1_9788490865491 by Editorial Tirant Lo Blanch

NORMAS DE LA COLECCIÓN: Consejo cientíico: José María Goerlich (Director) Ángel Blasco Pellicer Jesús R. Mercader Uguina Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj Admisión de originales: Los originales serán evaluados por el Consejo cientíico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suiciente para introducir las modiicaciones oportunas.

REESTRUCTURACIONES EMPRESARIALES Y DESPIDOS COLECTIVOS

Carmen Sรกez Lara

Valencia, 2015

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Carmen Sáez Lara

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Prólogo Prologar un libro de la profesora SÁEZ LARA, a estas alturas de su desarrollo académico, cientíico e institucional, constituye un gran honor y un difícil compromiso. Lo primero, porque, en contra de la regla general, el encargo de prologar el libro da más, en este caso, al prologuista que al prologado. Lo segundo, porque no cabe recurrir a la tan habitual condescendencia con el autor de la obra ni caer en la tentación de encomiarla acríticamente para propiciar una recepción más favorable de la misma en la doctrina. Me siento, pues, honrado y comprometido. Y he de escribir, por ello, un prólogo que no reproduzca simplemente alguna de las modalidades al uso. El tema de la obra, sin embargo, es tan importante y tan poliédrico que, en alguna medida, facilita la tarea. Aunque no es fácil añadir análisis a los efectuados por la autora, la tentación de aprovechar sus relexiones y su detenido estudio para avanzar algunas propuestas adicionales, es demasiado fuerte, por otra parte, para resistirse a ella. Antes de nada, algunas palabras sobre la obra. El cambio de modelo normativo que, en relación con los despidos económicos o colectivos, llevó a cabo la reforma laboral de 2012, no se corresponde, como bien indica la autora, con una renovación o rediseño de la normativa aplicable, sino que, por así decirlo, el nuevo modelo se encaja en la regulación precedente, algunos de cuyos presupuestos entran en contradicción con, o al menos no se adaptan plenamente a, las nuevas previsiones normativas. La pereza del legislador provoca así numerosos problemas interpretativos, que han debido ser abordados por los Tribunales, y cuyo tratamiento puede ser ya afrontado con suicientes garantías acerca de la orientación judicial. En este aspecto, nos encontramos ante una obra exhaustiva, que nos permite conocer las respuestas judiciales que se vienen dando a las dudas interpretativas suscitadas. Ello nos permite avanzar en relación con los primeros análisis doctrinales que se llevaron a cabo tras la reforma, que se centraron en la exégesis normativa y en la formulación de propuestas interpretativas sin contar con la guía ineludible que podemos ya extraer de la doctrina judicial.

Federico Durán López

Pero más importante, y de mayor relevancia, es el estudio que lleva a cabo la autora acerca de las claves del cambio de modelo que con la reforma ha tenido lugar. Cambio de modelo cuya clave fundamental no es otra que la de pasar de una situación normativa que pivotaba sobre el control de la causa del despido, a otra, que se articula sobre las exigencias del procedimiento así como sobre la incentivación de la búsqueda de un acuerdo entre el empresario que plantea el despido y las representaciones laborales de sus trabajadores. La autora pone el foco de su atención, acertadamente, sobre este cambio, y lo analiza tanto desde la perspectiva de la normativa y jurisprudencia constitucionales como de la europea. Y, al mismo tiempo, subraya las contradicciones en que el cambio de modelo se desenvuelve, también como consecuencia de lo anteriormente indicado, en nuestro ordenamiento. En mi opinión, este es uno de los puntos clave para entender la aplicación práctica de la reforma laboral y para abordar los problemas que se están presentando en la misma. Si puede parecer que el legislador de la reforma, en sintonía con la normativa europea, trata de prescindir de la limitación causal de la decisión empresarial de despido colectivo (lo que la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 pretende presentar como consecuencia de un control judicial limitado a la comprobación de los hechos alegados por el empresario para integrar la causa de despido legalmente prevista), resultando ya indiferente que el despido proyectado sea, en palabras de la autora de esta obra, una necesidad empresarial o simplemente represente una decisión estratégica de la empresa, pasando a poner el acento en el procedimiento para poder llevar a cabo la medida pretendida, que es un procedimiento, nos sigue diciendo la autora, de negociación colectiva, complejo, inalista e inserto en una medida establecida en interés de la empresa, los resultados en la práctica distan de ser esos. Y distan porque, en efecto, la reforma pretende un cambio de orientación en la normativa de despidos colectivos, pasando de gravitar sobre el control de la causa justiicativa de los mismos (que se ejercía precedentemente a través de la autorización administrativa requerida para despedir) a poner el acento en el procedimiento, exigiendo una negociación con los representantes de los trabajadores, informada y garanti-

