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LA COMPETENCIA EN LA COMPRA PÚBLICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA COMPETENCIA EN LA COMPRA PÚBLICA

JUAN DAVID DUQUE BOTERO Director de la Maestría en Contratación Pública y su Gestión Universidad del Rosario

universidad del rosario

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Duque Botero, Juan David La competencia en la compra pública / Juan David Duque Botero. – Bogotá: Universidad del Rosario, Tirant lo Blanch, 2023. 565 páginas. Incluye referencias bibliográficas. 1. Competencia (Derecho). 2. Competencia económica. 3. Administración pública. 4. Contratos públicos. 5. Derecho comercial. I. Duque Botero, Juan David. II. Universidad del Rosario. III. Tirant lo Blanch. IV. Título. 343.0721 SCDD 20 Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI DJGR

Febrero 9 de 2023

Universidad del Rosario Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel.: 2970200, Ext. 3114 Bogotá, Colombia https://editorial.urosario.edu.co/ © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Tel.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1147-646-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Contenido PRÓLOGO INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I. LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL 1. El derecho antitrust y sus orígenes en el ordenamiento jurídico de Estados Unidos..............

1.1 Implementación del derecho de la competencia, entre el modelo de acción público-administrativo y el modelo de acción privada.............................................................................

1.2 La normativa de la libre competencia económica y el esquema de aplicación en Estados Unidos.............................................................................................................................................

2. El derecho de la competencia en el modelo de Europa continental y su desarrollo en el marco del derecho comunitario de la Unión Europea................................................................

2.1 La prohibición de prácticas monopolísticas como origen del derecho de la competencia en el marco del derecho comunitario europeo........................................................................ 2.2 Normativa comunitaria en materia de libre competencia........................................................

41 44

2.2.1 El núcleo duro de la política comunitaria de libre competencia como medio para alcanzar la integración económica de la Unión Europea................................................................

2.2.2 Normativa central para el desarrollo de una política de competencia en la Unión Europea.....................................................................................................................................................

2.2.3 Autoridades para la aplicación de la normativa en materia de libre competencia en la Unión Europea............................................................................................................................... 2.2.4 Procedimiento para la implementación de los artículos 101 y 102 del tfue...................... 2.2.4.1 Procedimiento para la aplicación del artículo 101 del tfue sobre acuerdos anticompetitivos.......... 2.2.4.2 Procedimiento para la aplicación del artículo 102 del tfue sobre el abuso de la posición dominan-

53 54 55

te........................................................................................................................................

2.2.5 Consideraciones generales sobre los artículos 101 y 102 del tfue: la normativa comunitaria de competencia y su aplicación a las conductas anticompetitivas en la contratación pública....................................................................................................................................

2.2.5.1 Dificultad en la aplicación de las normas comunitarias de libre competencia a los Estados y a la contratación pública.............................................................................................................

2.3 Implementación de la normativa en los Estados miembros.....................................................

60 66

3. La libre competencia económica en las normas comunitarias de América Latina...................

4. Herramientas contra la colusión y otras prácticas anticompetitivas en el marco de organismos multilaterales...............................................................................................................................

4.1 Desde la Organización Mundial del Comercio..........................................................................

Contenido

4.2 Desde la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo...................... 4.2.1 El programa sobre política de competencia y consumo compal..........................................

4.3 Desde la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos....................................... 4.3.1 Lineamientos del Comité de Competencia de la ocde para combatir la colusión en las compras públicas........................................................................................................................... 4.3.2 Recomendaciones y buenas prácticas frente al caso colombiano...........................................

86 95 99 102 112

CAPÍTULO II. LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA COMO FACTOR DETERMINANTE PARA UNA CONTRATACIÓN PÚBLICA TRANSPARENTE Y EFICIENTE EN COLOMBIA 1. Fundamentos ideológicos, constitucionales y legales de la libre competencia en el ordenamiento jurídico colombiano.............................................................................................................

