LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN UN MUNDO GLOBAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN UN MUNDO GLOBAL
Coordinadores
GONZALO AGUILAR CAVALLO HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ
tirant lo blanch Valencia, 2021
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© Gonzalo Aguilar Cavallo Humberto Nogueira Alcalá
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-656-8 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Presentación.............................................................................................. 11 Gonzalo Aguilar Cavallo
I. DERECHOS SOCIALES EN GENERAL Hacia una resignificación de los derechos sociales en el contexto del Proceso Constituyente chileno........................................................................ 17 Hugo Tórtora Aravena
La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.............................................. 37 Diana Rocío Espino Tapia
La evolución de los derechos sociales en base al carácter económico y técnico que lo desarrolla en el ámbito de la ejecución de una sentencia de la Corte IDH............................................................................................. 59 Paola Alexandra Sierra-Zamora
La concreción de los derechos sociales. Una tarea ardua y siempre inconclusa.......................................................................................................... 71 Maximiliano Toricelli
II. DERECHOS SOCIALES EN PARTICULAR Derecho a la salud de los migrantes en situación irregular en Chile........... 89 María Ignacia Sandoval Gallardo
¿Qué ha pasado con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud de Colombia?: A propósito de los veinticinco años de su creación........................................ 107 David Mendieta
8 Reconfiguración del derecho al trabajo a la luz del principio pro homine en un Estado Democrático de Derecho...................................................... 129 Emmanuel Bernales Basáez
La educación y los nuevos desafíos de la democracia: en el mundo real y el mundo virtual........................................................................................ 141 Marcia Cristina de Souza Alvim
El Supremo Tribunal Federal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el derecho a la educación: ¿Desajuste o simetría?........................ 155 Ana Claudia Santano Ester Lima
III. MEDIO AMBIENTE La tutela jurisdiccional efectiva en Uruguay y el derecho al medio ambiente sano....................................................................................................... 173 Miriam Mora
Recepção da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Supremo Tribunal Federal em matéria ambiental........................ 193 Mônia Clarissa Hennig Leal
La recepción de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derecho al medio ambiente en las políticas públicas en Brasil.............................................................................................. 225 Ana Claudia Santano
El Acuerdo de Escazú, los derechos de acceso ambiental y el derecho interamericano................................................................................................ 251 Gonzalo Aguilar Cavallo
IV. GRUPOS VULNERABLES Las sentencias de la Corte IDH y sus efectos en el Estado Parte directamente concernido por ellas: Cumplimiento de resolución de supervisión de la Corte IDH del caso Norín Catriman vs. Chile por Corte Suprema.... 287 Humberto Nogueira Alcalá
9 Discriminación interseccional en la jurisprudencia de la Corte Suprema chilena....................................................................................................... 315 Dominnique Luan Ramos
Salud, mujeres y cárcel en Chile................................................................ 337 Marcela Aedo Rivera Laura Romero Rojas
La unidad familiar en el contexto de los migrantes en situación irregular en la práctica jurisdiccional de la Corte Suprema...................................... 391 Helen Rodríguez Irrazábal
¿Derechos sociales para las víctimas? La inclusión de los derechos económicos, sociales y culturales en la justicia transicional................................. 423 Daniela Méndez Royo
La defensa jurídica gratuita como condición esencial del acceso a la justicia de colectivos vulnerables: Una reflexión a la luz del derecho comparado..... 445 Cristian Contreras Rojas Claudia Tobar Cid
La incidencia de los derechos individuales en el contexto familiar como una proyección de un nuevo modelo de evaluación de derechos sociales.... 485 Manuel Bermúdez Tapia
