislación. La pregunta ahora, inevitable, es: ¿existen tales elementos estables, fijos, que de alguna manera no están sujetos a la labor de la autoridad normativa? La respuesta es sí, existen, y son aquellas categorías, aquellos conceptos, que forman parte, necesariamente, de todo orden jurídico y de toda experiencia jurídica, de manera del todo independiente de sus contenidos particulares. ‘Ordenamiento’, ‘norma’, ‘interpretación’, ‘sanción’, ‘ilícito’, ‘validez’, son, precisamente, ejemplos de conceptos generales comunes a todo orden jurídico, y como tales objeto de la teoría (general) del derecho, a los que se debe agregar, y que asume un rol central, el concepto mismo de derecho. Son conceptos (o categorías) generales del derecho porque el área de su significado es constante, es estable, es, precisamente, general; lo que cambia es el modo específico en el que cada orden jurídico particular declina la categoría general. La teoría nos dice, que es lo que se entiende, por ejemplo, por ‘ilícito’; la dogmática particular del derecho mexicano nos dirá cuáles son los actos que se consideran ilícitos en ese orden jurídico específico. En otros términos, cada orden jurídico establece mediante operaciones normativas cuáles son los actos ilícitos, y cuáles las eventuales sanciones; pero tanto actos como penas, es obvio, pueden diferir en sus modalidades con respecto a otros órdenes jurídicos, pero en todo caso lo que no cambia, lo que no difiere, son los conceptos de ‘ilícito’ y de ‘sanción’. Es evidente que no es el caso de hablar de jerarquías entre las diferentes disciplinas dogmáticas y los estudios teórico-filosóficos; podríamos zanjar la cuestión simplemente afirmando que son disciplinas que tienen finalidades diferentes, y que en un cierto sentido hasta se complementan recíprocamente. Las disciplinas dogmáticas se ocupan de la transmisión, sobre todo, de los contenidos del derecho positivo particular, con la finalidad, principal quizá, de formar operadores jurídicos en el terreno práctico, mientras las disciplinas teóricas se orientan más bien hacia una reflexión acerca de las estructuras y del sentido del derecho, para facilitar la comprensión de este fenómeno más allá de sus aspectos prácticos y técnicos. Individuar el objeto de estudio de la teoría del derecho es un pasaje fundamental para tratar de proponer una definición mínima, que sin duda será útil para orientarnos dentro del ámbito de las disciplinas jurídicas no dogmáticas, pero no es suficiente. Sin pretender ser exhaustivos, dentro de las disciplinas no dogmáticas en las facultades de derecho encuentran su lugar, además de Teoría del derecho, la Filosofía del derecho, la Introducción al derecho, la Argumentación jurídica, los Derechos humanos, la Metodología jurídica, la Epistemología jurídica, entre muchas otras. Ello hace necesario, en mi opinión, verificar si existe, y en qué consiste, alguna diferencia significativa entre ellas. No se trata,

Adrián Rentería Díaz

a decir verdad, de identificar las posibles diferencias entre todas y cada una de ellas, sino solamente de aquellas que permiten distinguir la Teoría del derecho de las disciplinas más cercanas a ella, con las que en determinadas circunstancias se le suele confundir. Las disciplinas no dogmáticas más cercanas entre ellas, en efecto, son: la Teoría del derecho, la Filosofía del derecho y la Sociología del derecho. Su cercanía es tal que con una cierta frecuencia los cultores de una de ellas terminan “invadiendo” el terreno de las otras, no siempre con resultados satisfactorios. Tal “invasión”, sin embargo, no siempre es voluntaria sino más bien es el resultado final de un proceso casi inevitable, desde el punto de vista pragmático, en el que a partir de una de las disciplinas se llega a la otra (o a las otras). Lo que quiero decir es que si, por ejemplo, se inicia examinando durante una actividad didáctica el concepto general de ‘sanción’ es posible que, tratando de lograr una mayor claridad, se asuma una posición valorativa en relación a la manera con la cual se sancionan (o no se sancionan) determinados comportamientos ilícitos en una determinada sociedad. Esta “contaminación”, naturalmente, no es por si misma negativa, pero si lo puede ser si se afrontan temáticas que tienen que ver con juicios de valor sin disponer de las herramientas conceptuales necesarias (tanto para la investigación empírico-sociológica como para la metaética); o bien sin tener en consideración esta cercanía entre estas disciplinas. Según un modo muy generalizado de afrontar la temática que se está examinando, las diferencias entre Teoría del derecho, Filosofía del derecho y Sociología del derecho, serían las siguientes. Por un lado, se dice, la Teoría (general) del derecho es formal y estructural. Uso aquí los vocablos ‘formal’ y ‘estructural’ como sinónimos, pero sin ninguna conexión con algún sentido lógico; los uso para subrayar, como ya se dijo, el interés de la teoría no por el contenido del derecho positivo de una determinada sociedad sino por sus conceptos generales, no por las modalidades concretas mediante las cuales se prescribe un comportamiento en un orden jurídico específico sino por el concepto de norma. No por cuáles comportamientos son considerados ilícitos en un orden jurídico específico, sino por el concepto de ilícito como categoría jurídica. Valga la siguiente metáfora. Si pensamos en un edificio, la Teoría del derecho se ocuparía solamente de examinar las columnas, los cimientos, en cuanto que sin ellos el edificio no permanecería de pie; y no se interesaría de aquellas partes cuyo material (cemento, madera, tabiques, adobes) es prescindible, en el sentido de que puede ser el uno o el otro según se decida, ni por el color de las puertas o ventanas ni por los materiales con los que están hechas. A la teoría le interesa el concepto de validez (¿qué es lo que hace que una norma sea válida?) y no cuáles son las normas válidas en un ordenamiento. En general a la Filosofía del derecho, por otra parte, le tocaría en suerte una reflexión crítica sobre los contenidos normativos del derecho, sobre las formas organizativas y