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SALARIO Y PRODUCTIVIDAD

Un análisis jurídico-económico de los complementos salariales variables vinculados a la productividad y a los resultados de la empresa

ADRIÁN TODOLÍ SIGNES

Doctor en Derecho. Lic. Economía y Derecho. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Facultad de Derecho UVEG

Valencia, 2016

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Als meus pares, Juan i Vicenta, i als meus germans, Juan JosĂŠ, Eva i Silvia

PRÓLOGO 1.- La necesidad de considerar el Derecho del Trabajo como un fenómeno eminentemente social, cuyo objeto de conocimiento es multidisciplinar, suele estar presente en cualquier acercamiento a la metodología de estudio del Derecho del Trabajo. Desde este punto de vista, resulta generalmente aceptado que el estudio científico del Derecho del Trabajo requiere, para que el discurso de la Ciencia del Derecho sea riguroso, atender al momento de la eficacia jurídica a través de la relación con otras Ciencias sociales, tales como la Economía. Aunque este planteamiento debería haber supuesto la apertura inmediata a proyectos de trabajo interdisciplinares, es conocido por todos que este tipo de investigaciones siguen siendo muy poco usuales en nuestra disciplina científica. Existen, además, entre los juristas, lógicas reticencias a los análisis de tipo económico puesto que, con frecuencia, dada la actual hegemonía del neoliberalismo económico, se asimilan las conclusiones de la ciencia económica con las del economicismo y su generalizada subordinación de todos los fenómenos —incluyendo el Derecho del Trabajo— al criterio supremo de los factores macroeconómicos. El autor de la obra que prologamos era —gracias a su doble condición de jurista y economista y, desde luego, gracias a su extraordinaria preparación y capacidad de trabajo— la persona indicada para efectuar en su tesis doctoral —que obtuvo la más alta calificación tras su defensa ante los profesores José María Goerlich, Jesús Mercader y Catherine Barnard— un estudio de carácter interdisciplinar que desmontase algunos de los múltiples prejuicios que impiden enriquecer el discurso jurídico con los argumentos que la Economía nos ofrece. 2.- Muchos son, en efecto, los equívocos que se desarman a lo largo de una investigación dedicada al análisis de los elementos de los que, esencialmente, depende la competitividad de un país: los salarios y la productividad. De entrada, la lectura del libro permite romper con la concepción clásica en virtud de la cual la retribución del trabajador conforme a su productividad interesa esencialmente al empresario y, al mismo tiempo, permite contradecir las teorías económicas clásicas —defensoras de la desregulación y la libre competencia— proporcionado sólidas razones económicas favorables a la regulación de los sistemas salariales a productividad. A lo largo del estudio, el lector verá cuestionado el propio concepto de productividad —y las bondades que se le atribuyen— o la utilización de la disminución salarial como mecanismo de mejora de la productividad, y encontrará argumentos que demuestran, en sentido contrario, la incidencia que puede acabar teniendo la reducción salarial en la reducción de la productividad.

Tomás Sala Franco y Eva López Terrada

Del mismo modo, el lector verá refutada la equiparación entre salario variable y flexibilidad salarial o entre rendimiento del trabajador y productividad —obteniendo el fundamento suficiente para abogar por un abandono de los sistemas de primas por rendimiento por sistemas salariales a productividad— y podrá diferenciar adecuadamente los salarios a productividad de los salarios a resultado. Todo ello sin obviar el tratamiento de los complejos conflictos jurídicos que plantean los salarios a productividad y sin dejar de efectuar propuestas concretas acerca de su posible solución. La investigación efectuada permite conocer, además, desde lo que el autor denomina “análisis jurídico de la economía”, los novedosos sistemas salariales vinculados a un sistema de gestión de los recursos humanos, así como los sistemas retributivos que cabe encuadrar dentro de la llamada participación financiera. Se analizan, pues, exhaustivamente, los problemas que pueden derivar de las primas de productividad, la participación en beneficios, la retribución en acciones y las opciones sobre acciones. 3.- A pesar de todo lo dicho, no debe buscar el lector —porque no la encontrará— una defensa incondicional de los beneficios derivados de la vinculación de los salarios a la productividad. Por un lado, porque la imposibilidad de elevar los argumentos económicos a definitivos hace que se considere conveniente sopesar la influencia que otros elementos de la relación de trabajo ejercen sobre el aumento de la productividad. Cabría mencionar aquí, entre otros muchos, la formación de los trabajadores — tanto ocupacional como continua—, la innovación tecnológica, la salud laboral, la reducción de la temporalidad, o la conciliación de la vida familiar y laboral. Por otro lado, porque el carácter riguroso de la investigación impide ignorar que será la combinación de la participación financiera con la participación en la gestión de los trabajadores lo que conducirá a crecimientos considerables de la productividad empresarial. Por ello, demostrada la utilidad de los sistemas salariales vinculados a la productividad como forma de incentivar el esfuerzo y, con ello, la mejora de la eficiencia productiva, el autor no tiene empacho en reclamar como objetivo último la necesidad de involucrar a los trabajadores en la empresa a través de la participación en la gestión, “siendo condición necesaria —pero no suficiente— para alcanzar esta meta, la aplicación de salarios vinculados a la productividad”. 4.- Tras la lectura de la obra parece confirmarse, en definitiva, que no es imposible que, en el futuro, la subordinación del Derecho del Trabajo a la Economía en la que estamos inmersos quede sustituida, finalmente, por un “uso de la Economía al servicio de un mejor Derecho”. TOMÁS SALA FRANCO Y EVA LÓPEZ TERRADA

