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ÍNDICE SISTEMÁTICO INTRODUCCIÓN .............................................................................

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO: ¿DÓNDE ESTÁ EL PROBLEMA? por Dr. Joan Picó i Junoy 1. 2.

LA NECESIDAD DE REPLANTEARSE EL TEMA DE LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO ................................................. CUATRO CUESTIONES PREVIAS SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO .......................................................................... 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

4. 5. 6.

17 22

¿Debe alegarse? ............................................................. ¿Debe probarse? ............................................................ ¿Quién debe probarlo? ................................................... ¿Qué hacer ante la falta de prueba? ...............................

22 24 24 29

CUESTIÓN PRINCIPAL: ¿DÓNDE ESTÁ EL PROBLEMA? RESPUESTA A TRAVÉS DE LA OPINIÓN JUDICIAL. VALORACIÓN CRÍTICA ........................................................................ PROPUESTA JUSTIFICADA DE REFORMA NORMATIVA ....... REFLEXIÓN FINAL .................................................................. BIBLIOGRAFÍA........................................................................

31 37 39 40

LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO RESULTANTE DE LA REMISIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO EUROPEAS EN EL CONTEXTO DE LOS SISTEMAS IMPERATIVOS SUI GENERIS COMO EL ESPAÑOL O EL FACULTATIVO INGLÉS por Dra. Maria Font i Mas 1.

INTRODUCCIÓN: LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE MEDIANTE LAS NORMAS DE CONFLICTO.........

Índice sistemático

1.1. Las normas de conflicto ................................................. 1.2. Consecuencias de la aplicación de las normas de conflicto

44 48

EL CARÁCTER IMPERATIVO O FACULTATIVO DE LAS NORMAS DE CONFLICTO .............................................................

2.1. El sistema imperativo español: el artículo 12.6 del Código Civil .......................................................................... 2.2. El sistema facultativo inglés ............................................ 2.3. Sistema imperativo versus facultativo .............................

51 56 57

LA EUROPEIZACIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO ......

3.1. La imperatividad de las normas de conflicto contenidas en los reglamentos europeos .......................................... 3.2. Normas de aplicación de las normas de conflicto de los reglamentos europeos sobre Ley aplicable ..................... 4.

CONSIDERACIONES FINALES ................................................

62 65 73

EL ONUS PROBANDI DEL DERECHO EXTRANJERO, por Dra. Elisabet Cerrato Guri 1. 2.

3. 4.

PRESENTACIÓN ..................................................................... TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO.....

75 76

2.1. El sistema anterior .......................................................... 2.2. El sistema actual ............................................................

77 78

2.2.1. ¿Es el derecho extranjero una cuestión de Derecho? 2.2.2. ¿Es el derecho extranjero una cuestión de hecho? .................................................................... 2.2.3. ¿Estamos ante un tertium genus entre el derecho y los hechos? ..........................................................

CONCLUSIÓN........................................................................ PROPUESTA DE LEGE FERENDA ............................................

90 92

CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO, por Dr. Federic Adan Domènech 1.

INTRODUCCIÓN ...................................................................

93 © LA LEY

Índice sistemático

2. 3.

PUNTO DE PARTIDA: CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO .................................. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO .......................................................................... 3.1. La falta de prueba del derecho extranjero perjudica a la parte que lo debió alegar y/o incorporar al proceso ....... 3.2. La falta de prueba del derecho extranjero es responsabilidad del órgano judicial ............................................... 3.3. La falta de prueba del derecho extranjero es corresponsabilidad de las partes y del órgano judicial ...................

4. 5. 6.

ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS DIFERENTES POSTURAS EN TORNO A LA FALTA DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO .. CONCLUSIONES .................................................................... BIBLIOGRAFÍA........................................................................

94 97 98 101 103 106 112 114

LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO POR LOS TRIBUNALES CATALANES, por Dra. Carmen Parra Rodríguez 1. 2. 3.

INTRODUCCIÓN ................................................................... ANÁLISIS DE LOS CASOS RESUELTOS POR LOS TRIBUNALES CATALANES ..................................................................... SOLUCIONES APORTADAS EN LOS TRIBUNALES CATALANES FRENTE AL DERECHO EXTRANJERO .............................. 3.1. La aplicación del derecho extranjero de oficio o a instancia de parte .................................................................... 3.2. El tratamiento de la alegación del derecho extranjero por los Tribunales catalanes ................................................. 3.3. La prueba del derecho extranjero ................................... 3.4. La respuesta de los Tribunales catalanes ante la falta de prueba del derecho extranjero ....................................... 3.5. La imposibilidad de probar el derecho extranjero aplicable..

APLICACIÓN POR LOS TRIBUNALES CATALANES DEL DERECHO CATALÁN EN LOS CASOS CON ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA.......................................................................... CONCLUSIONES ....................................................................

118 119 120 121 122 125 134 137

139 142

Índice sistemático

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO Y DEL DERECHO INGLÉS ANTE NUESTROS TRIBUNALES, por Dra. Diana Marín Consarnau 1. 2. 3. 4. 5.