Los derechos digitales de la infancia en Europa: Por un derecho al olvido y a la educación digital para los niños, niñas y adolescentes. Estudio del caso español.............................................................................................. 503 Ángela Moreno Bobadilla Carmen Droguett González
El procedimiento contravencional de la ley 19.968. Cuestionamientos al derecho de acceso a la justicia, a la luz de la Constitución Política de la República y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.................. 521 Sarai Ponce Henríquez
Presentación El concepto de derechos sociales que es usado en el título de esta obra debe ser entendido en un sentido amplio e incluyente. Esto significa que se comprende en este concepto el extenso grupo de derechos humanos que generalmente es identificado con la categoría de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. De este modo, nosotros entendemos incluido en este grupo una variedad de derechos tales como el derecho a la salud, el derecho a la educación, el derecho a la seguridad social, el derecho al trabajo, el derecho a la sindicación, el derecho a la negociación colectiva, el derecho a huelga, o bien, el derecho a disfrutar de un medio ambiente seguro, limpio, saludable y sostenible. Con todo, también entendemos comprendidos en esta categoría de derechos algunos que no suelen entran en los catálogos de las Constituciones o bien, que no siempre se los ubica en la órbita de este grupo de derechos. Nos estamos refiriendo a derechos tales como el derecho al agua potable, el derecho al saneamiento, el derecho al desarrollo sostenible, el derecho a la identidad cultural, el derecho a la familia, el derecho al proyecto de vida del niño, niña y adolescente, entre otros. Cabe precisar que nuestra referencia a este grupo de derechos como “una categoría” es meramente para fines explicativos y pedagógicos, toda vez que entendemos que en materia de derechos humanos prima el principio de la indivisibilidad de los derechos y de la no jerarquía entre los mismos, por lo que desde el punto de vista de su carácter como verdaderos derechos, no existe diferencias entre los derechos que tradicionalmente se agrupan en la categoría de derechos civiles y políticos y aquellos que se agrupan en los denominados derechos económicos, sociales y culturales. Con este enfoque de derechos humanos, hemos asumido la tarea de la realización de esta obra colectiva que reúne las ponencias de las III Jornadas Latinoamericanas sobre Democracia y Derechos Sociales, organizado por el Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y llevado a cabo en la ciudad de Santiago, el 3 y 4 de octubre de 2019. Las referidas Jornadas constituyeron el tercer encuentro de la RED de investigadores –REDESS- que articula a un conjunto de académicos especialistas en el área pertenecientes a distintos países de América Latina, tales como Argentina, Brasil,
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Uruguay, Perú, Ecuador, Colombia, México y Chile. También, se incluyen en esta obra colectiva los trabajos de investigación del semillero de jóvenes investigadores de los programas de postgraduación en Derecho que presentaron sus comunicaciones en las Jornadas antes mencionadas. De este modo, esta obra se estructura, a través del eje de los derechos sociales lato sensu, en cuatro grandes partes. La primera parte aborda los derechos sociales en general. En esta sección se incorporan los textos de los profesores Hugo Tortora Aravena titulado “Hacia una resignificación de los derechos sociales en el contexto del proceso constituyente chileno”; Diana Espino Tapia, denominado “La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”; Paola Sierra Zamora que lleva por título “La evolución de los derechos sociales en base al carácter económico y técnico que lo desarrolla en el ámbito de la ejecución de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, y Maximiliano Toricelli titulado “La concreción de los derechos sociales. Una tarea ardua y siempre inconclusa”. La segunda parte examina los derechos sociales en particular. En esta sección se examinan en contextos particulares derechos tales como el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social o el derecho al trabajo. Se contemplan las contribuciones de los académicos María Ignacia Sandoval Gallardo que lleva por título “Derecho a la salud de los migrantes en situación irregular en chile”; David Mendieta denominado “¿Qué ha pasado con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia del sistema general de seguridad social en salud de Colombia?: A propósito de los veinticinco años de su creación”; Emmanuel Bernales Basáez titulado “Reconfiguración del derecho al trabajo a la luz del principio pro homine en un estado democrático de derecho”; Marcia Cristina de Souza Alvim cuya contribución se denomina “La educación y los nuevos desafíos de la democracia: en el mundo real y el mundo virtual”; y, Ana Claudia Santano y Ester Lima con un texto llamado “El Supremo Tribunal Federal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el derecho a la educación: ¿desajuste o simetría?”. La tercera parte trata del medio ambiente y su protección. En esta sección se cuenta con los aportes de los académicos Miriam Mora con
