EL RECURSO ANTE TRIBUNALES ESPECIALES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA INSTRUMENTO PARTICIPATIVO PARA PRESERVAR LA INTEGRIDAD EN LAS COMPRAS PÚBLICAS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
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EL RECURSO ANTE TRIBUNALES ESPECIALES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA INSTRUMENTO PARTICIPATIVO PARA PRESERVAR LA INTEGRIDAD EN LAS COMPRAS PÚBLICAS
Juan Carlos Morón Urbina
tirant lo blanch Valencia, 2022
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Colección “Contratación Pública Iberoamericana” Directores Dr. Enrique Díaz Bravo
Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás de Chile y Universidad Internacional de la Rioja, España
Dr. José Antonio Moreno Molina
Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Castilla-La Mancha, España
Consejo Académico Dr. Michele Cozzio
Professore Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Trento y Director del Osservatorio di Diritto Comunitario e Nazionale sugli Appalti Pubblici, Italia
Dr. Nuno Cunha Rodriguez
Vice-Presidente do Instituto Europeu y Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal
Dr. Roberto Galán Vioque
Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Sevilla, España
Dr. José María Gimeno Feliú
Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Zaragoza y Codirector del Observatorio de Contratación Pública de España
Dra. Vivian López Lima
Professora Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Brasil
Dr. Miguel Alejandro López Olvera
Investigador Titular del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México
Dr. Jorge I. Muratorio
Director del Observatorio de Contratación Pública de Argentina y socio del Estudio O’Farrell, Argentina
Dr. Juan Carlos Morón Urbina
Profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica del Perú y socio del Estudio Echecopar, Perú
Prof. Aníbal Rodríguez Letelier
Decano de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás de Chile y socio del Estudio Mackenna y Cruzat, Chile
Dr. Jaime Rodríguez-Arana Muñoz
Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de La Coruña y Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo
Dra. Patricia Valcárcel Fernández
Catedrática de Derecho Administrativo, Universidad de Vigo, España
Como principio y fin, a Dios y su misericordia. A la memoria de D. José Luis Meilán Gil (1933-2018), maestro administrativista, forjador de generaciones y promotor de innumerables reflexiones en los doctorandos de La Coruña, uno de cuyos ejemplos es esta investigación. A mis padres, Consuelo y Carlos, ejemplos de vida. A mi esposa, Farah, y a nuestras hijas, Farah y Fátima, proyección de nuestras vidas.
Índice Prólogo..................................................................................................................
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Introducción........................................................................................................
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Capítulo I El recurso en materia de contratación como estándar en el Derecho global 1.
El Derecho Administrativo global o transnacional a partir de los derechos administrativos nacionales................................. 1.1. Las organizaciones internacionales productoras del Derecho Administrativo global................................................. 1.2. Las formas externas de actuación del Derecho Administrativo global: tratados internacionales, normativa derivada de organismos internacionales y softlaw........ 1.3. La influencia sobre la actividad y la organización administrativa........................................................................................ 2. La conformación del Derecho internacional de las contrataciones administrativas........................................................................ 2.1. El Acuerdo Plurilateral sobre Contrataciones Públicas (ACP) de la Organización Mundial de Comercio............. 2.2. Las directivas y normativa emanada de los organismos multilaterales como el Banco Mundial, el PNUD, entre otros.......................................................................................... 2.3. Los acuerdos bilaterales o plurilaterales de integración, de libre comercio y de protección de inversiones............. 2.4. Los tratados anticorrupción....................................................... 2.5. Los instrumentos de softlaw en materia de contrataciones................................................................................................... 2.6. Los tratados de libre comercio como fuente desde el Derecho internacional de las contrataciones:................... 2.6.1. Aspectos generales de los tratados de libre comercio..................................................................................... 2.6.2. Visión panorámica de los tratados de libre comercio con capítulo dedicado a compras públicas.......
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2.6.3. La normalización de las compras públicas a partir de los tratados de libre comercio vigentes...... 2.6.4. El principio de trato no menos favorable que el nacional (trato nacional) al proveedor de otros países....................................................................................... 2.6.5. Principio de transparencia en la contratación pública.................................................................................... 2.6.6. Reglas particulares de procesos de selección: condiciones de participación, especificaciones técnicas, pliegos de condiciones............................... 2.6.7. Procedencia de la contratación directa como excepción.............................................................................. 2.6.8. Tratamiento de la información de los postores (transparencia, acceso a terceros y confidencialidad)........................................................................................ 2.6.9. Principio de probidad y políticas anticorrupción........................................................................................... 3. La relevancia del recurso en materia de contrataciones en el Derecho internacional de las contrataciones.......................... 3.1. En la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción......................................................................................... 3.2. En el Acuerdo Plurilateral sobre Contrataciones Públicas (ACP) de la Organización Mundial de Comercio..... 3.3. En la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre la Contratación Pública (2011).............................. 3.4. En las Directivas de la Unión Europea sobre los recursos en materia de adjudicación de contratos públicos... 3.4.1. La Directiva 89/665/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 21 de diciembre de 1989........................................................................................... 3.4.2. La Directiva 92/13/CEE de 25 de febrero de 1992 del Consejo de las Comunidades Europeas......... 3.4.3. La Directiva 2007/66/CE de 11 de diciembre de 2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea............................................................... 3.5. En los tratados de libre comercio como fuente del sistema revisión de adjudicaciones............................................. 4. El recurso en materia de contrataciones como instrumento de control participativo, interno y previo en las contrataciones administrativas...................................................................................
