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ALEGACIÓN Y MEDIOS DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN ESPAÑA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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ALEGACIÓN Y MEDIOS DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN ESPAÑA

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Capítulo V PRÁCTICA JURISPRUDENCIAL RELEVANTE DEL RÉGIMEN DE ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. SUPUESTOS DE INTERÉS .................................................................... 113

1. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN ESPAÑA (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, DE 18 DE OCTUBRE DE 2021)............ 113

2. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE EN LOS CASOS DE DIVORCIOS INTERNACIONALES (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO, DE 4 DE MARZO DE 2020). ................................................................................ 117

3. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL, DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN MATERIA DE ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN POR CARRETERA (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, DE 19 DE JUNIO DE 2020).....................................................................

4. PREVALENCIA DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1971 FRENTE AL REGLAMENTO “ROMA II” PARA LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE EN MATERIA DE ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN POR CARRETERA, ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, DE 23 DE DICIEMBRE DE 2020). ........................ 127

5. RÉGIMEN DE ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN ESPAÑA, EN UN CASO DE SUCESIÓN (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, DE 8 DE ENERO DE 2019) ........................................ 129

6. RÉGIMEN DE ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN UN CASO DE DISOLUCIÓN MATRIMONIAL (SENTENCIA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT DE 19 DE MARZO DE 2019) ........................................ 137

7. RÉGIMEN DE ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO Y LEX LOCI DELICTI COMMISSI, EN UN CASO DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES DE 13 DE DICIEMBRE DE 2018) ....................................................................................... 141

8. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN UN CASO DE CESIÓN DE CRÉDITOS (SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17 DE ABRIL DE 2015). ..................................... 147

9. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO Y LEY APLICABLE EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN UN CASO DE ACCIDENTE DE CIRCULACIÓN POR CARRETERA (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, DE 16 DE MAYO 2014). ....... 149

10. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES PARA CONOCER DE UN SUPUESTO DE RESOLUCIÓN UNILATERAL DE UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL INTERNACIONAL (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 18 DE ENERO DE 2013)........................................

11. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES PARA CONOCER DE UN SUPUESTO DE SEPARACIÓN CONYUGAL (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA DE 30 DE ENERO DE 2006) ...................................................................

12. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES PARA CONOCER DE UN SUPUESTO DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA DE 29 DE

NOTA SOBRE EL AUTOR

ALFONSO ORTEGA GIMÉNEZ. Doctor Honoris Causa por la Universidad Autónoma San Sebastián de San Lorenzo (Paraguay, 2022) y por el Instituto Interamericano de Investigación y Docencia en Derechos Humanos, en la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco (México, 2021); Doctor en Derecho, 2014 (Calificación: Sobresaliente Cum Laude por unanimidad); Premio extraordinario de Doctorado, 2018; Licenciado en Derecho, 2000; y, Máster en Comercio Internacional también por la Universidad de Alicante, 2001.

Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche. Director del Observatorio Provincial de la Inmigración de Alicante. Vicedecano de Grado en Derecho de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche. Director del Máster Universitario en Abogacía de la Universidad Miguel Hernández (UMH) de Elche, desde el curso académico 2021/2022. Director de la Cátedra de Relaciones Privadas Internacionales UMH-ICAO de la Universidad Miguel Hernández de Elche, desde marzo de 2022. Académico de Honor de la Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades, desde 2018, y Vocal del Observatorio Valenciano de la Inmigración. Socio-Director de COEX International Trade, Spin-Off de la Universidad Miguel Hernández de Elche, que se dedica al Asesoramiento, Consultoría y Formación en Internacionalización de la Empresa y Planificación Jurídica Internacional.

Es Consultor de Derecho internacional privado de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), desde el segundo semestre del curso académico 2008/2009, y Consejero académico del despacho de Abogados ARA Y ASOCIADOS, con sede principal en Alicante y oficinas en Murcia, Madrid y Beijing (China) y de la Asesoría GRUPO ASESOR ROS, con sede en Elche.

Reconocidos dos Sexenios de Investigación correspondientes al tramo 2002-2007 CNEAI (Fecha concesión: 23/10/19), al tramo 2009-2017 CNEAI (Fecha concesión: 21/06/18) y al tramo 20102016. AVAP (Fecha concesión: 18/01/18).