INTRODUCCIÓN 1. OBJETO DE INVESTIGACIÓN: LA PRODUCTIVIDAD COMO CONCEPTO JURÍDICO Y SU RELACIÓN CON EL SALARIO 1.- La productividad.- El concepto de productividad es una noción central en nuestra legislación laboral. En efecto, la propia Constitución reconoce en su art. 38 la libertad de empresa y obliga a los poderes públicos a garantizar “la defensa de la productividad”1. En desarrollo de este precepto el Estatuto de los Trabajadores incluye la consideración de la productividad hasta en siete ocasiones, con diferentes finalidades: 1) El art. 5 ET fija como deber básico del trabajador contribuir a la mejora de la productividad; 2) El art. 27 ET recoge la productividad nacional como un elemento que el Gobierno debe tomar en consideración para el aumento del SMI; 3) El art. 34.8 ET busca promover diferentes modelos de distribución de la jornada de trabajo con objeto de mejorar la productividad de la empresa; 4 y 5) La idea de productividad también es utilizada en el art. 40 y 41 del ET con objeto de fijar las razones empresariales para permitir una movilidad geográfica o modificación sustancial de condiciones de trabajo. En este sentido, se exige que las causas estén relacionadas con la productividad de la empresa, entre otras; 6) El art. 64.7 c) ET fija como funciones del comité de empresa la de colaborar con la dirección de la empresa para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad. 7) Por último, el art. 82.2 ET determina como objeto de los convenios colectivos que los empresarios y trabajadores regulen las condiciones de trabajo y productividad. Sin embargo, a pesar de la centralidad del concepto en la legislación sigue sin estar claro qué es la productividad. Entre los economistas no se ha alcanzado una definición única de productividad2, lo que aún complica más la labor de los juristas. Además, las diferentes definiciones siempre se hacen desde una perspectiva puramente económica que difícilmente puede acomodarse a la norma. En este

Así lo recuerda la STC 37/1987, de 26 de marzo, donde se aclara que la defensa de la productividad no solo es exigencia de los poderes púbicos sino también un derecho incluido en la libertad de empresa. WEIHRICH, HEINZ, Management excellence: Productivity through MBO, NY, McGraw-Hill, 1985, p. 9; EILON SAMUEL “A Framework for Profitability and Productivity Measures”, Interfaces, Vol. 15, nº 3, 1985, p. 34; FENSKE RUSSELL W., An Analysis of the Meaning of Productivity, Center for the Study of Productivity Motivation, University of Wisconsin, 1967; MALI PAUL, Improving Total Productivity. MBO Strategies for Business, Government, and Not-For-Profit Organizations, New York, Wiley-Interscience, 1978, p. 4.

Adrián Todolí Signes

estudio se pretende elaborar un concepto de productividad aplicado al Derecho del Trabajo desde una perspectiva jurídica, anudando las concepciones economicistas del concepto con su aplicación al ordenamiento jurídico. 2.- El salario.- El concepto de productividad no agota, con todo, las pretensiones de este trabajo. Conocer el concepto es un medio para un fin: incrementar la productividad. Para ello se debe conjugar la productividad con uno de los elementos clave para su desarrollo: el salario. Desde muchas perspectivas estos dos conceptos están unidos. Conocida es la necesidad de que los aumentos de salario real se correspondan con una mayor productividad con objeto de evitar la inflación3. No obstante, no será esta relación la que centre el presente trabajo. Este estudio pretende analizar el salario como motivador del esfuerzo del trabajador. Para ello, se examinaran las diferentes formas retributivas capaces de incrementar la productividad en la empresa. Es decir, se estudiará el salario como incentivo al incremento de la productividad. La regulación jurídica del salario no agota ni mucho menos la compleja realidad de la remuneración que el trabajador recibe como contraprestación del trabajo. Este marco general deja amplio margen para la utilización del sistema salarial como medio de influir en la organización empresarial4 y, en concreto, en la productividad. No obstante, esta libertad concedida por la legislación no parece haber sido explotada por los agentes sociales. El salario fijo sigue siendo la principal modalidad retributiva5, a pesar de las reiteradas demandas de sistemas salariales que tengan en cuenta la aportación de los trabajadores a la organización6 y que vinculen el salario con la productividad7. Las razones de esta “debilidad” por el “fijismo” es otra de las cuestiones sin respuesta clara que se intentarán analizar en el presente estudio.