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Índice
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5. Los elementos del control administrativo concurrentes en el recurso en materia de contratación............................................. 6. Las prácticas contrarias a la integridad en contrataciones que son susceptibles de recurrir mediante el recurso en materia de contrataciones....................................................................
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Capítulo II Los diseños plurales del recursos en materia contratación 1.
Inexistencia de un modelo único de recurso en Hispanoamérica..................................................................................................... 2. La autonomía y la imparcialidad de la autoridad competente para resolver el recurso contractual............................................ 2.1. ¿Cuál es el alcance de la autonomía e imparcialidad en esta materia?..................................................................................... 2.2. La tendencia a la autonomía de las funciones administrativas especializadas............................................................ 2.3. Las posibilidades organizacionales para dotar de autonomía a las autoridades del recurso.................................. 3. Revisión de las experiencias de recursos contractuales en Hispanoamérica......................................................................................... 3.1. La opción judicial para conocer el recurso en materia de contratación................................................................................ 3.2. La opción administrativa para conocer el recurso contractual................................................................................................. 3.3. Los recursos administrativos previo y contencioso administrativo en Argentina............................................................ 3.4. Los recursos de objeción y de apelación/revocatoria ante la Contraloría General de la República en Costa Rica........................................................................................................ 3.5. La acción de impugnación ante el Tribunal de Contratación Pública en Chile................................................................. 3.6. El recurso de impugnación ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas de Panamá............... 3.7. Los recursos administrativos especiales ante la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República en Nicaragua............................................. 3.8. Las protestas ante la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas en Paraguay.....................................................
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3.9. La instancia de inconformidad mexicano........................... 3.10. Los recursos ordinarios con particularidades en materia de contratación en Uruguay............................................... 3.11. El Tribunal de contrataciones peruano, las observaciones y el recurso de apelación.................................................... 3.11.1. Las observaciones a las bases del proceso ante la entidad y el OSCE......................................................... 3.11.2. El recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado..................................................... 4. La valoración de los modelos existentes desde la perspectiva del Derecho internacional de las contrataciones.............. 4.1. La autoridad competente para conocer los recursos en materia de contratación: ¿modelo jurisdiccional o administrativo?................................................................................. 4.1.1. Los tribunales administrativos especializados en Perú y Panamá.............................................................. 4.1.2. Las contralorías generales como autoridades de control de contrataciones: Costa Rica y Nicaragua................................................................................... 4.1.3. Los organismos de control dependientes del Poder Ejecutivo................................................................... 4.1.4. La presencia del modelo jurisdiccional en la región.......................................................................................... 4.2. ¿Uno o varios recursos contra los actos formativos del contrato reputados ilegales?..................................................... 4.3. ¿Los umbrales económicos para diferenciar competencias y recursos en materia de contratación?...............
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Capítulo III Las garantías necesarias para un eficaz recurso en materia de contratación 1.
La eficacia del recurso como atributo esencial: el denominado “efecto útil”....................................................................................... 1.1. Elementos propios del diseño para que el recurso posea un efecto útil............................................................................. 1.2. La propiedad suspensiva sobre el acto de contratación impugnada.............................................................................. 1.2.1. La suspensión como aspecto problemático para el diseño......................................................................