Miembro de la Asociación para la Docencia e Innovación en Derecho (Ludoteca Jurídica), desde julio de 2021. Miembro de la Asociación de Política Exterior Española. Miembro de la Asociación de Derecho del Arte (ADA). Miembro de Número del Capítulo Reino de España, otorgado por la Academia Norte-Americana de Literatura Moderna Internacional y por la Junta Directiva del Estado de New Jersey (EE.UU.). Miembro del ELI (European Law Institute). Miembro de la Red Española de Política Social-REPS. Miembro de la Sociedad Latinoamericana de Derecho Internacional-SLADI. Miembro de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado-ASADIP. Miembro de número de la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales-AEPDIRI; Miembro de la Asociación Española para el Fomento de la Seguridad de la Información-ISMS Forum Spain; Ha sido Vicepresidente de la Asociación del Master en Comercio Internacional de la Universidad de Alicante-AMCI hasta julio 2018; Miembro de la Asociación Española para el Estudio del Derecho Europeo-AEDEUR; Miembro de la Asociación Castellano-Manchega de Sociología-ACMS. Miembro de la Asociación Española de Derecho del Entretenimiento-DANAE. Miembro del Instituto de Derecho Iberoamericano-IDIBE.

Ha recibido numerosos premios en docencia e investigación: Premio en la convocatoria de “Premios UMH al Talento Docente” para el año 2021, dentro de la rama académica de Ciencias Sociales, Jurídicas y Humanidades, por Resolución Rectoral nº 04858/21, de fecha 23 de noviembre de 2021, en el marco del PROGRAMA DOCENTIA-UMH, aprobadas por el Consejo de Gobierno de la Universidad Miguel Hernández de Elche, en sesión de 14 de diciembre de 2020, en Elche, a 02 de diciembre de 2021. Ganador ex-aequo en la categoría “Aula responde” del XVIII del Certamen Innova-Emprende de la Universidad Miguel Hernández de Elche, en Elche, a 1 de julio de 2021. Premio en el I Certamen de Artículos Jurídicos Breves del Derecho del Entretenimiento y Tecnologías de la información, organizado por la Asociación Española de Derecho del Entretenimiento —DENAE—, por el artículo “Los “contratos inteligentes” (Smart Contracts) ni son

“contratos” ni son “inteligentes”, en Madrid, a 24 de junio de 2020. Premio “Instituto Vasco de Derecho Procesal” en su IX Edición, por el trabajo “La alegación y prueba del Derecho extranjero tras la nueva Ley de Cooperación Jurídica Internacional”, en Donostia-San Sebastián, a 29 de noviembre de 2019. Cruz al Mérito, en virtud de su destacada y meritoria labor académica y científica profesional, acordado por la Junta de Gobierno de la Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades, en Valencia, a 9 de noviembre de 2019. Reconocimiento al Mérito Universitario, en virtud de su destacada y meritoria labor académica y científica profesional, acordado por la Junta de Gobierno de la Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades, en Valencia, a 9 de noviembre de 2019. Premio a la excelencia en la práctica jurídica de Economist & Jurist, en Madrid, 3 de diciembre de 2018. Premio UMH 2018 a la Productividad Investigadora, otorgado por el Vicerrector de Investigación e Innovación de la Universidad Miguel Hernández de Elche. Premio UMH 2017 a la Productividad Investigadora, otorgado por el Consejo de Gobierno de la Universidad Miguel Hernández de Elche. Premio “Investigación” en la modalidad de “Jóvenes Investigadores” 2017. Premio UMH al Talento Docente 2017. Premio “Investigación” en la modalidad de “Jóvenes Investigadores” 2016. Premio UMH 2016 a la Productividad Investigadora. Premio a la excelencia en la Práctica Jurídica de ISDE 2016. Premio Joven Investigador por el Consejo Social de la Universidad Miguel Hernández de Elche (XII edición). Premio al profesional de Comercio exterior del año 2016, otorgado por la Asociación Española de Profesionales de Comercio Exterior a las empresas (ACOCEX) y BANKIA. Premio “INSTITUTO VASCO DE DERECHO PROCESAL” en su V Edición (Premio de Artículos Doctrinales sobre el fomento del estudio del Derecho Procesal), en el año 2015. Premio UMH 2015 a la productividad investigadora. Premio UMH 2014 a la productividad investigadora. Premio Santander al mejor Ensayo Corto convocado por la Red Cátedra Santander de Responsabilidad Social Corporativa (Convocatoria 2015). Primer accésit de la XII edición del Premio de Ensayo Breve de la Asociación Castellano-Manchega de Sociología “Fermín Caballero”; V Premio Jurídico Internacional Instituto Superior de Derecho y Economía (ISDE); Accésit en la categoría de “Investigación” de la XVIII edición de los “Premios de Protección de Datos 2014” de la Agencia

Española de Protección de Datos. Búho de oro al mejor profesor del Curso 2013/2014 de la Escuela Superior de Marketing (ESUMA). Premio UMH al Talento Docente, años 2014, 2017 y 2019.