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su contribución titulada “La tutela jurisdiccional efectiva en Uruguay y el derecho al medio ambiente sano”; Monia Hennig Leal con un trabajo titulado “Recepção da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Supremo Tribunal Federal em matéria ambiental”; Ana Claudia Santano con artículo denominado “La recepción de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derecho al medio ambiente en las políticas públicas en Brasil”; Gonzalo Aguilar Cavallo y su contribución denominada “El Acuerdo de Escazú, los derechos de acceso ambiental y el derecho interamericano”; y Humberto Nogueira Alcalá con su aporte titulado “Los estándares interamericanos en la OC 23/ 07 sobre derecho a la información en materia medioambiental y estándares del Tratado de Escazú en dicha materia”. Finalmente, en la cuarta parte se abordan los derechos sociales en el contexto de grupos en situación de vulnerabilidad. En esta sección se incorporan interesantes aportes que colaboran con la reflexión contemporánea sobre esta materia en América Latina, tales como los trabajos de Dominnique Luan Ramos titulado “Discriminación interseccional en la jurisprudencia de la Corte Suprema chilena”; Marcela Aedo Rivera y Laura Romero Rojas con su contribución “Salud, mujeres y cárcel en Chile”; Helen Rodríguez Irrazábal y su artículo denominado “La unidad familiar en el contexto de los migrantes en situación irregular en la práctica jurisdiccional de la Corte Suprema”; Daniela Méndez Royo y el trabajo titulado “¿Derechos sociales para las víctimas? La inclusión de los derechos económicos, sociales y culturales en la justicia transicional”; Cristian Contreras Rojas y Claudia Tobar Cid a través de su capítulo denominado “La defensa jurídica gratuita como condición esencial del acceso a la justicia de colectivos vulnerables: Una reflexión a la luz del derecho comparado”. Asimismo, en esta sección se incorporan trabajos especialmente relevantes para la esfera de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el cual constituye un grupo que requiere especial atención en las sociedades de América Latina y el mundo en general. Así, aparece la contribución de Manuel Bermúdez Tapia, titulada “La incidencia de los derechos individuales en el contexto familiar como una proyección de un nuevo modelo de evaluación de derechos sociales”; Ángela Moreno Bobadilla y Carmen Droguett González con un trabajo denominado “Los derechos digitales de la infancia en Europa: por un
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derecho al olvido y a la educación digital para los niños, niñas y adolescentes. Estudio del caso español”; y, Sarai Ponce Henríquez con su artículo titulado “El procedimiento contravencional de la ley 19.968. Cuestionamientos al derecho de acceso a la justicia, a la luz de la Constitución Política de la República y el sistema interamericano de derechos humanos”. Este aporte literario especializado en la esfera de los derechos sociales lato sensu, producto del trabajo conjunto de los académicos investigadores de la red latinoamericana sobre Democracia y Derechos Sociales, y que incorpora, además, los aportes del semillero de jóvenes investigadores, apunta a convertirse en un material bibliográfico que estimule la discusión y el debate actual para el progreso en el terreno de los derechos sociales. América Latina, como la región más desigual del mundo, lo requiere con suma urgencia.
Santiago de Chile, a 5 de agosto de 2020
Dr. GONZALO AGUILAR CAVALLO Profesor Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca-Campus Santiago
I. DERECHOS SOCIALES EN GENERAL
Hacia una resignificación de los derechos sociales en el contexto del Proceso Constituyente chileno HUGO TÓRTORA ARAVENA*
SUMARIO: I. La primavera Constituyente chilena. II. Constitucionalización, expansión y resignificación de los derechos sociales en el constitucionalismo latinoamericano. III. Reconocimiento de los derechos sociales, en igual jerarquía con los demás derechos. IV. Catálogo no taxativo de los derechos sociales. V. Los derechos sociales en clave descolonizadora y multicultural. VI. La plena efectividad judicial de los derechos sociales. VII. Conclusiones.