Prólogo

zada, dirigida a obtener, en la medida de lo posible, un acuerdo sobre la reestructuración empresarial pretendida. Este cambio de orientación, acertado y que está en sintonía con la normativa europea, tiene sin embargo, a pesar del voluntarismo de la exposición de motivos de la ley, un fallo clamoroso: se centra la regulación en el procedimiento, exigiendo un verdadero proceso de negociación (no solo de consulta) e imponiendo signiicativas obligaciones de información al empresario, para tratar de que se alcance un acuerdo, pero se mantiene el control de la causa del despido, coniado ahora a los tribunales. Así, en contra de lo que sucede en otras experiencias, el control judicial de la causa del despido lleva inevitablemente, en contra de lo que parece la voluntad del legislador expresada en la exposición de motivos, y como se ha demostrado, a colocar a los jueces en el papel del empresario, obligándolos a resolver conlictos que no son jurídicos sino de intereses. Aunque el legislador pretendió, según la citada exposición de motivos, que el control judicial se limitase a la comprobación de la existencia de la causa de despido alegada (de los hechos que la conforman), los tribunales, con un inicial titubeo (y con la ayuda del regulador reglamentario, todo hay que decirlo), han terminado llevándolo también a la comprobación de si la medida pretendida es igualmente adecuada a la causa alegada, si es racional o razonable y si es proporcionada. Esto último no deja de ser llamativo: se ha considerado algún despido como no ajustado a derecho, en su totalidad, por estimarse que el número de despidos pretendido no era proporcionado. Pero los tribunales consideran que no podrían decir cuál sería el número de despidos que respetaría la requerida proporción, porque eso signiicaría suplantar el papel del empresario. Lo cual obligaría a la empresa que se encontrase ante dicha tesitura, si no gestiona por otra vía la situación, que será lo más probable, a intentar un nuevo despido, con un número de afectados inferior, a ver si acierta. Y si tampoco acierta, un nuevo intento hasta dar con la tecla. Y esto se acompaña con una regulación mucho más exigente del procedimiento. Que tiene pleno sentido si la decisión del empresario es libre y trata de condicionarse formalmente por esta vía, pero que en la práctica se ha convertido en una exigencia añadida que, además, ha sido el motivo determinante del mayor número de casos de nulidad de

Federico Durán López

los despidos colectivos. Las negociaciones exigidas legalmente se han convertido, en muchas ocasiones, más que en un instrumento de búsqueda del acuerdo, en una carrera de predisposición de motivos formales sobre los que reclamar posteriormente la nulidad. No tienen sentido, por lo demás, decisiones judiciales anulatorias, meses después, de despidos colectivos, basadas en incumplimientos o irregularidades formales que podrían haber sido fácilmente subsanadas. Además, poner el acento en el procedimiento se justiica porque se trata de incentivar la consecución de un acuerdo. El acuerdo es una pieza esencial de los modelos normativos basados en el condicionamiento formal del despido, conigurándose, como dice la autora del libro, como una limitación negociada del poder empresarial. Sin embargo, rompiendo la coherencia del nuevo modelo, el acuerdo, si se alcanza, no recibe blindaje o protección del ordenamiento, y no determina la aplicación de un régimen jurídico diferente, en cuanto a las posibilidades de impugnación y al control judicial, del aplicable en los supuestos de decisión unilateral del empresario por falta de acuerdo. También en esto pone el acento, con lucidez, la autora. Si la búsqueda del acuerdo es el principio inspirador de la nueva regulación, carece de lógica equiparar las situaciones en las que se ha alcanzado acuerdo de aquellas otras en las que, fracasada la negociación, se impone la decisión unilateral del empresario. Para relexionar sobre todas estas cuestiones, tratando de encontrar soluciones a los problemas interpretativos y aplicativos de la nueva regulación, el libro de la profesora SÁEZ LARA es una guía imprescindible. Y lo es también en relación con algún otro de los temas en los que la aplicación de la reforma por la doctrina judicial está siendo particularmente polémica, como es el del despido en los grupos de empresas. Estos, tras una doctrina judicial vacilante, están en los últimos tiempos viviendo una situación kafkiana, porque si promueven el despido en las empresas que los integran, se declara nulo porque el verdadero empleador es el grupo. Y si el despido lo promueve el grupo, la nulidad se produce porque los tribunales consideran que no puede debutar como tal en el momento del despido y que, además, estaría confesando la existencia de una situación patológica que se estima que necesariamente concurre en los grupos laborales y que contamina su actuación.

