Alejandra Díaz Gude
monografías La presente obra introducirá al lector en el conocimiento de una nueva teoría y práctica de justicia penal conocida como justicia restaurativa, la cual está contribuyendo a reformar los sistemas de justicia penal y juvenil en el mundo hacia sistemas más humanos, que otorguen respuestas ante el delito, alternativas a la pena tradicional (punitiva o rehabilitadora). La obra hace un análisis de esta teoría desde la perspectiva jurídica, penal, criminológica, histórica y filosófica, facilitando así, la comprensión de una teoría y práctica que se nutre de diversas perspectivas y disciplinas, y que emergió primeramente como una práctica y movimiento de reforma penal que se fue luego configurando como una teoría en sí misma. La obra es novedosa en Latinoamérica y en el mundo hispano-parlante en general, pues la mayoría de las obras de justicia restaurativa se han producido en el mundo anglosajón. Desde esta perspectiva, la obra reflexiona acerca de los distintos aportes teóricos que han confluido en la formación de la justicia restaurativa, acercando al lector hispano-parlante a un debate internacional que está teniendo un impacto cada vez mayor en Chile y Latinoamérica, debido a la creación e implementación de distintos proyectos e iniciativas de mediación penal y justicia restaurativa, sea promovidos por actores y agencias de la justicia penal, sea promovidos por organismos de cooperación internacional y organizaciones de la sociedad civil. Este es el primer volumen de una obra que será sucedida por una segunda parte destinada al análisis de programas prácticos de justicia restaurativa a nivel comparado, principios de derecho internacional aplicables, y desarrollo normativo y experiencias prácticas que han tenido lugar en Chile.
monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
ALEJANDRA DÍAZ GUDE
JUSTICIA RESTAURATIVA
JUSTICIA RESTAURATIVA
Primera parte
monografías
ISBN 978-84-1313-896-1
JUSTICIA RESTAURATIVA Primera parte
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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JUSTICIA RESTAURATIVA Primera Parte
ALEJANDRA DÍAZ GUDE
Docente e Investigadora, Facultad de Derecho y Gobierno, Universidad San Sebastián, Santiago, Chile Abogada y Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile, PhD in Law, University of Leeds, England
Colaboradora
VALENTINA PAZ MANRÍQUEZ JIMÉNEZ
Ayudante y Estudiante, Escuela de Derecho, Universidad de Talca
tirant lo blanch Valencia, 2019
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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-897-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mi señor Jesús. A Francisco, mi marido y mentor, y a nuestras hijas, Casandra y Penélope, dulces regalitos del Señor. A mis padres, por su amor y enseñanzas. A mis alumnos, que me desafían día a día con sus preguntas y respuestas.
Contenido Introducción.............................................................................................. 11 Capítulo I. Concepto de Justicia Restaurativa........................................... 15 Capítulo II. La Justicia Restaurativa como Movimiento Social.................. 25 Capítulo III. La Tradición Cristiana y de Espiritualidades Plurales en Justicia Restaurativa................................................................................. 37 Capítulo IV. La Tradición Comunitaria y Republicana de Justicia Restaurativa................................................................................................... 71 Capítulo V. La Tradición Continental-Europea de Justicia Restaurativa.... 97 Capítulo VI. Movimientos Sociales y Perspectivas Teóricas que Influyen en la Justicia Restaurativa........................................................................ 107 Conclusiones............................................................................................. 141 Bibliografía............................................................................................... 143
Introducción En los últimos 40 años se viene hablando y escribiendo mucho en la academia y entre los operadores del sistema de justicia penal en los países occidentales acerca de la justicia restaurativa; desde los primeros “pioneros” en el uso del término como Howard Zehr en Estados Unidos de Norteamérica y Canadá, el Juez McElrea en Nueva Zelanda, John Braithwaite en Australia y Lode Walgrave en Europa Continental, hasta académicos, agentes gubernamentales, operadores y activistas de diversas Organizaciones No Gubernamentales (ONGs) y organizaciones de la sociedad civil que día a día aplican innovadoras formas de justicia restaurativa en sus países y sistemas jurídicos. Dado que éste es un concepto que cruza fronteras y continentes, entusiasmando