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Índice
1.2.2. El efecto suspensivo de los recursos en el derecho internacional de la contratación pública....... 1.2.3. El efecto suspensivo del recurso en los ordenamientos de España y de América............................... 1.3. La excepcional procedencia del recurso extemporáneo en casos de irregularidades graves............................... 1.4. La celeridad en el procedimiento recursal. La tramitación electrónica................................................................................ 1.5. La ejecución diligente de la decisión sobre el recurso.. 2. La tendencia expansiva de las materias impugnables. Del recurso precontractual al contractual.............................................. 3. El plazo suficiente para presentar la impugnación, y el previo necesario acceso al expediente de la licitación................... 3.1. El reconocimiento al tiempo suficiente de preparación del recurso en el Acuerdo OMC.................................... 3.2. El reconocimiento al tiempo suficiente para preparar la impugnación en el Acuerdo OMC..................................... 3.3. El acceso oportuno al expediente de contratación como condición necesaria.......................................................... 3.4. ¿Qué información debe ser accesible al legitimado para preparar el recurso?............................................................. 3.5. El acceso a la información durante los procesos de selección y cómo configurar su ejercicio.................................. 3.6. La legitimidad del potencial recurrente para el acceso a la información............................................................................... 3.7. La oportunidad del acceso a la información para preparar el recurso................................................................................ 3.8. La información de las entidades y de los postores: excepcionalidad de la confidencialidad.................................... 3.9. La confidencialidad de la información de secreto comercial presentada por el postor en su oferta.................. 3.10. El caso peruano: el tratamiento de la información confidencial suministrada por los postores a las entidades. 3.11. La calificación de secreto de la información presentada y los supuestos que esto conlleva.................................... 4. El debido proceso y la participación de los interesados en el procedimiento del recurso en materia de contratación.... 4.1. El debido procedimiento del recurso en el Derecho internacional de las contrataciones....................................... 4.2. Las garantías mínimas para asegurar el debido proceso en el trámite del recurso........................................................
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4.2.1. El contradictorio: la exigencia que la entidad contratante participe y responda la impugnación........ 299 4.2.2. El derecho de los participantes a ser oídos antes de que la autoridad se pronuncie sobre la impugnación........................................................................ 301 4.2.3. El derecho a ser representados y estas asistidos.. 302 4.2.4. El derecho al acceso público a todas las actuaciones...................................................................................... 303 4.2.5. El deber de decidir escrito, debidamente motivada y en plazo razonable............................................. 303 5. La garantía del recurrente a la indemnidad.................................. 304 5.1. La garantía de indemnidad para el recurrente en el Derecho internacional de la contratación pública.......... 304 5.2. La cuestionable exigencia de garantizar el recurso por transgredir la garantía de indemnidad................................. 305 5.2.1. La temeridad y la mala fe procesal y el acceso al recurso de revisión administrativa............................. 306 5.2.2. El equivocado modelo preventivo contra los recursos temerarios.............................................................. 308 5.2.3. El modelo represivo contra recursos temerarios o de mala fe: la sanción administrativa (España, Uruguay, México y Perú)................................................. 323 6. La mínima onerosidad del procedimiento del recurso............ 328 6.1. La gratuidad como principio procedimental, particularmente del recurso..................................................................... 329 6.2. La mínima onerosidad del recurso en materia de contratación.............................................................................................. 330 7. La transparencia como regla y la confidencialidad como excepción en el procedimiento del recurso...................................... 334 Capítulo IV La legitimidad activa para promover el recurso en materia de contrataciones 1.
¿interés individual o supraindividual para resguardar la correcta formación del contrato?........................................................... 2. La legitimidad para recurrir actuaciones de formación de contrato en el Derecho internacional de las contrataciones... 3. La legitimidad activa en los modelos de control de Hispanoamérica.....................................................................................................
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Índice
3.1. 3.2.
3.3.
3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9.
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La legitimidad activa ante el Tribunal de Contratación Pública de Chile............................................................................... La legitimidad activa para plantear recursos de objeción y de apelación en Costa Rica.......................................... 3.2.1. La legitimidad activa para proponer recurso de objeción contra las bases de los procesos............ 3.2.2. La legitimidad activa para proponer recurso de apelación contra la adjudicación del contrato..... La legitimidad activa para interponer el recurso especial en materia de contratación de España........................ 3.3.1. Aspectos generales de la legitimidad en el modelo español......................................................................... 3.3.2. El concepto de interés legítimo como eje para la determinación de la legitimad para presentar el recurso especial en materia de contratación... 3.3.3. Legitimidad del licitador concurrente...................... 3.3.4. Legitimidad del potencial licitador............................ 3.3.5. Legitimidad del licitador excluido.............................. 3.3.6. Legitimidad de integrante de una unión temporal de empresas............................................................. 3.3.7. Legitimidad de sujetos que no participaron en la licitación............................................................................. 3.3.8. Legitimidad ex lege: el concejal con votación adversa a los actos y acuerdos impugnados........ La legitimidad activa para promover el recurso de nulidad en Nicaragua......................................................................... La legitimidad activa para promover protestas en Paraguay................................................................................................... La legitimidad activa para promover la inconformidad ante la Secretaría de la Función Pública en México....... La legitimidad activa para promover el recurso de impugnación ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones de Panamá...................................................................... La legitimidad activa en las observaciones a las bases y en la apelación ante el Tribunal de Contrataciones peruano............................................................................................... El caso colombiano: la acción popular de moralidad en materia de contratación........................................................ 3.9.1. Las acciones populares en el Derecho Administrativo colombiano............................................................