GONZÁLEZ LABRADA M., y VALLEJO DA´COSTA R., “La participación en los beneficios y resultados de la empresa y la flexibilidad salarial”, en AAVV (coord. Monereo Pérez) La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral: XII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Granada, ed. Universidad de Granada, 1996, p. 312. RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ F., “Salario y organización laboral de la empresa”, RMTAS, nº 23, 2000, pp. 93 y 96. ESCAÑO BLASCO A., “La productividad de los recursos humanos”, EF, nº 207, 2000, p. 132 MERCADER UGUINA JR., “Retribución variable y nuevas formas de gestión del rendimiento”, en AAVV., (Dir. MERCADER UGUINA) El contenido económico de la negociación colectiva, Madrid, ed. MTAS, 2005, p. 142; VILLADA RUIZ L., “La retribución variable: ¿por qué el salario fijo no es suficiente?, Boletín del Círculo de Empresarios, 64, 1999, pp. 71-99. SALA FRANCO T., “Puntos críticos para un debate sobre la reforma laboral de 2012”, RL, nº 10, 2013, p. 43; SALA FRANCO T., “Las relaciones laborales y crisis económica”, Ponencia en Santander UIMP sobre Situación económica y laboral en España: retos para una recuperación económica: Competitividad empresarial y empleo, Julio 2014.

Salario y productividad

3.-La vinculación de la productividad con el salario.- En contraposición a estos salarios fijos se alzan los salarios a productividad, que consisten en complejos sistemas salariales que vinculan el esfuerzo, o interesamiento del trabajador en los resultados de la empresa, con la retribución. La desregulación salarial existente hoy en día permite que, bien los agentes sociales, bien los contratos de trabajo, pacten múltiples opciones retributivas. A su vez, la desregulación deja en sus manos la exigencia de dar solución a todos los posibles conflictos que puedan surgir en aplicación de un sistema salarial por ellos diseñado. Situación que pocas veces ocurre. Por el contrario, en muchas ocasiones los complejos sistemas salariales a productividad dan como resultado conflictos jurídicos en base a vacíos de regulación o situaciones no previstas. Conflictos que los Tribunales deben resolver, en muchos casos, sin una norma jurídica clara a la que recurrir. Este trabajo abordará los sistemas salariales a productividad más comunes intentando buscar una solución jurídica a los conflictos. En primer lugar, se deberá partir de una exhaustiva regulación por las partes, por ello, en el presente estudio se dará orientación y sugerencias para una correcta regulación de estos sistemas salariales. En segundo lugar, si el conflicto surge igualmente se estudiarán los criterios que siguen los Tribunales para resolver tales conflictos y se analizarán, desde una perspectiva crítica, estas soluciones interpretativas.

1.1. Justificación de la investigación 4.- Importancia de la productividad.- La justificación de la elección del tema viene determinada por la importancia que tiene la productividad para la economía nacional, para la salud de las empresas y, en definitiva, para el bienestar general. Como se ha sugerido en muchas ocasiones, la productividad es el determinante fundamental del nivel de vida de una nación a largo plazo8. Por ello, se ha sostenido que la productividad “es la causa fundamental de la renta per cápita nacional”9. En este sentido, se entiende que los poderes públicos están obligados a defender la productividad (art. 38 ET). Si bien, quizá la intensidad con la que se está haciendo, ni la forma elegida, sea la más idónea. Por ello, es ineludible un análisis en profundidad, más allá de declaraciones programáticas —realizadas en las exposiciones de motivos de las leyes laborales—, respecto a si se está haciendo lo suficiente, y de la manera correcta, para incentivar el aumento de la productividad. El análisis a fondo debe, por tanto, comenzar cuestionando el propio concepto de productividad y las bondades que se le atribuyen, para posterior-

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ESCAÑO BLASCO A., “La productividad de los recursos humanos”, op. cit., p. 115. PORTER MICHAEL E., “The Competitive advantage of Nations”, Harvard Business Review, nº 4, 1980, p. 16.

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mente efectuar unas recomendaciones fundamentadas en el análisis previamente realizado. La elección del salario como objeto de estudio, junto a la productividad, está justificada por varias razones: 1) En primer lugar por ser un elemento clave en los costes laborales, los cuales a su vez son una variable de mesura de la productividad empresarial. 2) Sumado a ello, dado que el objetivo es el incremento de la productividad, el salario es la opción lógica dado su poder motivador de conductas de los trabajadores en la empresa. Sin una vinculación de los salarios con la productividad se carece de estímulos para potenciar este aspecto tan vital de las empresas y del nivel de vida del país10. En este sentido, se dice que el país con mayor productividad del mundo, Estados Unidos, debe tal mérito, precisamente, a la forma en que remunera a sus trabajadores vinculando el salario con la productividad11. 3) Otra justificación de la elección del salario como variable de estudio es que la retribución de los trabajadores será la fórmula principal de reparto de las ganancias de la productividad con aquellos que la provocaron. De esta forma, se predice que un aumento de la productividad derivada de un mayor esfuerzo de los trabajadores será recompensado principalmente vía salarios (aunque también sería posible vía mejora de otras condiciones laborales). 4) Por último, se ha elegido la combinación de estas dos variables dado que de ellas depende la competitividad nacional. En concreto, la competitividad de un país obedece a tres variables: la productividad, los costes laborales y el tipo de cambio12. Ahora bien, el tipo de cambio en la zona euro depende del Banco Central Europeo y no parece que, en esta crisis económica, vaya a ser una variable de la que España se pueda beneficiar. Así pues, con objeto de mejorar la productividad de nuestro país existen dos posibilidades: o bien aumentar la productividad, o bien reducir los costes laborales. De esta forma, con la elección de la productividad y del salario —como principal elemento de los costes laborales— se puede analizar realmente la competitividad del país. Esto conduce directamente a analizar las políticas económicas y laborales puestas en práctica por el Gobierno de España durante la crisis económica. 5.- Devaluación interna y el concepto de flexibilidad salarial.- Ante la imposibilidad de devaluación externa (modificar el tipo de cambio) muchos economistas y organismos internacionales han respaldado una devaluación interna. Esta idea tiene como objetivo mejorar la competitividad del país y consiste, principalmente,

En este sentido ESCAÑO BLASCO A., “La productividad de los recursos humanos”, op. cit., p. 123. NASH, MICHAEL, Making people productive, California, 1985, pp. 224 y ss. ESCAÑO BLASCO A., “La productividad de los recursos humanos”, op. cit., p. 112.

