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POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL

José Luis Díez Ripollés

La política criminal, el derecho penal y la criminología constituyen materias de reflexión de relevante significación en la sociedad contemporánea. Los dos volúmenes de esta obra recogen la mayoría de los artículos científicos que sobre estos temas el autor ha ido publicando a lo largo de más de cuarenta años de incesante actividad investigadora. Esta tercera edición supone una notable ampliación y transformación de la segunda, pues incrementa sus contenidos, con dieciséis nuevos estudios, y añade dos nuevos capítulos temáticos. No ha variado, sin embargo, la visión comprensiva del fenómeno del control social penal que es propia del autor. Una política criminal razonable, atenta a los objetivos socialmente asumibles que se pueden alcanzar en una sociedad democrática, sigue constituyendo su principal característica.

-ESTUDIOS-

TOMO I

POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 3ª EDICIÓN AMPLIADA

3ª EDICIÓN AMPLIADA

Lectu en la

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José Luis Díez Ripollés

POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL —ESTUDIOS— Tomo I 3ª Edición ampliada

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL —ESTUDIOS— 3ª Edición ampliada TOMO I

José Luis Díez Ripollés Catedrático de Derecho Penal

tirant lo blanch Valencia, 2020

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Índice Tomo I Presentación de primera edición..................................................................................... 11 Presentación de segunda edición..................................................................................... 13 Presentación de tercera edición....................................................................................... 15

I. FUNDAMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

La contextualización del bien jurídico protegido..................................................... 19 Exigencias sociales y política criminal...................................................................... 37 El derecho penal simbólico y los efectos de la pena.................................................. 49 El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana................................................... 73 De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: Un debate desenfocado............ 107 Un diagnóstico y algunos remedios de la política criminal española......................... 143 El papel epistémico de la política criminal en las ciencias penales: La contribución de v. Liszt................................................................................................................. 161

II. LA POLÍTICA CRIMINAL DE LA INCLUSIÓN SOCIAL 1. La dimensión inclusión/exclusión social como guía de la política criminal comparada............................................................................................................... 191 2. El control de espacios públicos como técnica de exclusión social. Algunos contrastes................................................................................................................ 225 3. Sanciones adicionales a delincuentes y exdelincuentes. Contrastes entre Estados Unidos de América y países nórdicos europeos........................................................ 245 4. El abuso del sistema penal....................................................................................... 277 5. RIMES: An Instrument to Compare National Criminal Justice Policies from the Social Exclusion Dimension..................................................................................... 299

III. POLÍTICA LEGISLATIVA PENAL 1. 2. 3. 4. 5.

La racionalidad legislativa penal: Contenidos e instrumentos de control.................. 321 El control de constitucionalidad de las leyes penales................................................ 357 La política legislativa penal iberoamericana a principios del siglo XXI.................... 395 Rigorismo y reforma penal. Cuatro legislaturas homogéneas (1996-2011).............. 429 La racionalidad legislativa penal. Decisiones en un procedimiento socio-legislativo complejo.................................................................................................................. 443

IV. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL 1. Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el artículo 60 del Código penal español...................................................... 473

Índice

2. La atenuante de obrar por motivos morales, altruistas o patrióticos de notoria importancia............................................................................................................. 517 3. Los delitos calificados por el resultado y el artículo 3.º del proyecto de Código penal español de 1980....................................................................................................... 557 4. Los delitos calificados por un resultado más grave culposo y el principio de culpabilidad............................................................................................................. 599 5. Las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal en el proyecto de Código Penal de 1992.......................................................................... 623 6. La categoría de la antijuricidad en derecho penal..................................................... 639 7. Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal...... 703 8. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Regulación española................. 727 9. La categoría de la punibilidad en el derecho penal español...................................... 753

Tomo II V. EL SISTEMA DE SANCIONES 1. Algunas cuestiones sobre la prescripción de la pena................................................. 781 2. Las penas de las personas jurídicas, y su determinación legal y judicial: Regulación española.................................................................................................................. 799 3. Arrest and Remand Detention in Spanish Law......................................................... 819