INTRODUCCIÓN ................................................................... CUESTIONES SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO Y LOS MEDIOS PARA SU PRUEBA O AVERIGUACIÓN .................... LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO ANTE LOS TRIBUNALES CATALANES ................................................................ LA PRUEBA DEL DERECHO INGLÉS ...................................... REFLEXIONES FINALES ...........................................................

145 148 155 171 176

CASOS CLÍNICOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES, por Dr. Joan Picó i Junoy y Dra. Flora Calvo Babío I.

II.

III.

IV.

DERECHO MERCANTIL ..........................................................

180

Caso clínico 1.º: STS de 24 de junio de 2010 ..........................

180

CONTRATO DE PRÉSTAMO Y FIANZA ..................................

182

Caso clínico 2.º: AAP de Barcelona, Sección 17.ª, rollo núm. 471/2009, de 12 de noviembre de 2009 ................................. Caso clínico 3.º: SAP de Girona, Sección 2.ª, núm. 135/2003, de 31 de marzo de 2003 .........................................................

184

RECLAMACIÓN DE CANTIDAD .............................................

186

Caso clínico 4.º: STS de 4 de julio de 2006 ............................. Caso clínico 5.º: SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 23 de mayo de 2000 ......................................................................... Caso clínico 6.º: STS de 17 de marzo de 1992 ........................

186 188 189

SUCESIONES ..........................................................................

190

Caso clínico 7.º: SAP de Barcelona, Sección 16.ª, núm. 47/2010, de 28 de enero de 2010 ........................................... Caso clínico 8.º: SAP de Castellón de 16 de enero de 2009 .... Caso clínico 9.º: SAP de Alicante de 27 de febrero de 2004 .... Caso clínico 10.º: SAP de Barcelona de 28 de febrero de 2002 ...

190 192 194 195

182

Índice sistemático

DIVORCIO.............................................................................. Caso clínico 11.º: SAP de Barcelona, Sección 12.ª, núm. 122/2010, de 26 de febrero de 2010 ....................................... Caso clínico 12.º: SAP de Tarragona, Sección 1.ª, núm. 351/2009, de 20 de octubre de 2009 ...................................... Caso clínico 13.º: SAP de Barcelona, Sección 12.ª, núm. 198/2009, de 25 de marzo de 2009 ........................................ Caso clínico 14.º: SAP de Barcelona, Sección 18.ª, núm. 778/2008 de 16 de diciembre de 2008 ................................... Caso clínico 15.º: SAP de Girona, Sección 2.ª, núm. 292/2008, de 9 de julio de 2008 .............................................................. Caso clínico 16.º: SAP de Girona, Sección 2.ª, núm. 222/2008, de 28 de mayo de 2008 .......................................................... Caso clínico 17.º: SAP de Burgos de 30 de julio de 2007 ....... Caso clínico 18.º: SAP de Tarragona, Sección 1.ª, núm. 80/2007, de 6 de julio de 2007 ............................................... Caso clínico 19.º: SAP de Barcelona, Sección 18.ª, núm. 173/2007, de 17 de abril de 2007 ........................................... Caso clínico 20.º: SAP de Girona, Sección 2.ª, núm. 211/2004, de 7 de junio de 2004 ............................................................. Caso clínico 21.º: SAP de Asturias de 14 de enero de 2002..... Caso clínico 22.º: SAP de Madrid de 28 de septiembre de 2000 .......................................................................................

VI.

SEPARACIÓN CONTENCIOSA ............................................... Caso clínico 23.º: SAP de Barcelona, Sección 18.ª, núm. 381/2008, de 3 de junio de 2008 ............................................ Caso clínico 24.º: SAP de Girona, Sección 1.ª, núm. 376/2006, de 6 de octubre de 2006 ......................................................... Caso clínico 25.º: SAP de Málaga de 30 de enero de 2006 .....

VII.

VIII.

198 198 199 200 202 204 205 206 208 210 212 214 215 217 217 218 219

NULIDAD MATRIMONIAL .....................................................

220

Caso clínico 26.º: SAP de Barcelona de 19 de marzo de 2008

220

MENORES ...............................................................................

223

Caso clínico 27.º: SAP de Barcelona, Sección 18.ª, núm. 159/2008, de 13 de junio de 2008 ..........................................

223

Índice sistemático

IX.

LEY APLICABLE AL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL ...

225

Caso clínico 28.º: SAP de Murcia de 10 de julio de 2009........ Caso clínico 29.º: SAP de Huesca de 14 de diciembre de 2005 .......................................................................................

225 227

PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN SEDE DE RECONOCIMIENTO ........................................................................

229

Caso clínico 30.º: SAP de Barcelona, Sección 15.ª, núm. 77/2004, de 1 de junio de 2004 .............................................. Caso clínico 31.º: Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 66 de Madrid de 13 de febrero de 2004 ......................... Caso clínico 32.º: Auto del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1996 ...................................................................... BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................