121

1.1 La economía social de mercado como modelo económico que enmarca el ejercicio de la libre competencia..........................................................................................................................

122

1.2 Antecedentes legislativos para la consagración de la libre competencia económica como principio estructural constitucional..........................................................................................

127

1.3 La libre competencia económica como aspecto fundamental del Estado como regulador de la prestación de los servicios públicos..................................................................................

133

2. Concepto y características del modelo de la libre competencia en Colombia..........................

137

2.1 La defensa de la libre competencia como elemento esencial para impulsar el desarrollo económico......................................................................................................................................

143

2.2 La libre competencia económica como derecho y principio en el ordenamiento jurídico colombiano....................................................................................................................................

147

2.3.1 La libre competencia como principio estructural de la economía social de mercado, como derecho individual y derecho colectivo......................................................................... 2.3.1 Primera etapa, 1992 a 2000: delimitación de los conceptos y sus características................ 2.3.2 Segunda etapa 2001 a 2003: profundización de los conceptos y extensión de las problemáticas.............................................................................................................................................

152 153

2.3.3 Tercera etapa 2004 hasta la actualidad: consolidación de la jurisprudencia de la Corte...

158 163

3. La prohibición de prácticas anticompetitivas como garantía del funcionamiento correcto del mercado..........................................................................................................................................

170

3.1 Marco jurídico de las prácticas restrictivas de la libre competencia económica.................. 3.1.1 Acuerdos contrarios a la libre competencia................................................................................ 3.1.1.1 Fijación de precios................................................................................................................... 3.1.1.2 Condiciones de venta o comercialización discriminatorias.......................................................... 3.1.1.3 Repartición de mercados.......................................................................................................... 3.1.1.4 Asignación de cuotas de participación........................................................................................ 3.1.1.5 Asignación, repartición y limitación de materias primas............................................................. 3.1.1.6 Limitación a los desarrollos técnicos.......................................................................................... 3.1.1.7 Ventas atadas..........................................................................................................................

171 180 182 186 186 188 188 189 189

Contenido 3.1.1.8 Restricción a la producción.......................................................................................................

3.2.8 Consideraciones generales..............................................................................................................

191 192 192 195 195 198 201 204 205 205 206 207 207 207 208 208 209 210 211 212 212 213 216

4. El ejercicio del poder de policía por la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad única en materia de competencia para la protección del orden público económico.......................................................................................................................................................

217

3.1.1.9 Colusión en las licitaciones públicas.......................................................................................... 3.1.1.10 Impedir el acceso a los mercados o canales de comercialización...................................................

3.1.2 Actos contrarios a la libre competencia....................................................................................... 3.1.2.1 Infracción a las normas de publicidad....................................................................................... 3.1.2.2 Influencia en la política de precios de un competidor...................................................................

3.1.3 Abuso de posición dominante....................................................................................................... 3.1.3.1 Precios predatorios................................................................................................................... 3.1.3.2 Discriminación vertical........................................................................................................... 3.1.3.3 Condicionamientos para la contratación................................................................................... 3.1.3.4 Discriminación horizontal....................................................................................................... 3.1.3.5 Precios predatorios regionales................................................................................................... 3.1.3.6 Impedir el acceso a los mercados o a los canales de comercialización..............................................

3.2 ¿Abuso de posición dominante en las vacunas para el covid-19?......................................... 3.2.1 Funcionamiento y precisiones acerca de la vacuna.................................................................... 3.2.2 Farmacéuticas que vendieron sus vacunas a Colombia............................................................. 3.2.3 Riesgos latentes frente a un posible abuso de la posición dominante.................................... 3.2.4 Límites del derecho de propiedad intelectual y del derecho de competencia...................... 3.2.5 Importaciones paralelas.................................................................................................................. 3.2.6 Ejemplos............................................................................................................................................. Asunto AstraZeneca...........................................................................................................................