Prólogo

Probablemente, todo lo relativo a los grupos de empresas, y en particular a su intervención en supuestos de despidos colectivos, habría de ser repensado. Y la clave para ello, como sostiene la autora, consiste en pasar página de la precipitada identiicación de la existencia de un grupo de empresas laboral, o mejor de la actuación de determinadas empresas como grupo en el ámbito laboral, con una situación patológica o de fraude. Partiendo del concepto unitario de grupo de empresas que ha sentado el Tribunal Supremo, habría que distinguir entre los supuestos de atribución de responsabilidad solidaria a las empresas del grupo (también en los términos jurisprudencialmente ijados para ello) y aquellos otros en los que cabe, al margen de patologías y de intenciones fraudulentas, la atribución a un conjunto de empresas de una posición empresarial común. Que debe tener su relejo, lógicamente, a la hora de abordar procesos de reestructuración y despidos colectivos. Creo que esta línea de pensamiento merece ser explorada. Habría que distinguir los supuestos en los que se genera una responsabilidad solidaria entre las empresas que forman parte de un grupo, de aquellos en los que puede apreciarse una intención fraudulenta en la operativa del mismo, y de aquellos otros inalmente en los que, al margen de cualquier noción de fraude, se produce, por motivos lícitos de estrategia empresarial, un funcionamiento integrado de las empresas del grupo. La dirección unitaria de las mismas, su apariencia externa de unidad, pueden no ser suicientes para fundar, como sostiene acertadamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una exigencia de responsabilidad solidaria, pero sí podrían ser suicientes para la actuación como grupo en el ámbito de las relaciones laborales, y la interlocución como tal. En deinitiva, el libro de la profesora SÁEZ LARA constituye un tratamiento exhaustivo y sugerente de prácticamente todas las cuestiones surgidas en la aplicación judicial de la reforma de la normativa de despidos colectivos. Es una guía excelente para la ilustración de supuestos de hecho concretos y, al mismo tiempo, un análisis que va más allá y que ofrece propuestas y sugerencias para afrontar la solución de los problemas interpretativos a los que nos enfrentamos. Creo que el libro será útil tanto para quienes acudan a él en búsqueda de orientaciones para la solución de problemas prácticos como para quienes quieran profundizar en el estudio teórico y en la aportación de soluciones técnicas. Por tanto,

Federico Durán López

útil para los académicos y para los profesionales, lo que no es tan fácil de encontrar en la literatura ius laborística actual. Permítaseme, por último decir, para inalizar este prólogo, que la lectura del libro me ha ratiicado en el planteamiento crítico que ya he venido avanzando en relación con algunos aspectos de la reforma y en la necesidad de su corrección. En mi opinión, en efecto, y obviamente sin pretender que estas ideas deriven necesariamente del contenido del libro ni de sus análisis y planteamientos, y por supuesto sin que esto signiique que considere que la autora da amparo a estas tesis o se sumaría a las mismas o las avalaría, los puntos fundamentales que deberían reformarse son, sucintamente expresados, los siguientes. El cambio de modelo pretendido por el legislador debe ser efectivo y debe ser reformulado con coherencia. Pasando del control de la concurrencia de la causa a las exigencias de procedimiento, las decisiones empresariales de reestructuración deben considerase libres, aunque formal y fuertemente condicionadas. El control judicial debe quedar para los conlictos jurídicos (selección de los trabajadores, cálculo de las indemnizaciones, tutela antidiscriminatoria), sin alcanzar a los conlictos de intereses, y en caso de culminar el procedimiento de negociación con acuerdo, que es el objetivo al que teóricamente se dirige la nueva normativa, dicho acuerdo debe quedar especialmente protegido. El régimen jurídico del acuerdo, en cuanto a las posibilidades de impugnación y de control judicial, no debe en ningún caso ser el mismo que el aplicable en los supuestos de decisión unilateral de empresario ante la falta de acuerdo. Por otra parte, la litigiosidad en torno al cumplimiento de las formalidades requeridas debería reducirse drásticamente, así como las posibilidades de declaración de nulidad del despido asociadas a los incumplimientos o irregularidades formales. En mi opinión, para conseguir esos objetivos, el cumplimiento de las formalidades debe someterse a homologación administrativa, con exigencia en su caso de subsanación, antes de la operatividad del despido, de los defectos o incumplimientos observados (de forma similar a como se ha regulado en Francia). Y, por último, la igura del despido colectivo nulo debería suprimirse o revisarse drásticamente. La experiencia ha puesto de maniiesto, y más desde que se introdujo la previsión de ejecución colectiva de la sentencia