Ponente habitual en numerosos cursos organizados en España y en el extranjero en materia de Derecho internacional privado, Derecho de la nacionalidad, Derecho de extranjería, Derecho del comercio internacional, Contratación internacional y Protección de datos de carácter personal, entre otros. Ha dirigido infinidad de TFG y TFM y dos Tesis doctorales.

Autor de diferentes artículos, notas, recensiones y comentarios relacionados con dichas materias publicados en Revistas científicas, técnicas y de divulgación, españolas y extranjeras; ha participado, como autor, coautor, director y/o coordinador en más de 200 libros.

alfonso.ortega@umh.es

Si algo caracteriza a la norma de conflicto y la distingue de otras técnicas de reglamentación es la posibilidad de que ésta designe un ordenamiento jurídico extranjero llamado a resolver la cuestión litigiosa que se plantea ante juez o autoridad española. Todas las autoridades están sometidas a las normas de conflicto en tanto que forman parte del ordenamiento jurídico español.

Al resolver la cuestión que le es sometida por remisión a un ordenamiento eventualmente extranjero, en sede procesal es preciso decidir cuáles son las respectivas cargas que incumben al juez y partes en el desarrollo del proceso, y cuáles son las consecuencias de la falta de alegación y/o prueba de tal derecho.

Las soluciones se han construido esencialmente por la jurisprudencia de nuestros Tribunales. El régimen de alegación y prueba del derecho extranjero se vincula directamente con la naturaleza que se atribuye al derecho extranjero. En función de ello, el derecho extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema.

Una gran mayoría de sistemas, y desde luego el español, equiparan el tratamiento procesal del Derecho extranjero al tratamiento de los hechos, de modo que la centralización de la carga de la alegación y prueba recae sobre la parte que lo invoca o pretende hacerlo valer en su pretensión. Otra concepción considera el Derecho extranjero como “Derecho, aunque extranjero”. Esta concepción implica que las partes alegan y prueban el derecho extranjero, al tiempo que el juez puede cooperar en el establecimiento de su contenido. El tratamiento procesal se erige en tertium genus.

En este sentido el Derecho extranjero debe alegarse y probarse en lo que a su existencia, vigencia y contenido se refiere, permitiendo al

Tribunal valerse de los medios de averiguación que estime necesarios para su aplicación. Es a la parte que lo invoque a quien corresponde demostrar el contenido y su vigencia. Determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes extranjeras ha sido, es y será un tema de notable interés para el Derecho internacional privado. El derecho extranjero tiene que ser introducido a través de los mecanismos previstos para la prueba dentro del proceso. La cuestión de la aplicación del Derecho extranjero entró en una nueva dimensión con ocasión de la regulación ofrecida sobre el tema, en su día, por la LEC, esta normativa se refiere a esta cuestión en los artículos 281.2 y 282 que dan cuerpo a un sistema de prueba del Derecho extranjero de textura abierta. El artículo 281.2 obliga a alegar y probar el derecho extranjero en su contenido y vigencia, permitiendo al Tribunal valerse de los medios de averiguación que estime necesarios para su aplicación; y, hoy, con los artículos 33 y 34 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional.

Es de sobra conocido por los operadores jurídicos que el Derecho extranjero debe alegarse y probarse en lo que a su existencia, vigencia y contenido se refiere, permitiendo al Tribunal valerse de los medios de averiguación que estime necesarios para su aplicación. Es a la parte que lo invoque a quien corresponde demostrar el contenido y su vigencia. Determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes extranjeras ha sido, es y será un tema de notable interés para el Derecho internacional privado.

En este trabajo abordaremos las características principales de la alegación y prueba del Derecho extranjero en España y cómo se aplica en la práctica por los Tribunales españoles. En este sentido, en la primera parte, analizaremos el régimen de alegación y prueba del Derecho extranjero, la forma de probarlo, el objeto de la prueba, los medios de prueba que son válidas en este ámbito, la consecuencia de la no alegación o prueba del Derecho extranjero. Y, en la segunda parte, nos ocuparemos de la interpretación que hacen nuestros Tribunales en los casos de alegación y prueba del Derecho extranjero en España.