3.2.7 Integraciones empresariales............................................................................................................

4.1 Funciones encargadas a la Superintendencia de Industria y Comercio................................. 4.1.1 Funciones jurisdiccionales.............................................................................................................. 4.1.2 Procedimiento ante la sic en las funciones jurisdiccionales................................................... 4.1.3 Funciones administrativas en protección del consumidor......................................................

221 221 222 224

CAPÍTULO III. LOS ACUERDOS COLUSORIOS EN EL SISTEMA DE COMPRA PÚBLICA COLOMBIANO 1. La libre competencia en la contratación pública.............................................................................

227

2. La colusión en la contratación pública..............................................................................................

232

2.1 Colusión entre oferentes en el marco de los procesos de contratación estatal.....................

233 238 239

2.2 La colusión como barrera para el cumplimiento de los fines del Estado colombiano........ 2.3 Formas de colusión en la contratación estatal.............................................................................

Contenido

2.3.4 Asignación o distribución de mercados.......................................................................................

240 241 242 243

3. Tipificación de la colusión en el ordenamiento jurídico colombiano........................................

244

3.1 Colusión si se trata de un acuerdo.................................................................................................

245

3.2 El acuerdo debe tener por objeto la colusión en licitaciones o concursos o como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos o la fijación de los términos de las propuestas.............................................................................................................................................

247

4. Mecanismos para combatir la colusión en la contratación estatal...............................................

249

4.1 En las normas de protección de la competencia.........................................................................

251

2.3.1 Ofertas complementarias o de resguardo, posturas encubiertas o cover bidding............... 2.3.2 Supresión de ofertas......................................................................................................................... 2.3.3 Rotación de ofertas..........................................................................................................................

4.1.1 El rol de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad para investigar y sancionar prácticas anticompetitivas......................................................................................... 4.1.2 Procedimiento administrativo para la investigación y sanción de acuerdos colusorios..... 4.1.3 Alcance de la facultad de la sic para realizar visitas de inspección administrativas........... 4.1.3.1 Reglas fijadas por la Corte Constitucional para la práctica de visitas de inspección ........................ 4.1.3.2 Las competencias probatorias de la sic otorgadas por el artículo 59(4) de la Ley 1480 de 2001 deben ejercerse a la luz de lo dispuesto en el cpaca y en el cgp..................................................

4.1.3.3 Las facultades probatorias de la sic se encuentran delimitadas en cuanto al objeto y tema de la prueba.................................................................................................................................

4.1.3.4 La ausencia de notificación previa a los investigados y de reglas específicas para el trámite de las visitas de inspección no viola el principio de reserva de ley.........................................................

4.1.3.5 La sic no puede realizar interceptaciones, registros u otras actividades probatorias que constitucionalmente se encuentran sometidas a reserva judicial................................................................

4.1.3.6 Las visitas de inspección tienen fundamento en el inciso 4 del artículo 15 constitucional................ 4.1.3.7 La búsqueda, revisión y retención de documentos del comerciante durante las visitas de inspección no vulneran el derecho a la intimidad ni constituyen un registro o interceptación de comunicaciones privadas.........................................................................................................................

4.1.3.8 El ingreso de las superintendencias al domicilio corporativo no vulnera la garantía de inviolabilidad del domicilio, pues no constituye un registro de domicilio en los términos del artículo 28 de la Constitución de 1991...........................................................................................................

4.1.3.9 Aplicación de los parámetros fijados por la Corte Constitucional a las visitas de inspección en el procedimiento administrativo sancionador de prácticas anticompetitivas...................................

4.1.4 La facultad de proferir órdenes de medidas cautelares en los procedimientos administrativos sancionatorios.................................................................................................................. 4.1.5 La imposición de multas como sanción administrativa........................................................... 4.1.6 El ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada del procedimiento................ 4.1.7 El programa de beneficios por colaboración...............................................................................