Prólogo

de nulidad (con todos los problemas interpretativos asociados a ello, y entre ellos, y no precisamente el menor, el de la viabilidad de la ejecución provisional, a la que el legislador no hace referencia expresa), que esta es una igura que genera más problemas de los que pretende solucionar, que provoca situaciones muy difíciles de gestionar, obligando a buscar soluciones alternativas (entre las que está empezando a despuntar la transacción judicial en la pendencia del recurso contra la sentencia, siendo esta sustituida por el acuerdo transaccional), y que en sus consecuencias, en muchas ocasiones, tampoco es buena para los trabajadores. Entre otras cosas, habría que dar urgentemente seguridad jurídica, también desde el punto de vista iscal y de la protección social, a aquellas situaciones en las que se ha producido un acogimiento voluntario al despido por parte de los trabajadores, o un acuerdo con la empresa al respecto, con anterioridad a la declaración judicial de nulidad. Córdoba, diciembre 2014 FEDERICO DURÁN LÓPEZ

I. El actual modelo normativo de despido colectivo Sumario: 1. Consideraciones introductorias; 2. Despido colectivo como supuesto extintivo propio y de coniguración legal; 3. Marco comunitario: La Directiva 98/29/CE y los derechos de participación de los representantes de los trabajadores; 4. Marco constitucional: La causalidad y el control judicial del despido; 5. Modelo normativo anterior a la reforma de 2012; 5.1. La causa del despido colectivo: reformas legales; desde supuesto excepcional al despido colectivo para garantizar la productividad empresarial; 5.2. Aplicación judicial: diversas líneas de interpretación; 5.3. El procedimiento de despido colectivo: Los expedientes de regulación de empleo; 6. Elementos deinidores del actual modelo normativo de despido colectivo

1. Consideraciones introductorias Uno de los cambios emblemáticos de la reforma laboral de 2012 (completada en 2013 y 2014)1 fue el del régimen jurídico de los despidos colectivos, contenido en el art. 51 ET y posteriormente desarrollado reglamentariamente2. La supresión de la exigencia de una autorización administrativa para que el empresario pudiera proceder a la extinción colectiva de los contratos de trabajo, vigente desde la década de los cuarenta del siglo pasado, fue sin duda un hito transcendente en una rama del ordenamiento jurídico sometida a frecuentes cambios normativos. El despido colectivo se incorporaba así al poder empresarial, siendo una facultad más del empresario, que derivada de la libertad de empresa, integra su patrimonio jurídico, en el marco de la relación laboral. Sin embargo, esta “liberalización” de la facultad empresarial de despido colectivo no ha sido plena, al estar limitada en su ejercicio al cum-

Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y Ley 1/2014, de 14 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social (y antes por el RDL 11/2013, de 2 de agosto, de la misma denominación). Cfr., Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y de reducción de jornada, aprobado por el RD 1483/2012, de 29 de octubre (RDC, en adelante).