Capítulo I TEORÍA DEL RÉGIMEN DE ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN ESPAÑA

El Derecho extranjero es toda norma ajena al foro desde donde observamos. Dentro de tal definición, es de crucial importancia delimitar la consideración de Derecho extranjero. Se ha debatido doctrinalmente la posibilidad de considerar al Derecho extranjero como Derecho en sí, es decir, como un ordenamiento jurídico que sea aplicable en un Estado, al igual que se ha discutido el carácter fáctico del Derecho extranjero, considerado como un hecho que debe ser alegado para que sea aplicable en el proceso.

La consideración del Derecho extranjero como hecho procesal ha sido la postura tradicional en la gran mayoría de sistemas jurídicos en el mundo. Con origen en el siglo XIX, sostiene que el Derecho extranjero es un mero “hecho procesal” y no es “Derecho”. Como explica MUIR-WATT, el Derecho extranjero no se puede considerar como “Derecho”, ya que si así fuera, se estarían aplicando, en un país, los “mandatos soberanos” dictados por otro país, lo que comportaría una lesión intolerable de la soberanía estatal del país cuyos tribunales conocen del asunto3. Como el Derecho extranjero es un “hecho procesal”, lo deben probar las partes interesadas. El Derecho “extranjero” es “extranjero”. Por ello no se puede tratar “igual” el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto.

3 Vid. MUIR-WATT, H., “Loi étrangère”, Dalloz Droit international, 2.ª ed., 1998, p. 2.

Como consecuencia, el principio iura novit curia sólo debe alcanzar al Derecho nacional y nunca al Derecho extranjero. La aplicación del Derecho extranjero, en la mayor parte de los supuestos, beneficia exclusivamente “intereses particulares” y no “intereses generales”, razón por la que deben ser las partes interesadas las que prueben el Derecho extranjero

Esta opinión doctrinal deriva del Derecho anglosajón, con precedentes históricos como la decisión de Lord Mansfield de 1774, caso Mostyn vs. Fabregas en Reino Unido, y Estados Unidos en una decisión del Tribunal Supremo, caso Church v. Hubbart, 6 U.S. 2 Cranch 187, 18044. Y, como es costumbre en el Derecho español, tal doctrina primitiva fue adoptada por el Tribunal Supremo mediante las SSTS de 21 de junio de 1864, de 13 de enero de 1885, de 26 de mayo de 1887 y de 7 de noviembre de 18965, construidos sobre la base de argumentos referidos a la intromisión en la Soberanía española; porque ese Derecho extranjero tiene como objetivo solucionar problemas referidos a la soberanía de los Estados de los que emanan tales mandatos legislativos6. Se admite que en ocasiones se tenga que aplicar tal Derecho, pero no es conveniente hacerlo de manera intrusiva porque atentaría contra aquella Soberanía extranjera, por lo que tal Derecho es adaptado a un hecho procesal, y como hecho procesal, les corresponde a las partes alegar y probar el Derecho. El principio iura novit curia no se aplica porque solo llega al Derecho interno. El tribunal no soporta el coste de la prueba, si las partes no alegan o prueban el derecho extranjero, no podrá aplicarse.

En tal sentido, la doctrina jurisprudencial española se basa en 3 proposiciones:

4 Vid. MUÑOZ ARANGURE, A., “Bodum USA, Inc. v. La Cafetière, Inc.” en Revista para el Análisis del Derecho, InDret, Barcelona, 2012, p. 10.

5 SSTS de 21 de junio de 1864, de 13 de enero de 1885, de 26 de mayo de 1887 y de 7 de noviembre de 1896 (TOL5.079.485).

6 Vid. CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, “Aplicación del Derecho extranjero y la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en Anales de Derecho, Universidad de Murcia, nº 17, 1999, p. 286; FERNÁNDEZ

ROZAS, José Carlos, “Artículo 12, apartado 6 del Código civil: Aplicación judicial y extrajudicial del Derecho extranjero”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales (M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, eds.), t. I, vol. 2, Madrid, Edersa, 1995, p. 994.