4.2 En las normas penales...................................................................................................................... 4.3 La acción popular como herramienta para proteger el derecho colectivo a la libre competencia económica ..................................................................................................................... 4.3.1 La moralidad administrativa.......................................................................................................... 4.3.2 La defensa del patrimonio público...............................................................................................

251 256 262 267 267 268 269 270 270 271 271 272 277 284 294 298 304 306 309 317

Contenido

4.3.3 La libre competencia económica...................................................................................................

318

4.3.4 Potestades propias del juez de acción popular que favorecen la protección de la libre competencia como derecho colectivo.......................................................................................

324

CAPÍTULO IV. BUENAS PRÁCTICAS PARA PROMOVER LA LIBRE COMPETENCIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL I. Recomendaciones para promover la libre competencia en la contratación estatal...................

329

1.1 Variables que facilitan la formación de acuerdos anticompetitivos........................................

1.4 Medidas normativas.........................................................................................................................

330 344 344 349 363 368 369 373

1.4.1 Fortalecer los incentivos para la delación y reforzar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades existente...........................................................................................................

373

1.2 Buenas prácticas por adoptar en la gestión contractual............................................................ 1.2.1 En la etapa de planeación................................................................................................................ 1.2.2 Aspectos por mejorar en la elaboración de los documentos del proceso.............................. 1.2.3 Aspectos a tener en cuenta en las condiciones de comunicación........................................... 1.2.4 Recomendaciones durante la ejecución de los contratos.........................................................

1.3 Recomendaciones para la formación de los grupos de contratación.....................................

1.4.2 Modificaciones en la organización y funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia.......................................................................................

1.12 La contratación pública sostenible.............................................................................................

384 386 389 389 392 399 405 411 422 436 445

1.13 La compra pública para la innovación como herramienta para fortalecer la competitividad y la competencia.................................................................................................................

449

2. Recomendaciones para detectar la colusión en la contratación pública....................................

461

2.1 Alertas en los documentos del proceso........................................................................................

462 467 468 470 474 475 476

1.4.3 Modificar la definición de acuerdos contrarios a la libre competencia................................. 1.4.4 Otras modificaciones normativas.................................................................................................

1.5 Medidas recomendadas por el Consejo de Estado..................................................................... 1.6 Medidas de colaboración interinstitucional................................................................................ 1.7 La contratación electrónica o E-procurement............................................................................ 1.8 Medidas frente a la apertura y el análisis de datos...................................................................... 1.9 Los acuerdos marco de precios....................................................................................................... 1.10 Estandarización en la contratación pública.............................................................................. 1.11 Promoción de las modalidades de contratación competitivas..............................................

2.2 Alertas relacionadas con la presentación de las ofertas............................................................. 2.3 Alertas frente a la oferta económica.............................................................................................. 2.4 Alertas por conductas en contra de los propios intereses......................................................... 2.5 Patrones y señales en la selección y durante la ejecución del contrato .................................. 2.6 Afirmaciones sospechosas de los partícipes durante el proceso.............................................. 2.7 Comportamientos sospechosos frente al intercambio de información confidencial.........

Contenido

2.8 Comportamientos considerados sospechosos en decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio...................................................................................................................