tanto a liberales como a conservadores1, cabe preguntarse, ¿qué es la justicia restaurativa? Este libro pretende dar una respuesta a esa pregunta, pensando especialmente en el público latino, que difícil acceso tiene a los textos comparados escritos, en su mayor parte, en inglés. En su primer volumen, esta obra aborda los fundamentos teóricos de la disciplina de justicia restaurativa (pues es posible afirmar que ya es una disciplina que se estudia en diversas Universidades en el pre y postgrado) con algunas breves referencias a los programas prácticos en los cuales la teoría se manifiesta. Así, abarca una primera parte que intenta elucidar un concepto de justicia restaurativa, tanto en cuanto teoría y práctica de justicia penal, como también, en cuanto movimiento social de reforma a la misma (Capítulos 1 y 2). En la siguiente parte, se aborda la teoría de la justicia restaurativa desde la perspectiva de tres grandes tradiciones teóricas, representadas a su vez por tres exponentes connotados de las mismas. Se trata de: la Tradición Cristiana y de Espiritualidades Plurales en Justicia Restaurativa, cuyo
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Ver, por ejemplo, Matthews (1988) acerca del atractivo que teorías y movimientos relacionados con la justicia restaurativa, tales como la justicia informal, han tenido para mentes tanto liberales como conservadoras. Éstas, viendo en ellas la posibilidad de un regreso a los valores tradicionales y a la comunidad “perdida”, aquéllas, la posibilidad de movilizar fuerzas democráticas y populares en los procesos de deliberación ciudadana.
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exponente es Howard Zehr (Capítulo III), la Tradición Comunitaria y Republicana de Justicia Restaurativa, cuyo exponente es John Braithwaite (Capítulo IV); y la Tradición Continental-Europea de Justicia Restaurativa, cuyo exponente es Lode Walgrave (Capítulo V). El lector podrá, así, profundizar en las distintas raíces teóricas, culturales y socio-jurídicas que concurren en la justicia restaurativa, y que explican, quizás en parte, lo heterogéneo que resulta el movimiento social de justicia restaurativa. La parte final del libro (Capítulo VI) sitúa a la justicia restaurativa en el marco de un acervo teórico más amplio de carácter criminológico, al haberse nutrido en su origen, de diversos pensamientos, corrientes y teorías criminológicas. Al presente volumen, le seguirá un segundo volumen, el cual abordará en detalle el marco normativo internacional que regula a la justicia restaurativa, específicamente los instrumentos internacionales de derechos humanos que se vinculan con y/o hacen referencia a la misma, y a los problemas de carácter jurídico que plantea su incorporación en los sistemas de justicia penal de corte liberal. Asimismo, se abordará la normativa nacional chilena que ha permitido su desarrollo, así como el proyecto de ley que actualmente se encuentra en tramitación en el Congreso y que crea el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil, introduciendo modificaciones a la ley N° 20.084 sobre responsabilidad penal de adolescentes (Mensaje N° 16-365, contenido en Boletín N° 11.174-07) y que establece expresamente a la mediación penal como posible salida o pena alternativa para los jóvenes infractores en Chile. Es de esperar que a la fecha de publicación del segundo volumen esta reforma se haya convertido en ley de la República. El segundo volumen también abordará en mayor detalle los programas prácticos de justicia restaurativa desarrollados en el derecho comparado, correspondientes a los principales modelos de justicia restaurativa existentes, y a los cuales se hace sólo una breve referencia en el presente volumen. Se abordará, así, su marco regulatorio, la ideología o filosofía que los sustenta, sus aspectos procesales, los mecanismos de solución alternativa de conflictos que implementan, y las evaluaciones empíricas disponibles. Asimismo, se abordará en mayor detalle el desarrollo de la justicia restaurativa en Chile, incluyendo un análisis de las iniciativas y programas pilotos que se han llevado a cabo, tales como las desarrolladas por la Corporación de Asistencia
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Judicial desde el año 2008 en adelante (Díaz y Navarro, 2018: 12-13), y a las experiencias piloto sobre mediación penal juvenil puestas en marcha por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos desde el año 2017 en adelante. Finalmente, sólo cabe esperar que esta obra sea de utilidad para quienes en Chile e Iberoamérica desean profundizar sus conocimientos acerca de este innovador movimiento de justicia penal del siglo XXI, que ya está siendo una realidad en nuestros ordenamientos jurídicos.