Salario y productividad

en una disminución salarial13. Con las reformas laborales de los últimos años, éste parece ser que ha sido el objetivo. La llamada “flexibilidad” se ha llevado al terreno de lo salarial, permitiendo disminuciones de salario, tanto el nivel contractual como el nivel colectivo, coincidiendo con el objetivo de perpetuar un modelo de costes bajos. Varias son las críticas que se han realizado a este modelo de economía basada en costes salariales bajos. Entre ellas, las principales consisten en la desaparición de una capacidad adquisitiva de la población del país que permita mantener la demanda interna, así como la imposibilidad de competir realmente en costes dado la existencia de países en vías de desarrollo con salarios siempre más bajos14. Por su parte, en este trabajo, esta forma de aumentar la competitividad —a base de salarios bajos— será cuestionada desde otra perspectiva adicional. La flexibilidad salarial no puede significar aumento del poder unilateral del empresario para fijar el salario. Tal y como está regulada ahora la “flexibilidad salarial”, ésta no tiene como objetivo aumentar la productividad, ni si quiera repartir el riesgo empresarial con el trabajador, sino simplemente servir a esta idea de devaluación interna y de competitividad en costes laborales. Por el contrario, la política económica debería perseguir aumentos de productividad como principal objetivo con el fin de competir en productividad y no en costes laborales bajos15. De esta forma, esta investigación se enmarca en un ámbito más amplio que el salario y la productividad, se enmarca en el ámbito de la competitividad, y en cómo España debe dejar de competir en costes para competir en productividad16. Algo que solo puede realizarse mediante la necesaria unión entre los salarios y la productividad.

PÉREZ INFANTE JI., “Crisis, reformas laborales y devaluación salarial”, RL, nº 10, 2013, pp. 72 y 73 SANTOS RUESGA, “Reforma laboral, salarios y productividad en España”, Comercio Exterior, V. 55, nº 2, 2005, p. 167. En este sentido también, CASAS BAAMONDE M.E., “La eficacia y la eficiencia del Derecho del Trabajo: reflexiones sobre un Derecho cuestionado por la economía y el desempleo, RL, nº 10, 2014, p. 42. En el mismo sentido, SALA FRANCO T., “Las relaciones laborales y crisis económica”, op. cit. En este sentido se mantiene que “el único concepto significativo de la competitividad a nivel nacional es la productividad. El objetivo principal de una nación es producir un alto y creciente nivel de vida para los ciudadanos. La aptitud de hacerlo depende de la productividad de la mano de obra y el capital”, PORTER MICHAEL E., “The Competitive advantage of Nations”, op. cit., p. 16. De hecho los incrementos de productividad disminuyen, de por sí, los costes laborales unitarios, ver HÉRNÁNDEZ, I., VALLÉS J., “Productividad sectorial: comportamiento cíclico en la economía española”, Boletín Económico Banco de España, nº 9, 1993, pp. 49 y ss. En este sentido, aún cuando se deseara una economía que compite en costes, aumentando la productividad se consigue disminuir los costes laborales, si bien se hace por un mecanismo diferente a las bajadas de salario.

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6.- El paso del rendimiento a la productividad.- Los conceptos retributivos en forma de primas, pluses o premios tiene una larga tradición en nuestro ordenamiento jurídico (desde el Decreto 1844/1960). Estos conceptos han estado siempre unidos al concepto de productividad17, aunque no responden exactamente a este fin. Estos incentivos han tenido como objetivo la mejora del rendimiento del trabajador lo cual es diferente a la mejora de la productividad18. La confusión existente entre el rendimiento y la productividad exige un estudio comparativo de ambos conceptos con objeto de diferenciarlos y de calificarlos jurídicamente. Sin embargo, no será suficiente, distinguir entre rendimiento y productividad, sino que dentro del concepto de productividad la forma de medir ésta cambiará también su calificación jurídica. Por ello, se hará necesario conocer como se está midiendo la productividad a la hora de calificar un plus de productividad dentro de un grupo de complementos salariales u otro. Junto a ello, se hace un llamamiento al abandono de los sistemas de primas por rendimiento para dar paso a los sistemas salariales a productividad.