2.8.13 Resolución No. 12992 del 10 de mayo de 2019......................................................................

477 477 478 479 480 481 481 482 483 483 484 485 485 486

3. Recomendaciones ante la sospecha de acuerdos colusorios..........................................................

487

3.1 Recomendaciones dirigidas a las entidades estatales ................................................................

487 490 492 498 507 516 520 521 522

2.8.1 Resolución No. 40901 del 28 de junio de 2012......................................................................... 2.8.2 Resolución No. 40875 del 9 de julio de 2013............................................................................ 2.8.3 Resolución No. 53914 del 9 de septiembre de 2013................................................................. 2.8.4 Resolución No. 54695 del 16 de septiembre de 2013.............................................................. 2.8.5 Resolución No. 48467 de 2013..................................................................................................... 2.8.6 Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014................................................................ 2.8.7 Resolución No. 39758 del 6 de julio de 2017............................................................................ 2.8.8 Resolución No. 85898 del 23 de noviembre de 2018............................................................... 2.8.9 Resolución No. 1728 del 29 de enero de 2019.......................................................................... 2.8.10 Resolución No. 2076 del 31 de enero de 2019........................................................................ 2.8.11 Resolución No. 3150 del 13 de febrero de 2019..................................................................... 2.8.12 Resolución No. 12156 del 7 de mayo de 2019........................................................................

3.1.1 La incorporación de causales de rechazo..................................................................................... 3.1.2 La declaratoria de desierta con ocasión de acuerdos anticompetitivos................................. 3.1.3 La decisión de continuar con el procedimiento de contratación........................................... 3.1.4 La suspensión del proceso de contratación................................................................................. 3.1.5 La revocatoria del acto de apertura y el acto de adjudicación................................................. 3.1.6 La acción de lesividad...................................................................................................................... 3.1.7 Consideraciones finales...................................................................................................................

3.2 Recomendaciones dirigidas a otros proponentes y a terceros interesados............................

CONCLUSIONES REFERENCIAS

PRÓLOGO

No podemos perder la ilusión de un sueño. Hacerlo realidad es lo que logra Juan David con esta obra que tengo el honor de presentar, por la cariñosa invitación que me hace y que, por cierto, me enaltece. Una de las lecciones más apasionantes que he aprendido a lo largo de mi vida es observar, comprobar y sentir cómo los alumnos aventajan al maestro, siendo este nuestro principal premio. Verlos acometer aventuras insondables, recorriendo solos sus propios caminos, emprendiendo búsquedas arriesgadas y maravillosas, que incluso causan incredulidad al guía y, en ocasiones, alguna dificultad para acompañar el trabajo del aprendiz, en toda su dimensión. He visto que nos convertimos, por la tozudez de los hechos, en discípulos ávidos, alegres y receptivos de quienes han tenido nuestra tutela y que ahora nos conducen a degustar nuevos rumbos. Esta sensación y enseñanza vital la agradezco a Juan David, quien ha aportado mucho a mi crecimiento y con cuya generosidad me ha honrado al ofrecerme presentar su obra La competencia en la compra pública. En este libro, el profesor Duque explora el fascinante tema de la competencia y su importancia en el desarrollo de un mundo globalizado, con aportes no sólo teóricos, sino funcionales y metodológicos. Esto lo hace invitando al lector a adentrarse, desde lo público, en el ancho espectro del libre mercado, concurriendo con los diversos agentes económicos, en igualdad de condiciones y sin perturbaciones o talanqueras, con suficiencia, idoneidad, calidad, eficiencia y buen desempeño, para logro de la satisfacción y solución de las necesidades que plantea la demanda. El autor ilustra sobre los orígenes e historia de la libre competencia, vista desde lo público y no solo dentro del entorno tradicional de empresas y negocios privados, haciendo un recuento de los principales esquemas a nivel internacional, desde Estados Unidos, pasando por los diversos tratamientos que tiene el tema en la Unión Europea, América Latina y organismos multilaterales como la ocde, omc, unctad y, obviamente, en Colombia. En este análisis, parte de las consagraciones