VI. DISPONIBILIDAD DE LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL 1. La huelga de hambre en el ámbito penitenciario...................................................... 849 2. Eutanasia y Derecho................................................................................................ 893 3. Deberes y responsabilidad de la administración sanitaria ante rechazos de tratamiento vital por pacientes.................................................................................................... 921

VII. DELITOS SEXUALES 1. Las últimas reformas en el derecho penal sexual...................................................... 955 2. Trata de seres humanos y explotación sexual de menores: Exigencias de la Unión y legislación española................................................................................................. 995 3. Alegato contra un derecho penal sexual identitario.................................................. 1005

VIII. TRÁFICO DE DROGAS Y BLANQUEO DE CAPITALES 1. La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente................................................................................................... 1031 2. Principios inspiradores de una nueva política sobre drogas...................................... 1079 3. Tendencias político-criminales en materia de drogas................................................ 1097 4. El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. La recepción de la legislación internacional en el ordenamiento penal español...................................... 1133 5. El control penal del abuso de drogas: una valoración político-criminal.................... 1167 6. La licitud de la autoorganización del consumo de drogas........................................ 1179

Índice

IX. CRIMINOLOGÍA 1. 2. 3. 4.

Algunos rasgos de la delincuencia en España a comienzos del siglo XXI.................. 1215 La evolución del sistema de penas en España: 1975-2003........................................ 1235 La corrupción urbanística: estrategias de análisis..................................................... 1259 Evolución de la delincuencia en España: Análisis longitudinal con encuestas de victimización........................................................................................................... 1287 5. La delincuencia en España en el marco de los cambios sociales de las dos últimas décadas.................................................................................................................... 1309 6. Women in Prison in Spain: Their Criminological and Social Invisibility................... 1337 7. La implantación de los estudios oficiales de criminología en España........................ 1361

X. DIVULGACIÓN ACADÉMICA 1. Recensión a “Delito y punibilidad” de E. Bacigalupo............................................... 1377 2. La reforma penal española de 1983......................................................................... 1389 3. Recensión a “Rechtfertigung und Entschuldigung im deutschen und spanischen Recht” de W. Perron................................................................................................ 1393 4. La administración controlada de heroína................................................................. 1405 5. El Grupo de estudios de política criminal: Una iniciativa singular............................ 1411 6. La víctima del delito en la política criminal y el derecho penal................................. 1431 7. Aspectos generales de la imputabilidad.................................................................... 1437 8. Sucintas observaciones sobre algunas decisiones del Anteproyecto de reforma del Código penal de 2012.............................................................................................. 1449 9. Los límites interpretativos del delito de drogas del art. 368 del Código penal.......... 1461 10. La política criminal contra la violencia sobre la mujer pareja.................................. 1467 Monografías del autor.................................................................................................... 1473