1.2. Límites de la investigación 7.-Otros elementos en la relación de trabajo que afectan a la productividad.Es necesario reconocer, desde un inicio, que el salario no es el único factor que influye en la productividad por lo que es necesario la conjunción de diferentes circunstancias para conseguir un prolongado aumento de la productividad sostenible en el tiempo. 1) La formación: El primer elemento es la formación de los trabajadores. El aprendizaje de los trabajadores está íntimamente relacionado con la productividad de una empresa19. La motivación de los trabajadores para aumentar la productividad solo será posible si parten de los conocimientos y la formación necesaria para hacerlo. Esta relación es tan estrecha que necesariamente se tratará en el presente trabajo. La “remuneración por competencias” es un sistema

Al respecto ver, ALBIOL MONTESIONOS I., “La cuantía salarial (notas para un estudio)”, RDP, nº 55, 1971, p. 381; DEL PESO Y CALVO, C., “Los incentivos en las reglamentaciones y ordenanzas laborales” en AAVV., En dieciséis lecciones sobre salarios y sus clases, Madrid, ed. Universidad de Madrid, 1972, p. 136. FERNÁNDEZ AVILÉS JA., “La participación retributiva: Evolución y tendencias”, EF, nº 242, 2003, p. 57 y ss. ALBA RAMÍREZ, A., “Capital humano y competitividad en la economía española: una perspectiva internacional”, Papeles de economía española, nº 56, 1993, pp. 131-143; Si bien, históricamente se ha criticado que los aumentos de la productividad provocados por la tecnología producen generalmente reducciones de empleo, HUERTAS ARRIBA E., Y LARRAZA KINTANA M.C., “Tecnologías de la información e innovación organizativa en la empresa española”, Economía industrial nº 340, 2010, p. 57 y ss.

Salario y productividad

retributivo que pretende incentivar la formación de los trabajadores con objeto de que, en última istancia, mejoren la productividad en la empresa. De esta forma, con este sistema salarial se vinculan los tres elementos: Salarios, productividad y formación. 2) La innovación tecnológica, así como la incorporación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, proporcionan un aumento de la productividad empresarial20. 3) La salud laboral es otro elemento que influye en la productividad. En concreto, la estrategia comunitaria para mejorar la calidad y productividad en el trabajo 20072012 recogía en sus objetivos la reducción de los accidentes de trabajo. La creación de lugares de trabajo más sanos y seguros, así como la formación de los trabajadores en prevención de riesgos laborales eran objetivos establecidos en la Estrategia de Lisboa dado que la “salud y seguridad en el trabajo encarna elementos que contribuyen a incrementar la competitividad y la productividad de las empresas”. 4) La seguridad en el puesto de trabajo: En muchas ocasiones se ha considerado necesario que los trabajadores tengan su puesto de trabajo asegurado si se desea que estos colaboren en las mejoras de la productividad21. Ningún trabajador estará dispuesto a dar muestras de espíritu cooperativo en la búsqueda de una mayor productividad sino tiene una mínima estabilidad en la empresa y no existen garantías suficientes frente al despido22. En este sentido, los trabajadores tendrán que tener confianza en que las mejoras de la productividad derivadas de su esfuerzo no van a provocar su propio despido. Piénsese que aquí se está haciendo referencia a seguridad en el puesto de trabajo y no seguridad en el empleo. La estrategia europea de “flexiseguridad” busca, en teoría, intercambiar seguridad en el puesto de trabajo, por seguridad en el empleo, algo que indirectamente puede provocar desmotivación de los trabajadores para colaborar en las mejores de la productividad empresarial. De hecho, existen estudios que confirman que un aumento de los costes del despido tiene una correlación positiva con aumentos de la productividad laboral23. 5) Reducción de la temporalidad: Tal y como se viene defendiendo, la seguridad en el empleo es un elemento esencial en la cooperación para incrementar la productividad. La doctrina económica defiende que, por las propias característi-

HUERTAS ARRIBA E., y LARRAZA KINTANA M.C., “Tecnologías de la información e innovación organizativa en la empresa española”, op. cit., p. 57 y ss. HUERTAS ARRIBA E., Y LARRAZA KINTANA M.C., “Tecnologías de la información e innovación organizativa en la empresa española”, op. cit., p. 251. MONEREO PÉREZ JL., “Régimen legal y estructura del salario: el modelo de regulación jurídica”, TS, nº 87, 1998, p. 22. AUTOR D. H., et al., “Does employment protection reduce productivity? Evidence from US States”, The Economic Journal, v. 117, nº 521, 2007, pp. F189-F217, esp. F212.

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cas del empleo temporal, los trabajadores sometidos a ella son menos productivos24. La formación invertida en ellos, su experiencia en el puesto de trabajo, así como su motivación para esforzarse será menor que en los trabajadores indefinidos. El compromiso con las tareas asignadas de un trabajador temporal solo puede ser tan grande como el compromiso que el empresario adquiere con él al hacerle un contrato temporal. 6) La conciliación laboral: la dificultad para conciliar vida laboral y personal impide en muchos casos el compromiso de los trabajadores con la empresa. Existen estudios que demuestran que, sobre todo las mujeres, avanzan más en su carrera profesional en empresas donde los derechos de conciliación son reconocidos. Las pérdidas en capital humano derivadas de una mala conciliación laboral provocan, a su vez, pérdidas de productividad en la empresa25. 7) Gestión empresarial y participación de los trabajadores: Es habitual considerar que la menor productividad de España es debida a las normas laborales, o a los sindicatos, o a los salarios, a la formación de los trabajadores, etc. Es decir, se atribuye a factores externos a la empresa esa falta de productividad26. Sin embargo, la gestión empresarial es uno de los elementos clave de la productividad. En primer lugar, porque los sistemas salariales que vinculan el salario a la productividad, y que son tan necesarios, dependen de la propia gestión de la empresa y su estrategia retributiva. Aunque ahora mismo estoy haciendo referencia a otro aspecto: a la participación de los trabajadores en la gestión empresarial. Incentivar salarialmente a los trabajadores para que aumenten la productividad parte de la premisa de que a éstos se les dé la oportunidad de que lo hagan. Por esta razón, será necesario que los sistemas salariales a productividad se introduzcan conjuntamente con modernas técnicas de administración empresarial que permitan la participación de los trabajadores en la gestión27.