Teoría del régimen de alegación y prueba del derecho extranjero en España 19

1º. El Derecho extranjero no se trata procesalmente como Derecho, pues ello supondría un atentado contra la Soberanía española, ya que supondría aceptar en España “mandatos de Soberanos extranjeros”. Por ello, para el TS, el Derecho extranjero se comporta como un “hecho procesal”. Como tal, el Derecho extranjero debe alegarse y probarse “a instancia de parte.

2º. El juzgador tiene la facultad, pero no la obligación, de “intervenir” en la prueba del Derecho extranjero. Pero mucho cuidado: nunca jamás el TS indicó cuándo el juez “podía intervenir” en la prueba del Derecho extranjero, por lo que ello resultaba discrecional (se hablaba de “discrecionalidad técnica”), pero lo cierto es que, más que discrecional, la intervención del tribunal al efecto resultaba verdaderamente arbitraria.

3º. Si el Derecho extranjero no se prueba por la parte interesada, el tribunal español debía fallar con arreglo al Derecho material español. La posición del TS cambia tras el punto de inflexión que supone la STC 10/20007 y la doctrina derivada de esta en las SSTC 155/2001 y 33/20028 respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la consideración de la prueba del Derecho extranjero como “Derecho” en sí, no como un “hecho”, aunque se deba aplicar, de forma subsidiaria, la ley del foro cuando no se pueda probar el Derecho extranjero. Esta doctrina sufrió un vaivén realizado por el TS en la postura que mantuvo en las SSTS 6477/2001 y 4361/2001 cuyo origen se encuentra en la STS de 19 febrero 19909, que sostenía que existía otro resultado por la no alegación del Derecho extranjero en el proceso correspondiente: la desestimación de la demanda.

La comentada postura se originó en la Sala de lo Social del TS, estableciendo que la desestimación se produce porque el que tiene la carga de probar la norma jurídica debe fundamentar su pretensión, de acuerdo con la norma de conflicto, no lo ha hecho, por lo que debe soportar las consecuencias de la falta de prueba. También se desestimaría la demanda cuando no se alegue y pruebe la norma extranjera, la cual debe alegarse, para provocar así la aplicación de la ley del foro

7 STC 10/2000 (TOL1.409).

8 STC 33/2002 (TOL80.789).

9 SSTS 6477/2001 (TOL4.103.965).

cuando sea más beneficiosa. Como hemos visto, vulnera la doctrina que venía defendiendo el TC. Tal criterio jurisprudencial fue eliminado por la STS 1056/2005, de 4 de noviembre de 200410, lo que provocó la retroactividad de la doctrina dictada por el TC11.

El artículo 33 de la LCJI establece como última ratio la aplicación del Derecho español cuando no pueda probarse el contenido del Derecho extranjero, aunque la prueba del derecho extranjero es prioritaria frente a la aplicación subsidiaria de la Ley española; y el régimen de prueba del Derecho extranjero es sometido a las mismas reglas que cualquier otra prueba.

1. ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

El derecho a la prueba es la posición jurídico-constitucional que posee el presente o futuro justiciable o litigante de exigirle al Estado o al órgano jurisdiccional el aseguramiento, la producción y valoración de los medios de prueba relevantes12.

En términos genéricos el derecho a la práctica probatoria es un elemento constitutivo de la legalidad probatoria, pero en términos más precisos, es un desarrollo del derecho constitucional a la admisión de la prueba relevante. Ciertamente, el derecho a la admisión de la prueba relevante se desenvuelve en todos los momentos de la actividad probatoria, en especial, en la fase inicial del proceso, pero también en la fase de práctica probatoria, ya que la experiencia demuestra que aun la prueba debidamente admitida puede hacerse irrisoria en

10 STS 1056/2005, (TOL5.854.452).

11 Vid. CUARTERO RUBIO, María Victoria., “Prueba del derecho extranjero y tutela judicial efectiva”. en Derecho Privado y Constitución, Núm. 14. Enero-Diciembre 2000, pp. 21-61.

12 Taruffo, define el derecho a la prueba desde su finalidad: “El derecho a la prueba puede ser definido como el derecho de las partes de influir sobre la determinación judicial de los hechos, por medio de todas las prueba relevantes, directas y contrarias de las que se dispone”. Por ello, considera el autor que reconocer el derecho de las partes a aducir las pruebas y a que se practiquen se torna ilusoria y meramente ritualista, sino se garantiza el resultado probatorio, esto es la valoración de la prueba como parte del juicio en la sede de las decisiones.