Capítulo I
Concepto de Justicia Restaurativa La Sra. White, una madre joven y soltera ha denunciado un robo, y ha sido contactada por el servicio Victim Support de Leeds, Inglaterra. En su declaración, señaló que el ladrón había también abusado de ella, y manifestó espontáneamente que le gustaría encontrarse con el hombre que le había hecho esto. Victim Support puso a la Sra. White en contacto con Leeds Reparation Service [el Servicio de Reparación de Leeds], que envió un mediador a visitarla a ella y a Dave, el ofensor, a fin de indagar si estaba en los intereses de ambos la realización de un encuentro restaurativo. El mediador determinó que sí y el proceso restaurativo tuvo lugar. Durante el encuentro, Dave trató de disculparse, pero la Sra. White no se sintió preparada para perdonarlo. Sí le describió los efectos que el delito tuvo sobre ella. Posteriormente, la Sra. White declaró sentirse “maravillosamente bien”. Por su parte, Dave explicó que si bien tenía antecedentes previos por robo, no había cometido anteriormente un delito como éste, y no se veía a sí mismo como un ofensor sexual. Señaló que al momento de cometer el delito, había estado bajo los efectos de las drogas. También señaló haberse sentido frustrado de no haber podido reparar a la víctima pero, mediando el permiso de la Sra. White, se le informó cómo el encuentro la había ayudado. Es posible que ello lo hubiese ayudado a sentirse mejor acerca de sí mismo; también, era la primera vez que había tenido que confrontar personalmente a alguien a quien había dañado con su comportamiento. Sin embargo, cuando el caso se vio en tribunales, fue condenado a dos años de prisión” (resumen del caso, tomado de Mediation 6 (2):11-12, en Wright 1996:147-8)2.
Una respuesta o sanción restaurativa para un caso como éste habría consistido en la realización de un servicio en beneficio a la comunidad (dado que la Sra. White no quiso recibir una reparación directa) y, probablemente, habría incluido un tratamiento por adicciones para Dave. Él no habría sido enviado a prisión, y entonces “habría emergido no como alguien que ha estado dos años en la cárcel, sino como alguien que hizo todo lo que pudo para enmendar su ofensa” (Wright, 1996: 148)3.
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Traducción libre de la autora. Traducción libre de la autora.
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He comenzado por relatar una historia, o describir un caso real, que es, para estos efectos, lo mismo. La narración de una historia permite hacerse una “idea” de qué es la justicia restaurativa de una manera más completa y duradera que cualquier conceptualización teórica sobre la misma. Asimismo, el comenzar por un caso práctico en un libro permite estar en consonancia con lo que ha sido del desarrollo de la justicia restaurativa en los últimos 50 años en el mundo: una revolucionaria idea que comenzó como programas e iniciativas prácticas en diversas regiones del mundo, de manera casi simultánea, y no necesariamente conectadas entre sí, para luego ir dando paso a un acervo de material teórico que se ha ido acumulando con el devenir de las décadas. Esta misma estructura se seguirá en el presente libro: en cada capítulo teórico, se narrará una historia restaurativa, luego se describirá un programa y, a continuación, se analizará la tradición teórica que subyace o refleja al programa en cuestión. Antes de pasar a los capítulos que tratan de las diversas tradiciones sobre justicia restaurativa, en este capítulo se intentará explorar un concepto de la misma. La justicia restaurativa propone un sistema alternativo de justicia en el cual los principios y valores de la reparación, restauración, reintegración y participación de las partes directamente involucradas en un conflicto son centrales. Esto se opone o contrasta con un sistema penal formal, adversarial y retributivo, en el cual la imposición de un castigo y la aplicación de reglas formales para