I. LA PRIMAVERA CONSTITUYENTE CHILENA El día 18 de octubre de 2019 –en el centro de la primavera del hemisferio sur– se inicia en Chile una ola de protestas sociales en diversas ciudades del país. Aun cuando el hecho que encendió la movilización fue un alza de treinta pesos del pasaje del Metro de Santiago (algo así como 4 centavos de dólar estadounidense), muy pronto el lema que se levantó fue el de “no son treinta pesos, son treinta años”1. Lo que los manifestantes querían expresar era su hastío y rebeldía con aquel modelo que nació con la Constitución de 1980, dictada en plena dictadura militar, y que se consolida más tarde durante los gobiernos democráticos iniciados en 1990. Se trata de
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Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Valparaíso, Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad de Talca, Doctor en Derecho por la Universidad de Valparaíso. Profesor de Derecho de la Universidad de Las Américas, Chile. Correo electrónico: hugotortora@gmail.com. Una manifestación artística de esta consigna queda plasmada en la canción “Cacerolazo” de la cantante chilena Ana Tijoux (2019), en la cual una de sus estrofas se entona: “No son treinta pesos, son treinta años/ la Constitución, y los perdonazos/ Con puño y cuchara frente al aparato/ Y a todo el Estado, ¡cacerolazo!”
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un sistema que, si bien ha generado crecimiento económico y una aparente estabilidad institucional, ha sido a costa principalmente de dos déficits importantes. El primer gran déficit es de carácter político-democrático, ya que hay en la ciudadanía una sensación de que las decisiones principales del país son adoptadas por las cúpulas políticas, donde ella tiene escasas o nulas posibilidades de participación. Esto tiene amparo constitucional, ya que la Carta vigente contempla un régimen eminentemente representativo, sin que puedan canalizarse las demandas sociales por vías que no sean el sufragio que se emite cada cierto tiempo. El segundo se refiere a la ampliación de las brechas de desigualdad, lo cual implica que, mientras una élite económica percibe altos ingresos, el grueso de la población no puede satisfacer sus necesidades básicas en condiciones de suficiencia y dignidad. Jurídicamente, esto se ha traducido en afectación de derechos sociales, principalmente por una marcada mercantilización de los mismos, lo cual ha significado que solo podrán optar a salud, educación, vivienda y pensiones de calidad, quienes cuenten con los recursos económicos para ello2. Esto también halla su base en la Constitución, toda vez que el diseño de derechos fundamentales implantado en ella, obedece a una lógica neoliberal, de raigambre subsidiaria y no solidaria, y con un trato diferenciado entre derechos individuales y los derechos sociales, lo cual se demuestra –entre otros aspectos– por la inexistencia de acciones protectoras para los segundos. A estos inconvenientes se agrega la crítica profunda acerca del origen de la misma Constitución, nacida en el contexto de una de las dictaduras militares más crudas de la historia latinoamericana, redactada por una Comisión designada por la Junta de Gobierno, la cual asume, de facto, el ejercicio del poder constituyente originario, dos meses después del golpe de Estado del 11 de septiembre de 19733.
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Para revisar la situación en materia de igualdad en Chile, véase: Programa de las Naciones Unidas (2017). El Decreto Ley N° 128 del 12 de noviembre de 1973 interpretó la expresión “Mando supremo de la Nación”, que asumió la Junta de Gobierno el 11 de septiembre del mismo, señalando que “La Junta de Gobierno ha asumido desde el 11 de Septiembre de 1973 el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo” (art. 1°, inciso primero).