Prólogo

constitucionales y sus desarrollos legislativos y regulatorios, hasta llegar al análisis de la libre competencia en la contratación pública. Se destacan sus agudos apuntes, recomendaciones y sugerencias con el propósito de lograr buenas prácticas en los negocios estatales, empezando por el entendimiento necesario de lo que es e implica la libre competencia económica entre los distintos agentes, públicos y privados, empañada en ciertos momentos por prácticas restrictivas y comportamientos de los actores dentro del mercado, que tienen como propósito limitar la producción, distribución, abastecimiento o consumo de bienes o servicios, nacionales o extranjeros, por conductas abusivas de posición dominante. No olvida desarrollar extensamente la importancia y la manera de implementar sus recomendaciones creativas en todos los momentos de la compra pública, desde la planeación y estructuración de los proyectos, hasta sus procesos de selección, escogencia y ejecución, sin dejar de lado la importancia de prestar atención singular al fortalecimiento y preparación de la capacidad y respuesta institucional en los diversos frentes, máxime si se tiene en cuenta que la gerencia y la gestión pública en el ámbito de los negocios y el desenvolvimiento en el mercado no salen muy bien librados cuando han sido históricamente evaluadas. Así mismo, el autor comenta sobre la necesidad de fortalecer la contratación electrónica —E-procurement—, así como lo referente a la importancia de crear herramientas idóneas para evitar y detectar la colusión en los negocios públicos. Parte central de su trabajo se concentra en recalcar la urgencia de robustecer los mecanismos de control y vigilancia, entre otros, de la Superintendencia de Industria y Comercio —sic—. Todo ello a partir de entender a cabalidad que la competencia, consagrada con claridad en el artículo 333 de la Carta Política, es principio rector y estructural de un Estado como Colombia, en el que se instauró la libertad económica como un derecho de todos, dentro de los claros límites de la intervención, en los términos del artículo 334 superior. La compra pública es, para el doctor Duque, una herramienta importante para consolidar y fortalecer el Estado, previa la implementación de políticas que aseguren condiciones básicas de participación y un mercado eficiente y empresarialmente sólido. De cara a este derrotero, la innovación y el desarrollo tecnológico del país son básicos para lograr la provisión de bienes, servicios u obras de óptima calidad y buenas condiciones globalmente consideradas, todo ello encaminado a la satisfacción de las necesidades de la colectividad y al crecimiento sostenible. No me cabe duda de que este libro será de obligada consulta, no sólo en el ámbito académico, sino por parte de todos los agentes que emprenden un negocio, constituyéndose en una herramienta en pro del desarrollo, al permitir y facilitar el

Prólogo

entendimiento según el cual la contratación estatal es un mecanismo fundamental de inversión que impacta el mercado y es un medio para lograr los fines del Estado. El aliento vital del autor, las ‘ganas’, el rigor y una sólida formación profesional, aunado a su estrecha relación con la academia y la investigación, sin dejar de lado la buena práctica y el ejercicio incansable y permanente de su saber, hacen de esta publicación, más que una mera recopilación normativa y jurisprudencial, un trabajo serio, que parte de la historia misma del tema y su desenvolvimiento en los diversos ámbitos, hasta la presentación creativa al lector de recomendaciones para promover la competencia, en un terreno tan regulado como el de la contratación estatal. Aconseja y propone, el doctor Juanito, prácticas buenas y pertinentes para ser implementadas tanto en la etapa de estructuración y planeación de los proyectos, así como en los procesos selectivos, en la elaboración de los contratos y, obviamente, en la propia ejecución de los acuerdos, a través de la adopción de medidas de orden normativo o regulatorio y haciendo énfasis en la urgencia de formar y capacitar adecuadamente a los diversos agentes en las lides de la compra pública. Podría seguir adentrándome en los planteamientos y análisis hechos por el autor en esta obra extensa, develando las ideas innovadoras y propositivas por él planteadas, así como su pertinencia e importancia en el desenvolvimiento de los negocios públicos, como herramienta que son de desarrollo e inversión pública. Incluso, sería interesante también comentar y debatir aquello que, en mi sentir, pudieran ser aspectos controvertibles, pero prefiero que sea el lector quien haga sus propios descubrimientos y, a través de la interiorización de los planteamientos expuestos, realice su análisis personal y arribe a sus propias conclusiones, que sin duda enriquecerán el debate de un campo tan nuevo e inexplorado. El pensamiento de Juan David Duque Botero será compartido con una comunidad amplia, diversa, interdisciplinaria, gerencial, académica y estudiantil, en tanto y en cuanto es de enorme interés para todos los agentes y eslabones de la cadena que conforma el mundo de los negocios y la compra pública, que requiere contar con la garantía de una competencia igualitaria libre, transparente, eficiente y eficaz. Auguro lo mejor a este trabajo y a su autor.