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plimiento de un preceptivo procedimiento, cuya omisión determina la nulidad de la decisión empresarial. El despido colectivo sólo podrá adoptarse tras un periodo de consultas y negociación dirigido a alcanzar un acuerdo con los representantes de los trabajadores. Un periodo de consultas cuyo objetivo es alcanzar un acuerdo sobre el despido colectivo, y un acuerdo que integre esta medida en un plan o conjunto de acciones que, atenuando su impacto social, impida que los afectados resulten deinitivamente expulsados del mercado de trabajo. La garantía de los derechos e intereses de los trabajadores afectados se instrumenta así fundamentalmente, en la nueva regulación, a través de la exigencia de un procedimiento, de la “procedimentalización” de la decisión empresarial. Por tanto, la supresión de la autorización administrativa signiicó también, en cierta medida, el tránsito desde un procedimiento administrativo dirigido a obtener la autorización del despido colectivo a un procedimiento (privado) de consultas y negociación, con vistas a alcanzar un acuerdo de los representantes de los trabajadores sobre el ámbito y efectos del despido colectivo. La importancia del cambio descrito ha llevado a airmar de forma generalizada que la citada Ley 3/2012 estableció un nuevo modelo normativo de despido colectivo, toda vez que la exigencia de autorización administrativa era la piedra angular de la anterior regulación, determinante del equilibrio existente entre los diversos poderes en conlicto. El modelo normativo surgido tras la reforma de 2012 conlleva, en efecto, un nuevo equilibrio de poderes, y ello puede airmarse, tanto desde la perspectiva teórica como práctica. De una parte, el despido colectivo pertenece ya a la esfera del poder del empresario, al igual que el despido individual, por lo que la supresión de la exigencia de autorización implicaría un aumento de las facultades empresariales. Pero, de otra parte, desde una perspectiva práctica, la supresión de la autorización administrativa comportó otro efecto añadido sobre el referido equilibrio de poderes, toda vez que la exigencia de autorización constituía el instrumento más importante de promoción del acuerdo colectivo y, por tanto, de fomento del poder sindical en el anterior sistema. Basta comprobar, a estos efectos, los datos relativos a despidos autorizados con y sin acuerdo con los representantes de los trabajadores.

Reestructuraciones empresariales y despidos colectivos

Ahora bien, los cambios introducidos en el régimen jurídico del despido colectivo no se han referido sólo al procedimiento sino que también han afectado, en segundo lugar, a la deinición de las causas justiicativas del mismo. Las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, que permiten al empresario despedir a los trabajadores se deinen, tras la reforma de 2012, de forma más simple, eliminando las exigencias inalistas de la medida empresarial, es decir, su funcionalidad en relación con determinados ines de viabilidad futura de la empresa y del empleo, o relativos a su posición competitiva en el mercado. En este ámbito, la citada reforma de 2012 siguió avanzando hacia una mayor lexibilidad causal y fue pues continuista, insertándose en una línea de política legislativa iniciada en la reforma estatutaria de 1994. En todos estos años, los cambios en la deinición de las causas del despido colectivo han pretendido también una mayor claridad y objetividad. De hecho, las diversas reformas laborales, que han afectado a la deinición de las causas del despido colectivo, se han justiicado en razones de incertidumbre causal de los despidos económicos, derivadas de una regulación legal y de una aplicación judicial, aferradas a doctrinas acuñadas en contextos normativos anteriores y que habrían sido causa del restrictivo uso del despido colectivo. Ha existido, en efecto, un amplio consenso en el diagnóstico de que la “incertidumbre causal” de este tipo de despidos ha estado en el origen de su infrautilización, como vía para los ajustes de personal en las empresas, siendo al mismo tiempo causa y consecuencia de la diversidad de criterios judiciales, que redundaban en la falta de seguridad jurídica para las empresas. Este fue también el diagnóstico del legislador de 2012. La Ley 3/2012 partió de constatar en su preámbulo que el denominado “despido exprés” se había convertido, a la luz de los datos más recientes, en el principal cauce de extinción de contratos indeinidos, superando con creces el número de despidos colectivos y objetivos. En este contexto, se airmaba, la Ley 3/2012 introducía innovaciones en el terreno de la justiicación de estos despidos, suprimiéndose referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre, pues incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración inalista, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la