Presentación de primera edición Hacía algún tiempo que deseaba reunir en un volumen los estudios más relevantes que sobre Política criminal y Derecho penal he ido publicando en diversas revistas en los últimos veinticinco años. Ha sido sólo la generosidad de la editorial Tirant lo Blanch, y de modo especial la de su director, Salvador Vives, la que ha hecho posible la satisfacción de esa aspiración. Sean, pues, las primeras palabras de esta Presentación de agradecimiento hacia tal editorial y su director. Agradecimiento que se acrecienta si se piensa que, en plena era de la edición informática, resulta cada vez más trabajoso animarse a reeditar textos que no están en soporte electrónico, lo que es el caso de una parte significativa de los recogidos en este volumen, y que exigen a editor e impresor la recuperación de tareas que cada vez tienen más olvidadas. A la hora de seleccionar los textos he prescindido de todos aquellos artículos cuyo contenido se ha integrado en las diversas monografías que he ido publicando estos años, o que constituyen parte del contenido de los «Comentarios al Código penal. Parte especial» o de otras obras sistemáticas colectivas en las que he participado —«La reforma del delito de aborto», «Delitos contra bienes jurídicos fundamentales», «Manual de Derecho penal guatemalteco. Parte general», entre otras—. Tampoco se han incluido los trabajos de divulgación, que en un número ya bastante elevado han ido viendo la luz en diversos medios periodísticos, ya que espero en algún momento publicarlos por separado. Y desde un principio decidimos dejar fuera prólogos a libros u otras publicaciones de menor entidad. Los materiales se han agrupado en torno a temas muy generales, y dentro de cada uno de ellos se ha respetado el orden cronológico de publicación de los estudios correspondientes. Cierto número de estudios, como no podía ser menos, van referidos al viejo Código penal o a los proyectos de código que se sucedieron desde 1980 hasta 1995, pero no creo que ello vaya a constituir una dificultad significativa para el lector interesado en los temas penales. Quiero pensar, no sé si presuntuosamente, que la mayor parte de los estudios que siguen responden a una misma actitud de fondo ante los problemas políticocriminales y penales, deudora sin duda de la formación recibida de destacados penalistas españoles y extranjeros, y, en todo caso, confío en que su recopilación en un único volumen sea de alguna utilidad para aquellos interesados en la reflexión jurídicopenal. En Málaga, primavera de 2003

Presentación de segunda edición Han transcurrido nueve años desde la publicación por esta editorial en 2003 del volumen “Política criminal y derecho penal. Estudios”. El libro pretendió recoger un buen número de los trabajos que había ido publicando desde que orienté mi actividad profesional a estas materias. Cuatro años más tarde, en 2007, gracias al interés de la editorial peruana Idemsa y a la generosidad de Salvador Vives, director de la editorial Tirant lo Blanch, que facilitó el soporte electrónico de muchos de los artículos, se publicó el volumen “Estudios penales y de política criminal”. Ese volumen añadió ocho nuevos estudios a los veintiuno ya publicados en la edición de Tirant. Nueve años tras la primera edición, la editorial Tirant lo Blanch se muestra de nuevo interesada en realizar una nueva edición de mis trabajos sobre estos temas, incorporando todos los aparecidos desde 2003. La adición de los estudios aparecidos en estos casi diez años supone una notable ampliación y transformación del volumen original. A los ocho estudios introducidos en la edición peruana de 2007 hay que añadir ahora trece trabajos más aparecidos desde entonces, haciendo un total de cuarenta y dos artículos científicos. Se duplica, por tanto, el contenido respecto a la edición de 2003. Además, el ámbito temático se ha ampliado a áreas cercanas a las originales. El lector podrá apreciar que hay dos nuevos capítulos, que incluyen estudios de política legislativa penal y de criminología. La proyección de mis intereses profesionales a esos ámbitos de reflexión lo justifica. No he querido, sin embargo, modificar el título original, alusivo exclusivamente a Política criminal y derecho penal. Mi evolución científica creo que explica suficientemente esta actitud: Defiendo una aproximación comprensiva al sistema de control penal, centrada en los objetivos sociales que se pretenden conseguir con él. En ella la criminología y la política legislativa se integran sin esfuerzo, en cuanto ramas de conocimiento imprescindibles, junto a otras, para lograr una política criminal razonable. Como sucedió en la edición anterior, he renunciado a incluir un buen número de textos por diversas razones. En unos casos se trata de artículos que han pasado, antes o después de su publicación, a formar parte de monografías de las que soy autor o coautor, o de obras sistemáticas colectivas en las que he participado. Como el paso de los años ha hecho que el número de estas monografías se haya incrementado notablemente he considerado oportuno incluir al final del volumen una lista de tales monografías, para facilitar al lector la búsqueda de algún material que eche en falta en este libro1. Tampoco he modificado mi decisión de excluir

En esa lista no se incluyen los libros editados, coordinados o dirigidos por mí, solo o en compañía de otras personas, si no contienen una aportación separada de mi autoría o coautoría.