229 231 232 235

INTRODUCCIÓN El presente estudio se enmarca dentro del proyecto de investigación titulado «La aplicación judicial del derecho extranjero», financiado por el Programa Batista Roca para la Investigación Universitaria de la «Agencia de Gestión de Ayudas a la Investigación de la Generalitat de Cataluña» (PBR DGR 00040-2009-2010), obtenido en convocatoria pública y competitiva, del cual es investigador principal Joan PICÓ I JUNOY. La finalidad básica de este proyecto es buscar las vías jurídicas necesarias para asegurar la aplicación judicial del derecho extranjero cuando el propio derecho español imperativamente así lo exige por la vigencia de una norma de conflicto. Una reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo —la 390/2010, de 24 de junio de 2010(1)— ha reabierto el debate sobre la clásica doctrina jurisprudencial según la cual ante la falta de prueba del citado derecho extranjero el Juez deberá aplicar el ordenamiento español. Sin embargo, son todavía muchos los interrogantes que plantean la alegación y prueba del derecho extranjero cuando su aplicación en España es imperativa en méritos de una norma de conflicto. Mucho se ha escrito sobre la materia, pero en esta obra se pretende efectuar un estudio práctico de la misma, tomando como punto de partida fundamental la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina judicial de nuestras Audiencias Provinciales. Su análisis, si lo concordamos con la opinión científica mayoritaria tanto de la doctrina procesalista como de la internacionalista, nos conduce a una evidente —y desilusionante— conclusión:

(1)

Ponente Excmo. Sr. Rafael Gimeno-Bayón Cobos.

Práctica de la prueba del derecho extranjero

el divorcio entre la doctrina judicial y la científica es total y absoluta. Por ello, uno de los objetivos de este estudio es ahondar en las causas de este divorcio; y así, por ejemplo, en el trabajo presentado por el profesor PICÓ I JUNOY, se aportan los resultados de una encuesta formulada a cuarenta y dos Jueces y Magistrados sobre su posición contraria a la aplicación del derecho extranjero cuando no es alegado o probado por las partes, en la que se revelan hasta doce causas o motivos de ello. Además, en esta obra también se aportan ideas para el debate científico, formulando propuestas de mejora de nuestra regulación procesal: éste es caso, por ejemplo, del citado trabajo del profesor PICÓ I JUNOY, en el que propone —de forma articulada— añadir un nuevo párrafo final al artículo 281.2 LEC, y un párrafo —el cuarto— al artículo 428 LEC; así como estudio realizado por la Dra. CERRATO GURI. Los resultados de este trabajo se han puesto en discusión en distintos foros y encuentros científicos: a mediados de abril de 2010, en el Salón de Grados de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rovira i Virgili, se realizó una Jornada de estudio sobre los problemas prácticos que plantea actualmente la prueba del derecho extranjero, en el que participaron más de un centenar de juristas (magistrados, notarios, abogados, fiscales, profesores de Derecho, etc.). Esta Jornada vino precedida de un seminario de trabajo interno por parte de los miembros del presente grupo de investigación, que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad Abat Oliba; y le sucedió otro seminario, en Llafranc, en el que se sometieron a debate las reflexiones efectuadas por los asistentes a las citadas Jornadas. De igual modo, muchas de las ideas que aquí se presentan también se han sometido a debate en distintos encuentros científicos, como el «Congreso Internacional sobre Prueba Judicial», organizado por las facultades de derecho de las Universidades de Deusto, Comillas y Esade, los días 19 a 21 de julio de 2010; y el «Semirario Académico en Homenaje a la profesora M.ª Carmen Calvo Sánchez», en la Universidad de Salamanca, el 25 de novembre de 2010. Finalmente, debo destacar que estamos ante una materia interdisciplinar, razón por la cual el proyecto de investigación lo componen siete profesores doctores en derecho: cuatro de Derecho procesal (Federic ADAN DOMÈNECH, Elisabet CERRATO GURI, Carolina FONS RODRÍGUEZ y Joan PICÓ I JUNOY), y tres de Derecho internacional privado (Carmen PARRA RODRÍGUEZ, María FONS MÁS y Diana MARÍN CONSARNAU) que pretenden buscar soluciones que faciliten la 14

Introducción

debida aplicación del derecho extranjero por parte de los Tribunales españoles. Al estudio presentado por todos los profesores, estimamos oportuno incluir una treintena de casos clínicos, preparados por los profesores Joan PICÓ I JUNOY y Flora CALVO BABÍO, en los que a través de fichas esquemáticas, clasificadas por materias, se exponen los datos relevantes para nuestro estudio y se acompañan, en algunas ocasiones, de breves comentarios sobre otros aspectos que se han considerado de especial relevancia. De esta forma se analizan resoluciones judiciales en las que se ha aplicado el derecho extranjero por los Tribunales españoles, verificándose si el Tribunal exigió a las partes la prueba de este derecho o decidió aplicarlo de oficio; e igualmente se examinan los medios de prueba exigidos y/o admitidos para que el Tribunal considerase correctamente acreditada la vigencia y contenido del derecho extranjero. Barcelona, 14 de febrero de 2011 Joan PICÓ I JUNOY Catedrático de Derecho Procesal

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