María Teresa Palacio Jaramillo

INTRODUCCIÓN

El derecho a la competencia es el conjunto de esfuerzos que desarrollan los agentes económicos que, actuando independientemente, rivalizan buscando la participación efectiva de sus bienes y servicios en un mercado determinado (sic, s. f.d). Lo anterior tiene como fundamento a los artículos 333 y 334 de la Constitución Política de Colombia (1991), a través de los cuales se reconoce la libertad económica y se impone el límite de su ejercicio en pro del interés general. Por su parte, la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia, traduce dicha libertad en libertad de contratación, libre autonomía de la voluntad y libre competencia económica como contexto indispensable para su desarrollo (Corte Constitucional, Sentencia C-228, 2010). En este sentido, la libre competencia se presenta como un mecanismo para garantizar la eficiencia del mercado y el bienestar general de los consumidores. Premisa que se concreta cuando dos o más empresarios, en un marco normativo de igualdad, dirigen sus esfuerzos, factores empresariales, de producción y capital hacia la conquista de un mercado determinado (Corte Constitucional, Sentencia C-815, 2001). Como política, la libre competencia es una herramienta fundamental del sistema de economía de mercado, cuyo objetivo es garantizar que la actividad económica propiamente dicha se desarrolle exclusivamente en escenarios de lealtad y libertad, favoreciendo un sistema que involucre a los diversos agentes económicos, respalde a los consumidores e impulse la actividad comercial generando equivalencias entre la oferta y la demanda. Asimismo, se habilita un sistema que impide que se consoliden marcos de poder en los mercados y, al mismo tiempo, que beneficia a todos aquellos que fortalecen la implementación de procesos económicos eficientes (Soto, 2014, p. 318). Teniendo en cuenta que el mercado no tiene la capacidad de garantizar por sí solo la asignación correcta de recursos, debido a la naturaleza de las distintas actividades comerciales o del número plural de actores involucrados, es inevitable el surgimiento de prácticas que alteran el libre comportamiento de la oferta y la de-

Introducción

manda, restringen la competencia y, en últimas, afectan a los consumidores y a la sociedad a través del efecto generado en los precios del mercado. Con relación a lo anterior, el derecho de la competencia surge para proteger la libertad y la lealtad competitiva, teniendo un límite que no restringe o influencia negativamente la toma de decisiones económicas por parte de los particulares. En este sentido, busca promover la buena fe como un elemento esencial de la actividad competitiva, imponiendo sanciones a aquellos que contraríen dicho principio y realicen conductas que tengan la capacidad de distorsionar el equilibrio de los mercados, tal como son los abusos de posición dominante, los acuerdos colusorios, las concentraciones empresariales y aquellas, que interesan para el presente escrito, las ayudas estatales o públicas (Soto, 2014, p. 319). Por lo anterior, iniciaremos el presente trabajo recordando el origen de las normas en materia de protección al derecho de la competencia en el ámbito internacional, estas normas se conocen como el derecho antitrust. Este derecho se originó en Estados Unidos, con la expedición de la Ley Sherman, la cual en su articulado declara como ilegal todos aquellos actos o contratos que busquen limitar de manera irrazonable el comercio, ya sea nacional o extranjero. Dentro de estos acuerdos, podemos encontrar: i) fijar precios; ii) arreglar licitaciones y iii) repartirse los clientes (Congreso EE. UU., 1890). Adicionalmente, esta ley eleva a la calidad de delito aquellos actos que prentendan monopolizar el comercio interestatal de los Estados Unidos, entendiéndose como monopolio ilegal “cuando una empresa controla el mercado de un producto o servicio, y ha obtenido dicho poder de mercado no porque su producto o servicio sea superior a los demás, sino porque suprimió la competencia con una conducta anticompetitiva” (Department of Justice, s. f.). Posteriormente, analizaremos el modelo del derecho de la competencia en Europa continental y su desarrollo en el marco del derecho comunitario de la Unión Europea, para finalmente analizar la perspectiva de la libre competencia económica en las normas comunitarias de América Latina. En un segundo momento, nos adentraremos en el ámbito nacional, específicamente en el derecho público y la contratación estatal, que se enfocan en principios como la transparencia y la eficiencia, y profundizaremos en temas como las prácticas que restringen la competencia, su prohibición y la importancia del poder de policía ejercido por la Superintendencia de Industria y Comercio —sic—. Para lo anterior, iniciaremos explicando la normativa constitucional colombiana, los artículos 333 y 334 mencionados, que traen consigo una tensión entre los intereses individuales que se reconocieron a través de estos artículos, consagrando, por un lado, la libertad de empresa y la libre competencia económica, y por el otro, los valores constitucionales de orden social que deben enmarcar la actuación del Estado.