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SANTOS RUESGA, “Reforma laboral, salarios y productividad en España”, op. cit., pp. 174, 176, 178. Al respecto se puede ver, MERCADER UGUINA JR (Dir.), Productividad y conciliación en la vida laboral y personal, Barcelona, Ariel, 2008, p. 36 y ss. SANTOS RUESGA, “Reforma laboral, salarios y productividad en España”, op. cit., p. 129. GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ E., “Productividad y salarios en la experiencia española más reciente de negociación colectiva de trabajo”, AL, nº 1 1989, p. 208. Este autor divide en cuatro los posibles modelos de aplicación de políticas salariales centrados desde un planteamiento clásico, individualizado, participativo y mixto. El “participativo” parte de la constatación de la necesidad de establecer una modificación de la organización productiva y del sistema salarial. Para ello considera necesario proceder mediante la colaboración de los trabajadores, ya sea a través de sus representantes en el comité de empresa, o bien mediante comisiones paritarias creadas al efecto. Por ejemplo a través de potenciar medidas necesarias para aumentar la productividad, buscando soluciones adecuadas al caso concreto mediante un plan de productividad establecido por una comisión mixta. De acuerdo con este autor cualquier sistema salarial

Salario y productividad

2. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN: LA ECONOMÍA AL SERVICIO DE UN MEJOR DERECHO 8.-Una metodología pluridisciplinar.- El objeto de análisis de esta investigación combina aspectos jurídicos y aspectos económicos. En consecuencia, no se ha considerado conveniente utilizar únicamente la clásica metodológia aplicada al Derecho. En general, los sistemas salariales han sido siempre una materia límite entre la política económica del país, los sistemas salariales “inventados” por los expertos en recursos humanos (ej. cronometraje y rendimiento) y el Derecho del Trabajo, como forma de juridificar y dar fuerza vinculante a los dos anteriores. No obstante, además, en este estudio se van a utilizar términos eminentemente económicos como los de productividad y competitividad para lo que será necesario recurrir a la doctrina económica para llenarlos de contenido. Sumado a ello, la vinculación del salario con la productividad conlleva el estudio de las teorías psicológicas del comportamiento humano y de la Economía del comportamiento. Es cierto que desde esta perspectiva, y dada la complejidad de las materias a tratar, podría parecer más idóneo un tratamiento separado. Esto es lo que actualmente ocurre. La separación entre la Economía y el Derecho en nuestro país ha provocado un aislamiento en las teorías, en los métodos utilizados y en las conclusiones, que cada vez alejan más a ambas disciplinas. Se podría decir que se está ante un “diálogo de sordos” que provoca que, en los mejores casos, se lleguen a conclusiones parciales28. Fragmentar el debate por disciplinas cuando la realidad sobre la que se desea actuar es la misma, difícilmente puede llevar a soluciones completas. Por esta razón, a pesar de la complejidad, considero necesaria la unión de las diferentes disciplinas con objeto de llegar a buen término la investigación. Con la finalidad de acometer esta investigación desde el punto de vista jurídico, se ha realizado un análisis, que se pretende exhaustivo, de la jurisprudencia y de la doctrina judicial. Asimismo, se ha analizado la doctrina científica existente respecto al salario y a los diferentes sistemas salariales. Respecto al análisis jurídico se ha encontrado también una insuficiencia metodológica entre las herramientas tradicionales del análisis. La desregulación existente en materia salarial ha propiciado la importación de muchos sistemas salariales de países anglosajones, sistemas que no tienen un encaje completo en nuestro régimen jurídico. El problema planteado, pues, es que ante la falta de una norma (debido a la desregulación)

que busque aumentar la productividad debe venir de la mano de una participación en la gestión de los trabajadores. En el mismo sentido se pronuncia PIKETTY THOMAS, El Capital en el siglo XXI, Ed. Fondo de cultura económica, Madrid, 2014, p. 647, cuando en sus conclusiones hace un llamamiento a acercar la ciencia económica a otras disciplinas de las ciencias sociales.