la búsqueda de la verdad procesal de los hechos son centrales, subordinando las necesidades de las víctimas y ofensores a tales fines. La justicia restaurativa propone un sistema más inclusivo y participativo de justicia penal, en el cual las víctimas y ofensores son los actores principales de un proceso diseñado de forma tal, que ellos puedan hablar acerca del delito cometido, los daños causados, y la forma cómo restaurar las cosas a un orden justo. Son varias las denominaciones que se han utilizado para referirse a la justicia restaurativa, reflejando los diversos énfasis en cuanto a principios y prácticas que ésta supone. Por ejemplo, se la ha denominado “justicia reparadora” (Zedner, 1994), “justicia relacional” (The Relationships Foundation, anteriormente Jubilee Policy Group), “justicia reintegradora” (Braithwaite, 1989), “justicia restitutiva”
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(Barnett, 1977), “justicia restaurativa comunitaria” (Van Ness and Strong, 1997), “peacemaking” o “pacificación” (Pepinsky and Quinney, 1991), y “mediación reparadora” (Varona, 1998). No obstante, en la actualidad, el concepto más conocido a nivel internacional es el de justicia restaurativa. Diversos autores también colocan énfasis en las raíces históricas de la justicia restaurativa, recordándonos que las tradiciones restaurativas se encuentran presentes en muchas culturas indígenas y civilizaciones antiguas (Van Ness 1986, 64-68), así como en las principales religiones del mundo (Braithwaite and Gohar, 2013; Zehr, 1990), de tal forma, que la justicia restaurativa no sería un desarrollo nuevo, sino que más bien, constituiría el renacimiento de formas ancestrales de hacer justicia. Inicialmente, la definición más universalmente aceptada de justicia restaurativa, es la proporcionada por Tony Marshall (1990): “La justicia restaurativa es un proceso a través del cual las partes que se han visto involucradas en un delito específico resuelven de manera colectiva la forma cómo lidiar con las consecuencias inmediatas de éste y sus repercusiones para el futuro”.
Esta definición pone el acento en que este nuevo enfoque o incluso, paradigma de justicia (Zehr, 1990), incluye a nuevos actores o partes en la resolución del conflicto jurídico-penal, que antes eran o bien dejados de lado por el proceso penal formal, o no tenían una participación relevante. Estos actores son: la víctima, el autor, y otras personas afectadas por el delito como las familias de las partes y los miembros de la comunidad. En esta noción subyace la idea de que el delito no es sólo un problema entre el Estado y el imputado sino que, antes que nada, y como ha afirmado Nils Christie (1977), es un conflicto entre las partes directamente afectadas por el delito. Asimismo, este concepto enfatiza la idea de que la justicia restaurativa es un proceso participativo y deliberativo, que reúne —ojalá en un mismo lugar y mediante un encuentro personal— a las partes directamente afectadas por el delito, a fin de que, a través del diálogo y la comunicación de hechos e intercambio de emociones, puedan llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio sobre cómo reparar el daño originado por el delito.
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Esta definición ha sido, no obstante, objeto de considerable debate. Así, Bazemore y Walgrave han considerado que es demasiado limitada puesto que sólo se centra en el procedimiento que reúne a las partes en una interacción guiada, directa o indirecta, y deja desatendidos ciertos resultados que pueden no ser consecuencia de este tipo de procedimiento, pero que sí pueden calificarse de restaurativos, como es el caso de las sanciones de servicio en beneficio de la comunidad (Bazemore and Walgrave, 1999: 48). Así, los autores definen a la justicia restaurativa como “toda acción orientada principalmente a hacer justicia a través de la restauración o reparación del daño causado por el delito”.