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gestión de la empresa. Ahora queda claro, concluye el preámbulo, que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. De esta forma, queda claro que la reforma de 2012 suprimió la exigencia de acreditar cualquier conexión entre el despido y inalidades relativas a la viabilidad empresarial, el mantenimiento del volumen de empleo, o la competitividad empresarial. En tercer lugar, en este nuevo modelo normativo también se introdujeron cambios “menores” en relación con las medidas sociales de acompañamiento. En concreto, aunque se airme en el preámbulo que la nueva regulación implica un reforzamiento de las mismas se suprimió la obligación de ciertas empresas de aportar un plan social y la principal novedad fue la exigencia, en determinados supuestos, de un plan de recolocación externa. Finalmente, la reforma de 2012/2013 y 2014 afectó al control judicial de la decisión empresarial3. Según el preámbulo de la Ley 3/2012 con la reforma legal se pretendió una asimilación de estos despidos colectivos con el resto de despidos, a efectos de su impugnación y caliicación judicial, con la particularidad de que se prevé una acción para la que están legitimados los representantes de los trabajadores y que permitirá dar una solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido. Ahora bien, el nuevo régimen de impugnación a través de una pluralidad de acciones, de oicio, colectiva e individual desplegó desde su inicio un mayor protagonismo judicial. En el nuevo modelo normativo de despido colectivo el control judicial aumenta su protagonismo, lo que siendo una consecuencia lógica de la retirada de la intervención administrativa, puede resultar llamativo pues la reforma de 2012 se dirigía a reducir la intensidad del control judicial. La infrautilización del procedimiento colectivo de extinción para las ajustes de personal en las empresas, la incertidumbre causal o falta de seguridad para la empresa y la diversidad de criterios por las resoluciones judiciales han venido conectándose en los argumentarios de diver3

Aunque como ya se ha señalado y se ha comprobado en la aplicación judicial de estos últimos años, “la revisión judicial es la pieza clave de la reforma”: Cfr., DURÁN LÓPEZ, F., Despidos económicos y control judicial, en Relaciones Laborales, 12/2013.

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sos sectores empresariales y doctrinales para justiicar las necesidades de reforma del régimen jurídico de los despidos colectivos. Ciertamente, la Ley 3/2012 buscaría limitar el control judicial sobre las causas de la decisión empresarial de despido para limitar el control judicial en el ámbito de la gestión empresarial. Pero, al mismo tiempo, el control judicial sobre los requisitos de procedimiento se refuerza, dada la caliicación como nulo del despido colectivo y que se convierten, en su aplicación por los órganos judiciales, en importantes garantías “compensatorias” de la desaparecida autorización administrativa. Pues bien, constatada la intensidad de la reforma, quizás el primer dato destacable es el limitado contenido explicativo sobre este cambio de modelo en el preámbulo de la citada Ley 3/2012. La insuiciencia del preámbulo es apreciable en un doble sentido, primero, en relación con los motivos de la reforma legal, pues no parece valorar el dato de que las disfuncionalidades del sistema anterior eran imputables, en mayor medida, a la aplicación práctica4 que a la regulación legal. Y segundo, y más importante, porque no deine el modelo normativo que establece. Por lo que respecta a los motivos de la reforma, (al igual que la reforma de 2010) se parte de un dato incontrovertido: el despido colectivo no ha funcionado como vía de reducción de la plantilla, sino que ha sido sustituido en la práctica por una suma de despidos disciplinarios improcedentes, por el uso del llamado “despido exprés”. Ello en el preámbulo de la Ley 3/2012 se conecta con varios aspectos de la regulación legal5. 4

Que desconocía o incumplía los objetivos de una regulación legal ya orientada, en línea con la normativa comunitaria, al fortalecimiento o la promoción de las medidas sociales de acompañamiento de las extinciones colectivas. Así se airmaba “que la caracterización del despido colectivo, con un expediente administrativo y posibles impugnaciones administrativas y judiciales, se ha revelado contraria a la celeridad que es especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones empresariales. De ahí, seguramente, la tendencia a alcanzar acuerdos con los representantes de los trabajadores durante el período de consulta como modo de asegurar la autorización por parte de la autoridad laboral. Sin embargo, ello se ha hecho muchas veces a costa de satisfacer indemnizaciones a los trabajadores despedidos por encima de la legalmente prevista para este despido. Se desnaturaliza así, en buena medida, el período de consultas con los representantes de los trabajadores que, en atención a la normativa comunitaria, deben versar sobre la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar