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los métodos clásicos del Derecho (que tiene la norma como centro de la investigación) son insuficientes. Por ello, se ha entendido necesario recurrir a una nueva herramienta metodológica, el Análisis Jurídico de la Economía. Respecto a la parte economicista, tradicionalmente se ha visto a la economía como la defensora de la desregulación, de las políticas de libre competencia y de la primacía de la eficiencia por encima de todo29. Estas concepciones, normalmente, han alejado al jurista del estudio económico30 y de la utilización de su metodología, y le han llevado al rechazo de sus conclusiones. Sin embargo, a mi juicio, estas concepciones —o prejuicios— sobre la ciencia económica están alejadas de la realidad, puesto que la economía defiende, normalmente, la posición contraria, al menos, respecto a la “desregulación”31. 9.-La Economía del comportamiento.- La Economía del comportamiento (Behavioural Economics) consiste en un método para comprobar cómo la gente reacciona a particulares cambios en su ambiente32. Esta técnica es habitualmente utilizada en psicología33. El procedimiento, en su adaptación a la ciencia económica, ha tenido por objetivo comprobar la veracidad o la falsedad de las teorías económicas a través del empirismo. Los modelos económicos clásicos parten de que los agentes, libremente, toman las decisiones más acertadas para su propio beneficio, por lo que la intervención del Estado es innecesaria. Estos modelos son la base intelectual de las políticas desreguladoras, y del Laissez faire, que en los últimos años ha imperado en España y en la Unión Europea. Pues bien, la Economía del comportamiento desafía estas concepciones clásicas a través de la realización de experimentos empíricos en los que esas teorías clásicas no se sustentan. En el concreto caso del mercado de trabajo, desde la doctrina económica clásica se sostiene que la desregulación y el poder unilateral del empresario para fijar el salario implicarán que ante una disminución de la demanda el empresario disminuirá los salarios manteniendo el empleo constante. De la misma forma, desde

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Un análisis en extenso de esta visión en CASAS BAAMONDE M.E., “La eficacia y la eficiencia del Derecho del Trabajo: reflexiones sobre un Derecho cuestionado por la economía y el desempleo, op. cit., p. 15-44. PIKETTY THOMAS, El Capital en el siglo XXI, op. cit., pp. 988-990. Un ejemplo claro se puede ver en el reciente y famoso libro divulgativo de PIKETTY THOMAS, El Capital en el siglo XXI, op. cit, p. 643 y ss, cuyas principales conclusiones implican la necesidad de regular para reducir la desigualdad. McGAUGHEY E., “Behavioral Economics and Labour Law”, LSE Law, Society and Economy working Papers, nº 20, 2014, p. 1. Piénsese, por ejemplo, en el famoso experimento de MILGRAM E.G., “Behavioral Study of Obedience”, The Journal of Abnormal and Social Psychology, V. 67. nº 4, 1963, pp. 371-378; ASCH, S. E., “Studies of independence and conformity: A minority of one against a unanimous majority”. Psychological Monographs, 70, 1956; o el de “Stanford prison experiment” (1971) dirigido por Zimbardo.

Salario y productividad

la doctrina clásica se defiende que a largo plazo con un precio del factor trabajo regido por la oferta y la demanda (sin intervención estatal) no habrá desempleo estructural. Pues bien, estas teorías se basan en un conjunto de presunciones que no se dan en la realidad y, por ello, su aplicación no da los resultados esperados. Por el contrario, la Economía del comportamiento se basa en la realidad, y en experimentos empíricos, para ayudar a predecir las consecuencias de determinadas acciones. Con un mejor entendimiento de las elecciones de los agentes se pueden realizar mejores predicciones de su proceder. En este sentido, la Economía del comportamiento ayuda a identificar los “fallos” del mercado y a regular para prevenirlos con objeto de promover la eficiencia productiva y el bienestar general. Estos fallos de mercado se producen debido a que los intereses de las partes van en contra de los intereses generales (o bien porque las partes son desconocedoras de tales beneficios). Por esta razón, en el primer supuesto —cuando los intereses de las partes van en contra de los intereses generales— en defensa de los intereses generales, la Economía del comportamiento defiende la regulación de tales cuestiones, dado que las partes autónomamente no lo harán, puesto que sus intereses particulares son otros. Conociendo cúal es el comportamiento que deberían seguir las partes (identificado por el Economía del comportamiento) con objeto de mejorar la eficiencia productiva, y el bienestar general, la norma debería incentivar u obligar a tal comportamiento. En este sentido, la Economía del comportamiento muestra, más que nunca, por qué el derecho del trabajo es necesario34. En fin, la relación entre el salario y la eficiencia productiva será utilizada como un ejemplo de cómo se puede utilizar la economía del comportamiento para tomar decisiones legislativas: cómo hacer mejores leyes. Asimismo, hay otro sentido en el que se utilizará la Economía del comportamiento en esta tesis. Si se desea regular un sistema salarial que ayude a mejorar la productividad será necesario conocer qué incentivos son mejores y en qué forma se debe realizar tal regulación. La Economía del comportamiento da los patrones a seguir respecto a la motivación de los trabajadores y cuáles son los elementos que los agentes sociales deberían contemplar a la hora de pactar o regular unilateralmente un sistema salarial para que sea incentivante de la productividad. Queda claro, pues, la utilidad de esta metodología para la negociación colectiva de condiciones salariales. La cuestión que se plantea es si la Economía del comportamiento será también útil para la interpretación judicial de tales sistemas salariales. Ante la desregulación legal del salario, que existe en nuestro ordenamiento jurídico, muchas

McGAUGHEY E., “Behavioral Economics and Labour Law”, op. cit., p. 36.