Esta definición permite distinguir cuatro niveles distintos en el debate sobre la teoría de la justicia restaurativa: (1) ¿cuál es el daño causado por el delito?, (2) ¿quién (y qué) debe considerarse como víctima del delito?, (3) ¿cómo puede ese daño ser restaurado o reparado?, (4) ¿qué es la justicia y cómo puede obtenerse? Para Walgrave (2000) y otros autores, constituyen justicia restaurativa tanto los resultados reparadores, incluyendo la restitución, compensación, reparación, reconciliación y disculpas, como los procesos restaurativos, que incorporan mediación (in)directa, conferencias comunitarias, entre otras opciones. En cuanto a éstos últimos, se señala que su característica distintiva radica en la voluntariedad de la participación de las partes. Una de las implicancias de la concepción de Walgrave y Bazemore que destaca la importancia de los resultados restaurativos, es que ella permite considerar como justicia restaurativa a una serie de medidas o sanciones que no son el resultado de un proceso voluntario y deliberativo entre las partes directamente afectadas por el delito. Así, se incluirían en este grupo la restitución, compensación y servicios en beneficio de la comunidad ordenados por el juez al término de un proceso legal, formal y coercitivo. Así, este enfoque es parte una agenda más amplia que busca incluir principios restaurativos al interior de los procesos judiciales formales, y que éstos sean preferidos (en cuanto sanción) a las respuestas retributivas (i.e.: cárcel) o rehabilitadoras (i.e.: tratamiento terapéutico). En este sentido, su visión no es absolutista o radical, en cuanto no proponen reemplazar al actual sistema de justicia penal formal liberal, sino que plantean una co-existencia entre
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ambos sistemas, pero en la que el sistema criminal en su conjunto se guíe principalmente por principios restaurativos. A largo plazo, estos autores plantean que los sistemas penales debieran derivar hacia sistemas restaurativos “maximalistas” (Ver más adelante, Cap. V), en donde se conserven algunos elementos propios del sistema penal liberal, como el derecho al juicio cuando no hay reconocimiento de culpabilidad o por otras razones no sea posible realizar procesos restaurativos, y a la vez se procure aplicar principios y sanciones restaurativas en las distintas fases del proceso penal. Compatibilizar a la justicia restaurativa con procesos coercitivos judiciales supone que lo propiamente restaurativo radicará en los resultados (vgr.: reparación, restitución, etc.) y no tanto en los procesos, por cuanto estos últimos requerirían del elemento de voluntariedad en la participación para que fuesen restaurativos. Si bien al inicio del movimiento de justicia restaurativa, la aceptación o no de la co-existencia entre justicia restaurativa y la coerción era un asunto debatido, hoy es cada vez más aceptada esta noción. El principal instrumento de Derecho Internacional que se ha adoptado en materia de justicia restaurativa es la Resolución de las Naciones Unidas sobre Principios Básicos para la Aplicación de programas de Justicia Restitutiva en Materia Penal (ECOSOC, 2002), la cual adopta una definición de JR que comprende tanto a procesos como a resultados restaurativos (Principios N°1, 2 y 3). Dicha Resolución proporciona definiciones de: “programa restaurativo”, “proceso restaurativo” y “resultado restaurativo”, señalando: 1. Por “programa de justicia restaurativa” se entiende todo programa que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos. 2. Por “proceso restaurativo” se entiende todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias.
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3. Por “resultado restaurativo” se entiende un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se pueden incluir respuestas y programas como la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del delincuente. A continuación, en el numeral 6, la Resolución establece el principio de disponibilidad y/o accesibilidad de la justicia restaurativa en todas las fases del proceso penal: “6. Los programas de justicia restaurativa se pueden utilizar en cualquier etapa del sistema de justicia penal, a reserva de lo dispuesto en la legislación nacional.”
Con este numeral se sugiere la idea de que pueden haber resultados restaurativos que sean el producto de procesos coercitivos pues ello permite una mayor disponibilidad de la justicia restaurativa en todas las fases del proceso penal, tales como en la fase de sentencia o de ejecución de pena.
VALORES DE JUSTICIA RESTAURATIVA El desarrollo práctico y teórico de la justicia restaurativa ha expandido de tal manera las aplicaciones e implicancias sociales de la misma, que ella puede ser considerada, en palabras de Van Ness y Strong, “una manera diferente de pensar acerca del delito y de nuestra respuesta ante el mismo” (1997: 159)4 y, es posible añadir, que ello es así no sólo respecto de los delitos, sino de los conflictos sociales relevantes en general. En efecto, la justicia restaurativa, sus principios y valores, están comenzando a aplicarse a la resolución pacífica de conflictos en los colegios, la comunidad, conflictos ambientales, en delitos terroristas (Arrigo, 2009) y en la justicia transicional (Nickson and Braithwaite, 2014). Dadas las implicancias sociales, filosóficas, sociológicas, criminológicas y políticas de la justicia restaurativa, es que los conceptos anteriormente analizados deben integrarse con la
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Traducción libre de la autora.