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Marina Sancho López

monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MARINA SANCHO LÓPEZ

DERECHO AL OLVIDO Y BIG DATA:

monografías

DOS REALIDADES CONVERGENTES

DERECHO AL OLVIDO Y BIG DATA:

DOS REALIDADES CONVERGENTES

DERECHO AL OLVIDO Y BIG DATA: Dos realidades convergentes

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO AL OLVIDO Y BIG DATA: Dos realidades convergentes

MARINA SANCHO LÓPEZ Profesora Ayudante Doctora Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Per a Юрий.

Shot by a security camera You can’t watch your own image And also look yourself in the eye Black mirror, black mirror, black mirror I know a time is coming All words will lose their meaning Please show me something that isn’t mine But mine is the only kind that I relate to Arcade Fire, Black Mirror. Neon Bible, 2007.

Marina Sancho López es Profesora Ayudante Doctora en el Departamento de Derecho Civil de la Universitat de València. Sus líneas de investigación principales giran en torno al estudio del impacto de las nuevas tecnologías en los derechos fundamentales desde una perspectiva iusprivatista, así como el derecho a la protección de datos personales en el nuevo paradigma tecnológico o la afectación de los nuevos derechos digitales al sistema de responsabilidad civil. La presente monografía es una versión revisada, acotada y actualizada de su tesis doctoral, dirigida por el Prof. Dr. Javier Plaza Penadés, la cual recibió la calificación de Sobresaliente Cum Laude y mención internacional en el título de doctora.

Prólogo La democratización de Internet y la posibilidad de utilización de datos personales a consecuencia de la irrupción de las tecnologías del Big data, han originado un evidente cambio profundo, no sólo en la tecnología sino también en el conjunto de la sociedad, incidiendo en las mismas pautas de comportamiento de los Estados, los mercados y de los individuos. Este cambio sustancial del escenario ha obligado al Derecho a desplegar su función adaptativa para ajustarse a la realidad social y tecnológica imperante, y dar así respuesta a los nuevos problemas jurídicos planteados por este cambio de paradigma. El derecho a la protección de datos no es ajeno a esta nueva potencialidad de utilización masiva de datos personales y, de hecho, ha configurado dos nuevos derechos que son la columna vertebral de esta obra. Por una lado, está el moderno “derecho al olvido”, que parte de la conciencia que tenemos cada uno de nosotros respecto de la importancia que tienen los motores de búsqueda como Google o Yahoo, especialmente cuando ofrecen a los demás informaciones que son inexactas o están ya obsoletas y además son objetivamente perjudiciales para la opinión o concepción que los demás puedan hacerse. Con el derecho al olvido es posible suprimir de los motores de búsqueda aquellas informaciones inexactas, desactualizadas, y que no ofrecen un valor informativo, especialmente si proyectan, con datos de la persona, una situación del individuo que ya no es real y afecta objetivamente a la consideración que los demás pueden hacerse de dicha persona. El segundo derecho que ha generado la protección de datos, como consecuencia del desarrollo del Big data, deriva de la utilización sin control de los datos de los usuarios, como se ha puesto de manifiesto con lo ocurrido con una conocida red social, y que evidencia como desde los datos personales masivos se pueden crear nuevos productos o servicios, incluso generar perfiles de la persona que escapan al control de la misma y que pueden ser utilizados contra ella, por lo que la protección de datos ha reconocido un moderno derecho de

Prólogo

la persona a tener un control sobre la elaboración de perfiles que se estén haciendo de ella a través del Big data, especialmente cuando afectan al proceso de toma de decisiones. Pero también es verdad que en el Big data rige el principio de libre circulación de los datos no personales y que el salto del dato personal hacia el Big data se está haciendo a través del principio de información a la hora de la obtención del consentimiento de los datos, indicando al interesado cuál será el destino de dichos datos, y anonimizando la mayoría de ellos (transformándolos en datos no personales), especialmente en el ámbito de la investigación y la sanidad pública para, con la minería de textos y datos, identificar reglas y algoritmos que se proyectan sobre el moderno software en el que se asientan los productos y servicios de la llamada inteligencia artificial. Desde esa compleja realidad tecnológica y jurídica, la obra de Marina Sancho realiza una construcción sólida del derecho al olvido, siguiendo la estructura propia de los derechos subjetivos, esto es, delimitando el contorno y contenido de dicha figura jurídica, partiendo de un exhaustivo análisis cronológico y evolutivo de la normativa y la jurisprudencia sobre el derecho a la privacidad y a la protección de datos, doméstico e internacional, estudiando los perímetros del derecho al olvido con otras categorías legales afines y abordando las diversas cuestiones procesales y de responsabilidad civil que se derivan del contexto presentado. Desde esa conceptualización del derecho al olvido, el planteamiento del trabajo aborda valientemente cuestiones controvertidas como la colisión eventual del derecho al olvido con otros derechos fundamentales –ofreciendo criterios para la ponderación entre bienes jurídicos protegidos–, la eficacia del derecho al olvido frente a las personas fallecidas o jurídicas, la tutela penal de la esfera de privacidad de los sujetos, e incluso haciendo algunas consideraciones críticas acerca de las cuestiones tratadas –no exclusivamente jurídicas–, que dejan constancia de las inquietudes de la autora y que sin duda enriquecen el trabajo. Por ello, las premisas metodológicas de este trabajo incluyen no sólo una perspectiva iusprivatista, área a la cual pertenece la autora y que tradicionalmente ha garantizado los derechos y las libertades más fundamentales mediante los “derechos de la personalidad”, sino que, adaptándose a la evolución exigida por el sistema constitucional,