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Ahora bien, pudiéndose compartir parcialmente este diagnóstico, pues efectivamente los ajustes de plantilla no se han realizado siempre a través del procedimiento legalmente establecido y en los despidos colectivos el centro de las negociaciones ha sido tradicionalmente el importe de las indemnizaciones, lo que puede ser más discutible es la conexión causal de tal situación con el régimen legal del despido colectivo, que es lo modiicado por la reforma. En primer lugar, que el uso del procedimiento de despido colectivo estadísticamente haya sido reducido obedece a una pluralidad de causas, algunas sobre las que no puede incidir la norma, como la propia dimensión empresarial mayoritaria de nuestro tejido productivo y otras conectadas también con una cultura de gestión empresarial muy arraigada. Los datos dicen mucho de una cultura empresarial que preiere el despido individual a la lexibilidad pactada, incompatible con una gestión estratégica y anticipada de la reestructuración. Además, no puede olvidarse el dato, ya destacado, de que el modo a través del que la empresa reduzca el empleo no sea el legalmente previsto tiene también que ver con que la contratación temporal no responda a exigencias coyunturales de trabajo, sino que se conigure en ocasiones como una bolsa de empleo lexible también para la salida6. En segundo lugar, tal y como critica el preámbulo de la ley de reforma, el centro de gravedad de las consultas ha sido efectivamente la indemnización económica y no el pacto de medidas sociales dirigidas a recolocación de los trabajadores, con la consiguiente desnaturalización de las consultas a pesar de que la regulación estatutaria, en línea con la normativa comunitaria, fomentaba la adopción de medidas sociales para mejorar la empleabilidad de los afectados. El problema ha sido que, con independencia de las redacciones del art. 51 LET y de las orientaciones de política legislativa, en su aplicación, ha primado la visión exclusivamente económica, a corto plazo, de estos despidos, por parte de sindi-

sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales destinadas, en especial, a la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos”. Además de que tampoco es privativo de España cfr., AA. VV. (CRUZ VILLALÓN, J., editor) La regulación del despido en Europa, Tirant lo Blanch, 2012.

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catos y empresas, que no han sabido valorar los efectos económicos y sociales a largo plazo de sus acuerdos. Pero quizás la principal carencia del preámbulo de la ley de reforma de 2012 fue la falta de “pedagogía”, necesaria en un cambio de tal trascendencia, en relación con la deinición del nuevo modelo normativo del despido colectivo, tanto desde la perspectiva del poder empresarial de despido colectivo, como de las garantías de los derechos de los trabajadores y de la tutela de los intereses más amplios afectados en este clase de despidos. Suprimida la “red” de la autorización administrativa, piedra angular del anterior sistema normativo, el nuevo modelo normativo debería haber sido deinido tanto en relación con los límites causales de ese poder empresarial de despido ya “liberado” de la exigencia de autorización administrativa, como en relación con las necesarias garantías para los trabajadores afectados. De la lectura del preámbulo sorprende que la reforma del régimen jurídico del despido colectivo esté fundada expresamente en alcanzar mayor celeridad y menor coste de la medida, y no se indiquen los efectos negativos que, sobre la empleabilidad y la reinserción de los trabajadores, pueden derivarse de la escasa utilización del procedimiento de despido colectivo7. En palabras del legislador, el nuevo régimen parece dirigido, de una parte, a alcanzar más celeridad, especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones empresariales; a impedir o evitar indemnizaciones a los trabajadores despedidos por encima de la legalmente prevista para este despido y, de otra parte, al cumplimiento del in de las consultas “pero sin exigirse un acuerdo con los representantes de los trabajadores para proceder a los despidos”. No parece que el que los despidos colectivos sean rápidos y económicos para la empresa sea una inalidad legal ajustada a los objetivos deinidos por la normativa y la política comunitaria en este ámbito. Y ello, por más que el preámbulo 7

Es más, incluso la denunciada desnaturalización de las consultas en el preámbulo de la ley parece preocupar al legislador no por el eventual perjuicio para los trabajadores afectados, el empleo, o el interés general, sino porque no cumple la normativa comunitaria. Más allá de la siempre loable vocación de mejor cumplimiento de las directivas europeas la ocasión merecía algún esfuerzo por explicar los concretos objetivos o ines a los que se dirige que son, en deinitiva, en lo que vinculan las directivas comunitarias a los Estados Miembros.