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De este modo, en las calles del país, las demandas por cambios radicales en el sistema de seguridad social (bajo la consigna de “no + AFP4”), en la educación y la salud, se entrelazaron con la proclama por una Constitución que tuviera un origen democrático, específicamente a través de una Asamblea Constituyente. Su hito simbólico más importante, y que puede interpretarse como un verdadero momento constituyente, la gran marcha convocada en Santiago de Chile el 24 de octubre de 2019, con una participación –según las cifras oficiales proporcionadas por la Intendencia de Santiago– de cerca de un millón doscientas mil personas5. Es así como el 15 de noviembre de 2019 se suscribe el “Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución”, por casi la totalidad de los partidos con representación parlamentaria. Este pacto no hace más que recoger las demandas por iniciar un proceso constituyente. Para ello, el acuerdo se transforma en una reforma constitucional, la cual establece un doble plebiscito para abril del año 2020, donde la ciudadanía deberá decidir si quiere o no una nueva Constitución, y cuál será el órgano que eventualmente lo deberá redactar: uno donde todos sus miembros sean elegidos (Convención constitucional) u otro integrado en partes iguales por miembros electos para el efecto, y parlamentarios y parlamentarias en ejercicio (Convención mixta constitucional)6. Indudablemente que uno de los temas centrales que serán discutidos en estos órganos (en el evento que efectivamente en el plebiscito de entrada se apruebe la idea de una nueva constitución), tendrá que ver con los derechos sociales.
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Las Administradoras de Fondos de Pensiones (o AFPs) se encuentran definidas por el art. 23 del Decreto Ley 3500 como “sociedades anónimas que tendrán como objeto exclusivo administrar Fondos de Pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece esta ley”. Ver nota de prensa de Radio Bío Bío, Villarroel María José y Flores, Jonathan (2019). A la fecha entrega del presente artículo (23 de diciembre de 2019), el proyecto de reforma constitucional había sido aprobado por ambas cámaras del Congreso Nacional, promulgado por el Presidente de la República y pendiente de su publicación (Boletines 7769-07, 7792-07, 10014-07, 10193-07, 11173-07, 12630-07 y 13024-07, refundidos), así como la definición si los órganos constituyentes contarán con una composición paritaria de género, escaños reservados para pueblos originarios y con garantías para la participación de independientes (Boletines 13129-07 y 13130-07).
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Es por este motivo, que el presente trabajo pretende proponer algunas ideas en torno a la resignificación de los derechos sociales como opción constitucional, lo cual tendrá consecuencias en la forma como ellos deberían ser recogidos en la nueva Carta Fundamental. No se debe esconder que, en buena medida, se tendrá a la vista los aportes que, en materia de estos derechos, introduce el constitucionalismo latinoamericano, y más específicamente el llamado “Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano”, representado principalmente por las Constituciones de Colombia (1991), Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
II. CONSTITUCIONALIZACIÓN, EXPANSIÓN Y RESIGNIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO El constitucionalismo latinoamericano reconoce tres fases importantes en materia de aseguramiento de los derechos sociales. A estas etapas las llamaremos las etapas de constitucionalización, expansión y resignificación de los derechos sociales. La etapa de la constitucionalización es inaugurada por la Carta mexicana de 1917, y no solo para Latinoamérica, sino que es reconocida como el primer texto constitucional del mundo entero donde se recogen estos derechos. Específicamente, se trata de una serie de derechos laborales, los cuales quedan recogidos en su Título VI denominado “Del trabajo y de la previsión social”. El art. 123 contenido en dicho título, encomienda al Congreso de la Unión y a las Legislaturas de los Estados “expedir leyes sobre el trabajo, fundadas en las necesidades de cada región”, sin contravenir ciertas bases que se explicitan en la misma disposición. Estos criterios se agrupan, según Jorge Sayeg en diez ejes: (1) trabajo y descanso (jornada máxima, descanso semanal); (2) salario (mínimo indispensable para una vida digna, pagadero en moneda de curso legal, igualitario según sexo y nacionalidad); (3) protección de las mujeres y de los menores que trabajan; (4) participación de utilidades (parte de las mismas deben ser traspasadas a los operarios); (5) estabilidad en el trabajo (despido por causa, y pago de indemnización); (6) protección a la salud y a la vida de los trabajadores y su familia; (7) derecho de