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3.9.2. La moralidad administrativa, derecho colectivo protector de la correcta contratación estatal....... 381 3.9.3. Las características jurídicas de la acción popular en particular......................................................................... 383 3.9.4. Una particularidad relevante pero dejada de lado: el incentivo económico en las acciones populares sobre moralidad administrativa............ 387 4. El sometimiento voluntario a los pliegos como límite a la legitimidad para recurrir actos del proceso de selección y el efecto útil del recurso especial...................................................... 389 4.1. Aspectos generales de esta teoría......................................... 389 4.2. La prohibición de ir contra los actos propios como sustento de la regla del sometimiento voluntario.......... 394 4.3. La excepción a la regla: el recurrente licitador.................. 396 4.4. Las condiciones que tendrían que converger para aplicar esta teoría............................................................................ 397 4.4.1. La posibilidad efectiva de recurrencia previa para el postor....................................................................... 398 4.4.2. El cuestionamiento no verse sobre una ilegalidad grave de una regla del proceso......................... 399 4.4.3. Que la regla objeto de cuestionamiento permita una interpretación unívoca...................................... 400 4.4.4. La inexistencia de dolo por parte de la autoridad administrativa convocante que pretenda alcanzar la pervivencia de la regla indebida......... 401 5. La valoración de las opciones de legitimidad para activar el control administrativo en la formación del contrato................ 403 Capítulo V Los poderes decisorios de los tribunales de contratación al resolver el recurso 1.
Relevancia de los poderes asignados a los Tribunales que conocen del recurso................................................................................. 407 2. El restablecimiento de la legalidad transgredida y de resarcimiento del control administrativo sobre actos precontractuales en el Derecho internacional de las contrataciones........ 409 3. Las expresiones de la tutela restitutiva al postor: grados de restablecimiento de la legalidad transgredida por las actuaciones indebidas................................................................................. 415
Índice
3.1.
19
La pura declaración de ilegalidad de la actuación incurrida.................................................................................................. 416 3.2. La invalidación de la actuación recurrida y el reenvío a la propia autoridad contratante............................................... 417 3.2.1. La competencia exclusivamente revisora del órgano de control.................................................................. 417 3.2.2. ¿Es posible declarar la nulidad a partir de vicios no invocados en el recurso?......................................... 423 3.2.3. ¿Es posible proseguir el proceso pese a la existencia de vicios, pero de trascendencia menor o no relevante?....................................................................... 425 3.3. La reposición de las actuaciones hasta el momento anterior a la comisión del vicio................................................. 428 3.4. La imposición de deberes de hacer positivos a la entidad...................................................................................................... 429 3.5. La sustitución del acto inválido por una decisión conforme a derecho y la declaración de situación jurídica en favor de los postores.............................................................. 430 3.6. La nulidad total del procedimiento de contratación...... 432 3.7. La ineficacia y liquidación del contrato adjudicado indebidamente.................................................................................... 433 3.8. Los efectos indirectos negativos de la decisión anulatoria sobre la gestión administrativa en curso.................. 435 3.8.1. Los efectos negativos sobre el proceso de contratación en curso.............................................................. 436 3.8.2. Los efectos negativos sobre un contrato en ejecución...................................................................................... 437 3.9. Las sanciones alternativas a la ineficacia del contrato antecedido de un procedimiento viciado: multas y reducción del plazo contractual................................................... 443 4. La tutela resarcitoria en favor del postor afectado: el resarcimiento de daños y perjuicios........................................................... 444 4.1. La competencia resarcitoria en el derecho internacional de las contrataciones............................................................. 445 4.2. Los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado por su accionar ilegal en los procesos de contratación...................................................................................... 450 4.2.1. La acción o hecho dañoso............................................. 451 4.2.2. Los daños producidos: los costos de participación y la pérdida de oportunidad............................... 452
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4.2.3. La relación de causalidad entre la acción y el daño: debilitada porque se exige solo posibilidad real de haber sido adjudicatario........................ 453 4.3. La pérdida de chance como daño al postor afectado.. 454 4.3.1. Aspectos generales de la doctrina de la pérdida de oportunidad o de chance....................................... 456 4.3.2. La pérdida de oportunidad del postor en materia de contratación pública............................................ 458 4.4. Experiencias contemporáneas sobre perdida de chance como tutela resarcitoria a postores en Hispanoamérica........................................................................................... 460 4.4.1. La pérdida de oportunidad en el Derecho de contrataciones español................................................... 460 4.4.2. La pérdida de oportunidad en el Derecho de contrataciones chileno.................................................... 464 4.4.3. La pérdida de oportunidad en el Derecho de contrataciones colombiano.......................................... 468 Conclusiones..............................................................................................
475
Bibliografía fundamental..............................................................................
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