Prólogo

se lleva a cabo un análisis multidisciplinar de la cuestión, logrando obtener, de este modo, un desarrollo integral del derecho al olvido. Y presentada la obra, también se deben resaltar las múltiples cualidades de la autora, aptitudes que se proyectan a lo largo de esta monografía. Marina Sancho tiene todas la cualidades que adornan a una buena jurista, y en las que sobresale su discurso y su relato claro, ordenado y bien estructurado, que toma como base su capacidad de estudio y su profundidad en el análisis, siempre riguroso y detallado, combinando la prudencia con una línea propositiva de soluciones prácticas realmente innovadora, pues la autora pertenece a esa nueva generación de juristas que observan muy de cerca el contexto actual y que son capaces de anticiparse a los acontecimientos, con soluciones jurídicas prácticas y novedosas. Así lo demostró ya en su tesis doctoral, la cuál tuve el placer de dirigir y que ha cosechado excelentes resultados, lo que justifica mi condición de prologuista. Por todo ello, podemos concluir que, con la presente obra, Marina Sancho, en mi opinión, alcanza la madurez necesaria como Académica, puesto que esta monografía es, sin ningún género de dudas, un referente doctrinal en este complejo ámbito del Derecho y las nuevas tecnologías. Sólo me resta desear al lector que compruebe lo dicho en este prólogo por él mismo y que disfrute de la obra, tanto en el sentido del aprovechamiento práctico de las soluciones dadas por su autora, como en el significado más literario del término, por la maestría y disciplina con la que está escrita.

JAVIER PLAZA PENADÉS

València, 4 de marzo de 2020.

Abreviaturas utilizadas AEPD

Agencia Española de Protección de Datos

Audiencia Nacional

Art.

Artículo

CDFUE

Carta Derechos Fundamentales Unión Europea

Código Civil

Constitución española

Cfr.

Confer

CEDH

Convenio Europeo de Derechos Humanos

Código Penal

Dir.

Director

Ed.

Editor

FIES

Ficheros de Internos de Especial Seguimiento

Fundamento Jurídico

GDPR

General Data Protection Regulation - Reglamento europeo de protección de datos

GT29

Grupo de Trabajo del Artículo 29

LEC

Ley de Enjuiciamiento Civil

LODR

Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, sobre el derecho de rectificación

LOPD

Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal

LOPDGDD

Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y garantías de los derechos digitales

LOPDH

Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen

LOPJ

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

Abreviaturas utilizadas

LORTAD

Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal

nº

Número

Ob. cit.

Obra Citada

p./pp.

Página/Páginas

para.

Párrafo

RLOPD

Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal

Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario

ss.

Siguientes

SAP

Sentencia Audiencia Provincial

SAN

Sentencia Audiencia Nacional

STC

Sentencia Tribunal Constitucional

STJUE

Sentencia Tribunal Justicia Unión Europea

STS

Sentencia Tribunal Supremo

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Tribunal Constitucional

TJUE

Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea

TFUE

Tratado Funcionamiento de la Unión Europea

Tribunal Supremo

TUE

Tratado de la Unión Europea

Unión Europea

Versus

Vid.

Vide (véase)

Vol.

Volumen

Índice

PRÓLOGO................................................................................... 9 ABREVIATURAS UTILIZADAS.................................................. 13 INTRODUCCIÓN....................................................................... 19

Capítulo 1

Sobre el derecho al olvido digital como garantía para la protección de la esfera personal del sujeto: presupuestos metodológicos para su desarrollo

Capítulo 2

Origen 2.1. Demanda social como respuesta al Big data....................................... 35 2.2. Desarrollo jurisprudencial de su contenido......................................... 40 a) Análisis del caso Google como leading case................................ 42 b) El papel de la jurisprudencia española en la configuración legal del derecho al olvido....................................................................... 51 i. Audiencias Provinciales........................................................ 51 ii. Audiencia Nacional............................................................. 53 iii. Tribunal Supremo.............................................................. 57 iv. Tribunal Constitucional...................................................... 64 2.3. Origen normativo............................................................................... 68