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invoque la lexiseguridad en el trabajo, pues tras airmar la mayor lexibilidad externa que introduce la nueva redacción del art. 51 ET se apela a un paralelo reforzamiento de los elementos sociales de acompañamiento de los despidos. De esta forma, la reforma del régimen jurídico parece explicarse, injustiicadamente, sólo, desde una perspectiva económica, y en interés de las empresas. Vistas las carencias del preámbulo, en una aproximación global o de conjunto al actual marco legal de los despidos colectivos también llama la atención la continuidad de la regulación anterior. Se trataría de un cambio de modelo normativo, pero con escasos cambios en sus normas reguladoras. Se mantiene buena parte de la regulación anterior sobre el procedimiento administrativo, que deja de serlo al desaparecer la resolución administrativa que ponía in al mismo. La reforma del art. 51 ET signiicó en efecto el tránsito desde un procedimiento administrativo a un procedimiento (privado) de consultas y negociación con los representantes de los trabajadores. Ahora bien, este cambio de naturaleza del procedimiento se realizó con meros ajustes en la intervención de la autoridad administrativa, que realiza funciones de asesoramiento y mediación para garantizar la efectividad de las consultas. Se mantuvo y con pocos cambios el periodo de consultas-negociación aunque pasara de ser una fase del antiguo expediente administrativo a centro de gravedad del procedimiento de despido colectivo. En in, como se comprobará, la regulación legal y sobre todo la reglamentaria sobre la información, consultas y negociación con los representantes no introduce grandes cambios. Su aplicación sin embargo, si está determinando importantes problemas interpretativos por la relevancia que, desaparecida la autorización administrativa, y la consiguiente “homologación” de lo actuado, adquieren cuestiones procedimentales como, por ejemplo, el ámbito de la negociación, los sujetos legitimados y sus derechos y deberes en el procedimiento negociador. Pues bien, el análisis y la valoración, sólo desde una perspectiva jurídica, de la aplicación de la reforma del régimen del despido colectivo

Reestructuraciones empresariales y despidos colectivos

en estos últimos años será el objeto de este trabajo8, teniendo presente, no obstante, la existencia de análisis más generales sobre el impacto o inluencia de esta reforma sobre el empleo y el conjunto de nuestro sistema de relaciones laborales9. Desde nuestra perspectiva de análisis, en primer lugar, el nuevo modelo normativo suscita ciertas dudas, en su coniguración o deinición. ¿Podría airmarse el tránsito desde el modelo normativo anterior a 2012, de un despido colectivo “necesario” para garantizar la viabilidad y en último término la productividad de la empresa, hasta un despido colectivo “conveniente” para obtener un mayor beneicio empresarial? ¿Promociona la vigente regulación el acuerdo colectivo en el procedimiento de des-

En el presente trabajo no se abordan otros aspectos como los relativos a la oportunidad de esta reforma ante la situación económica de 2012. Cfr. En ese sentido El Informe de la OIT de 2012 sobre el trabajo en el mundo. En este Informe se apunta un dato que puede resultarnos relevante, la lexibilización de las normas del trabajo, entre otras medidas de liberalización del mercado laboral adoptadas en los países del sur de Europa con la esperanza de que los mercados inancieros reaccionen de forma positiva y así reforzar la conianza, el crecimiento y la creación de empleo, no están produciendo tales efectos. La razón fundamental para estos fracasos, se airma, es que los efectos de las reformas de los mercados laborales en el empleo dependen en gran medida del ciclo coyuntural. Ante una recesión, reformas que introducen normas menos rígidas pueden dar lugar a más despidos sin apoyar la creación de empleo. El informe conirma conclusiones de estudios anteriores que muestran que no existe relación evidente entre las reformas del mercado laboral y los niveles de empleo. Ahora bien, igualmente señala el citado Informe que debe tenerse presente que regulaciones laborales mal diseñadas pueden afectar negativamente al funcionamiento del mercado laboral. El Informe de Evaluación del Impacto de la Reforma Laboral, elaborado por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social pone de relieve algunos datos de interés. A pesar del mencionado incremento de forma inmediata del número de despidos por causas empresariales, el Informe reconoce que sólo representan al parecer el 12 por ciento de los despidos por lo que vía del despido individual sigue siendo la más transitada. Mejores datos aporta por lo que se reiere a la judicialización, frente a lo que pudiera preverse se airma que la judicialización ha sido muy limitada, escasa incluso en proporción al número de despidos colectivos, lo que se explicaría, entre otras causas, por el importante número de acuerdos. Según las estadísticas ministeriales, el 82,5 % de los despidos colectivos terminan con acuerdo. Pero también señala el referido informe que la calidad y eicacia de los servicios que faciliten la reinserción en el mercado de trabajo están aún lejos de conseguirse.