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veces los jueces se quedan sin herramientas para interpretar lo pactado para un sistema salarial. En este sentido ¿es posible utilizar las bases científicas detrás de un determinado sistema salarial para llenar los vacíos regulatorios provocados por las partes? A mi juicio, los estudios económicos no pueden en ningún caso substituir lo pactado pero sí podrán servir para interpretar la voluntad de las partes. Es de suponer que las partes cuando pactan un sistema salarial diseñado por los expertos en recursos humanos buscan aplicar ese preciso sistema. Así pues, aunque las partes olvidaran regular algún elemento del sistema salarial, o no dieran solución a algún aspecto que posteriormente de origen a un conflicto, se debe presumir que su intención es aplicar ese sistema conforme a su naturaleza económica, tal y como lo conciben los expertos en recursos humanos. Dado que si las partes hubieran querido pactar otra cosa lo hubieran hecho de manera expresa. Pero hay otra razón por la cual la naturaleza económica de un sistema salarial ,tal y como está diseñado por los expertos, debe servir como método interpretativo para los Tribunales. Lo diseñado es lo eficiente. Es decir, se debe suponer que las partes, cuando pactaron ese sistema salarial, tenían la intención de que el sistema salarial fuera eficiente en sus objetivos y ello debe conducir a interpretar que, ante vacíos de regulación o dudas interpretativas, se deberá estar al diseño “económico” del sistema salarial. Una interpretación finalista del sistema retributivo lleva a la misma conclusión. Si el sistema salarial tiene por objeto mejorar la productividad de la empresa, las interpretaciones judiciales de la regulación hecha por las partes deberán ir en tal sentido. Esto lleva a que el juez deba conocer cuál de las interpretaciones posibles es la que llevará a un aumento de la productividad, algo que solo se puede averiguar a través de la ciencia económica y lo que los expertos en recursos humanos recomiendan. Esto no está tan alejado de las técnicas jurídicas que habitualmente se utilizan por los juristas. Por ejemplo, la jurisprudencia y la doctrina iuslaboralista debate si las “stock options” son un medio para asegurar la permanencia del trabajador en la empresa o para motivar su esfuerzo. La respuesta tiene grandes consecuencias jurídicas dado que en el primer caso podrían ser una indemnización por pacto de permanencia (retribución extrasalarial) y en el segundo caso serán salario. Estas argumentaciones sobre los objetivos de la “stock options” en muchos casos están realizadas al albor de la experiencia personal y el leal saber y entender de los jueces. Parece que sería, a mi juicio, dogmáticamente más correcto recurrir a la doctrina económica y a los expertos en recursos humanos, que crearon en abstracto estos planes retributivos, con objeto de averiguar su verdadera naturaleza. Darle el contexto económico a los sistemas retributivos, para con ello poder definir mejor su naturaleza jurídica, es lo que se pretende en este estudio.

Salario y productividad

10.- El análisis económico del derecho.- Llegado a este punto, y conforme al criterio que mantengo, quizá el lector entienda que me estoy decantando por realizar este estudio bajo los dictados del Análisis Económico del Derecho. Yo mismo me he preguntado si es así. No pudiendo encontrar una respuesta clara dado que cada autor que escribe sobre Análisis Económico del Derecho parece utilizar su propia versión. Un examen básico de la cuestión implica que esta metodología es sencillamente una aproximación al derecho que se basa en la aplicación de las técnicas de análisis económico al estudio de los fenómenos e instituciones jurídicas35. Desde este punto de vista, se puede afirmar que en este trabajo utilizaré algunas técnicas económicas —como la Economía del comportamiento— para llegar a mis conclusiones. Sin embargo, también se ha afirmado que en el Análisis Económico del Derecho se utiliza la eficiencia como baremo de todo el análisis, valorando las bondades de una interpretación u otra según el grado en que se consiga dicha eficiencia36. También se ha llegado a afirmar que el objetivo de todo el Derecho privado —y conforme debe ser interpretado— es la maximización de la riqueza sin importar la redistribución37. Cuestiones que a mi juicio son rechazables38. El Código Civil establece las directrices de interpretación de las normas (art. 3) y de los contratos (art. 1281 y ss) donde se recogen un conjunto de criterios hermenéuticos en los que la eficiencia no está incluida. Así pues, cuando mantengo la necesidad de llenar los vacíos regulatorios de un sistema salarial con las recomendaciones de los expertos en recursos humanos que han creado tal sistema, no estoy diciendo que toda prescripción normativa o contractual deba ser interpretada en un sentido económicamente eficiente. Lo que digo es que, en este concreto caso, en el que se pacta un sistema salarial a productividad, dado que el objetivo de este sistema es aumentar la productividad, los vacíos normativos —o la oscuridad— deberán ser llenados por aquella interpretación que asegure que no se frustra el objetivo del sistema. Es decir, estoy

PASTOR PIETRO, S., Sistema jurídico y Economía. Una introducción al Análisis Económico del Derecho, Madrid, Tecnos, 1989, p. 31. ORTIZ DE URBINA GUMENO I., “El análisis económico del Derecho: ¿método útil o ideología nefasta?, Observar la ley: ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, 2006, p. 325. ALFARO ÁGUILA-REAL J., “Los juristas —españoles— y el análisis económico del derecho”, InDret, nº 417, 2007, p. 8. De hecho no todos los defensores del Análisis Económico del Derecho mantiene esta postura. Su máximo exponente, Posner, aunque empezó defendiendo la eficiencia como equivalente de justicia, pretendiendo darle una base ético-normativa, posteriormente, cambió de criterio manteniendo la eficiencia solamente como una justificación pragmática, ver POSNER, R., Economic Analysis of Law, NY, Aspen Law & Business, 1996, p. 16.