Índice

Capítulo 3

Marco legal para el desarrollo evolutivo del derecho al olvido 3.1. Reglamento Europeo de Protección de Datos (GDPR)....................... 71 a) Principales novedades que presenta el Reglamento..................... 73 b) Consideraciones críticas.............................................................. 77 c) El nuevo marco europeo para la protección de datos personales. 81 3.2. La protección de datos personales como origen y fundamento del derecho al olvido. Breve recorrido por el reconocimiento del derecho a la protección de datos....................................................................... 83 a) La protección de datos en la Constitución Española................... 84 b) La protección de datos en la legislación ordinaria:...................... 87 c) El derecho a la protección de datos como Derecho Fundamental................................................................................................... 99 3.3. Regulación supraestatal del derecho a la protección de datos y a la privacidad........................................................................................... 104 a) La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.......... 106 b) Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950.................... 107 c) Convenio 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal........................................ 109 d) Ámbito comunitario: regulación en los Tratados de la Unión Europea .............................................................................................. 115 e) La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ....... 118

Capítulo 4

Concepto y naturaleza jurídica 4.1 CONCEPTO....................................................................................... 121 4.2. Naturaleza jurídica............................................................................. 125 a) Derecho Humano....................................................................... 125 b) Derecho fundamental................................................................. 130

Índice

c) Derecho subjetivo ...................................................................... 135 i. El debate sobre la eficacia horizontal de los derechos........... 137 ii. La situación de oligopolio como argumento para afirmar la eficacia horizontal del derecho al olvido.................................. 139 d) Derecho de la personalidad......................................................... 142

Capítulo 5

Sujeto 5.1. Titularidad activa............................................................................... 149 a) Personas jurídicas........................................................................ 150 b) Personas fallecidas...................................................................... 156 5.2. Titularidad pasiva............................................................................... 160

Capítulo 6

Objeto 6.1. El derecho al honor............................................................................ 168 6.2. El derecho a la intimidad personal y familiar..................................... 170 6.3. El derecho a la propia imagen............................................................ 173 6.4. El derecho a la protección de datos personales................................... 176 6.5. El derecho a la dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad.................................................................................................... 178

Capítulo 7

Contenido y límites 7.1. Contenido.......................................................................................... 183 7.2. Límites............................................................................................... 199

Índice

a) La libertad de expresión e información como límite del derecho al olvido.......................................................................................... 207 i. La naturaleza del sujeto....................................................... 212 ii. La veracidad de la información .......................................... 213 iii. El carácter público o privado de la información ................ 218 iv. El transcurso del tiempo..................................................... 220 v. Otras consideraciones de cara al ejercicio de ponderación ... 222 b) El principio de buena fe y la prohibición del abuso del derecho como límite del derecho al olvido.................................................... 224 c) Otros límites y restricciones al derecho al olvido......................... 225

Capítulo 8

Cuestiones procesales 8.1. Protección constitucional del derecho al olvido.................................. 229 8.2. La protección del derecho al olvido en el ámbito de la jurisdicción civil y contencioso-administrativo....................................................... 231 a) La potestad del interesado de ejercitar o no el derecho al olvido .................................................................................................240 b) La eficacia del derecho al olvido en las relaciones entre particulares................................................................................................ 244 8.3. Protección penal de la esfera de privacidad del sujeto......................... 245 8.4. La protección supranacional del derecho al olvido............................. 252

Capítulo 9

Responsabilidad en caso de incumplimiento del derecho al olvido 9.1. Responsabilidad contractual y extracontractual ................................ 261 9.2. Reglamento General de Protecciónde Datos....................................... 265 a) Indemnización por daños y perjuicios......................................... 266 b) Sanciones administrativas........................................................... 270

Índice

9.3. Servicios de la Sociedad de la Información y del comercio electrónico........................................................................................................ 275 9.4. Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen......... 286

Capítulo 10

Cuestiones accesorias 10.1. El derecho de cancelación................................................................. 295 10.2. Derecho de oposición....................................................................... 300 10.3. El derecho de rectificación ............................................................... 302

Capítulo 11

Consideraciones críticas 11.1. De la creación del derecho al olvido como solución idónea ante el nuevo contexto.................................................................................... 311 11.2. Del rol activo del afectado para el ejercicio del derecho al olvido..... 315 11.3. De la privatización del juicio de ponderación. Propuesta de lege ferenda................................................................................................... 318 11.4. De la protección de la privacidad como principio general................ 323 11.5. De la privacy by design y la privacy by default como alternativa ..... 326 11.6. De las paradojas de la privacidad..................................................... 330 11.7. De los retos futuros, el Blockchain y el impacto de género del derecho al olvido........................................................................................ 333

CONCLUSIONES FINALES BIBLIOGRAFÍA ANEXO I. JURISPRUDENCIA CITADA