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En este orden de ideas, estudiaremos las leyes expedidas por el Congreso de la República en la materia, como la Ley 155 de 1959, la cual sienta las primeras bases para la regulación de la libre competencia económica y la consolidación de un sistema tendiente a evitar a toda costa las prácticas restrictivas a la libre competencia. De igual manera, estudiaremos el Decreto 2153 de 19921 que contiene las conductas, actuaciones o prácticas que deben considerarse contrarias a la libre competencia económica que se detallarán una a una más adelante. Ese Decreto también plantea la reestructuración de la sic, otorgándole la potestad de imponer sanciones a las empresas cuando atenten contra los principios de la libre competencia, de igual manera, le otorga a la división de promoción de la competencia la función de promover la misma, así como la de atender quejas en atención a prácticas restrictivas y le da la potestad de elaborar proyectos de resolución para la imposición de sanciones por violaciones de la normativa sobre prácticas comerciales restrictivas. Grosso modo, el Decreto establece las normas sustantivas y procedimentales que rigen las conductas contrarias a la competencia, para lo cual otorga a la sic potestad de control administrativo. Por su parte, la Ley 1340 de 2009 fortaleció las potestades de la sic, para conocer de forma privativa acerca de las prácticas comerciales restrictivas de la promoción de la competencia y de las integraciones empresariales por medio del establecimiento de una entidad única y especializada que conozca de los asuntos sobre la libre competencia (Corte Constitucional, Sentencia C-537, 2010). Para cerrar la segunda parte, se abordará la colusión de manera específica como mecanismo de coerción de la libre competencia en los procesos de contratación pública. Una primera aproximación a su concepto la define como aquella práctica de quienes participan en procesos de selección para contratar con el Estado, en virtud de la cual realizan acuerdos con el propósito de asegurar la adjudicación, distorsionando el proceso licitatorio y los principios rectores, como la libre concurrencia, transparencia, buena fe y selección objetiva. A partir de ahí nos adentraremos en las buenas prácticas. Las buenas prácticas en la compra pública deben darse desde la etapa precontractual, específicamente, en la etapa de la planeación. Esta etapa, es la más importante en el momento de la estructuración del proceso, pues es cuando se determina no solo el servicio que la entidad requiere sino también las cualidades y calidades del proveedor, en este momento se deben tomar medidas para la prevención de la colusión entre oferentes y, además,

Decreto derogado, con excepción de los artículos 1o, 4o numeral 15 incisos 1o y 16, 11 numerales 5 y 6, 24 y 44 a 54, por el artículo 19 del Decreto 3523 de 2009. Artículo 24 derogado por el artículo 29 del Decreto 4886 de 2011.