José Luis Díez Ripollés

los trabajos de divulgación no científica publicados en diversos medios periodísticos, que ya son muy numerosos, y que confío publicar separadamente en algún momento. Prólogos, introducciones y otras publicaciones de menor entidad han quedado también fuera de este volumen. Por lo demás, dentro de cada capítulo se ha procurado respetar el orden cronológico de publicación de los estudios correspondientes. Solo me queda, por un lado, desear que esta publicación pueda resultar útil a los estudiosos de la política criminal, el derecho penal, la criminología y disciplinas afines y, por otro lado, agradecer a Salvador Vives y la editorial que él dirige el continuo apoyo prestado a mi actividad científica. En Málaga, otoño de 2012

Presentación de tercera edición Esta tercera edición de “Política criminal y derecho penal. Estudios” vuelve a recoger los más relevantes artículos que sobre política criminal, derecho penal y criminología he ido publicando desde que inicié, hace ya más de cuarenta años, mi actividad investigadora. El tiempo transcurrido desde la segunda edición, siete años, hace que el número de estudios incluidos aumente significativamente, hasta un total de cincuenta y ocho, de los que dieciséis se incorporan por primera vez a esta obra. Eso ha obligado a publicarla en dos volúmenes. Esta nueva edición contiene, además, dos nuevos capítulos y una limitada reordenación de los restantes, lo que permite realzar nuevos temas y especificar otros. En ese sentido me gustaría destacar el apartado dedicado a La política criminal de la inclusión social. En él aparecen cuatro nuevos estudios que, junto al seminal ya incluido en la anterior edición, reflejan cumplidamente la atención que estoy prestando en los últimos años al desarrollo de una política criminal bienestarista, o de la inclusión social, que esté en condiciones de confrontar el cada vez más arraigado modelo político-criminal de la seguridad ciudadana. En cualquier caso, todos los capítulos del libro, menos uno, incorporan nuevos estudios sobre los asuntos que les son propios. Como en ediciones anteriores, he renunciado a incluir ciertos textos por diversas razones. En unos casos se trata de estudios que han pasado a formar parte, antes o después de su publicación como artículos, de monografías de las que soy autor o coautor, o a las que he contribuido de manera relevante en su contenido. Al final del segundo volumen hay una doble lista de monografías, distinguiendo entre las acabadas de aludir y aquellas otras que me he limitado a coordinar, sin perjuicio de que también contengan algún estudio mío. Espero que ellas faciliten al lector la búsqueda de algún material que no encuentre en estos volúmenes. En cuanto a los abundantes artículos de divulgación no científica que han ido saliendo en diversos medios de comunicación en estos años, casi todos los publicados hasta el año 2014 han sido recogidos en el libro Delitos y penas en España, editado por Catarata en 2015. Prólogos, introducciones y otras publicaciones de menor entidad han vuelto a quedar fuera de estos volúmenes. Confío también en esta ocasión que estos estudios puedan resultar útiles a todos los interesados en la política criminal, el derecho penal y la criminología. Una vez más he de agradecer a Salvador Vives y a todos los integrantes de la editorial Tirant lo Blanch, que él dirige, el especial interés que han mostrado por la difusión de los resultados de mi actividad investigadora. En Málaga, invierno de 2019.

I. FUNDAMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL

1. La contextualización del bien jurídico protegido* SUMARIO: I. El orden social. II. El orden social constitucional. III. El control social como factor confi gurador del orden social. IV. Modelos de intervención penal en el marco del control social. V. Los principios estructurales de la intervención penal garantista. Los principios estructurales de protección. VI. La necesidad de una teoría sobre la legislación penal. VII. Algunos aspectos a destacar de una futura teoría de la legislación penal. VIII. El bien jurídico protegido como instrumento de concreción de los contenidos penalmente protegibles.

I. EL ORDEN SOCIAL Tras las modernas aportaciones de Rawls y Habermas se ha producido una profunda revitalización de la idea contractualista como criterio legitimador del orden social. Con ellos, sin embargo, este tradicional y fecundo criterio fundamentador de las sociedades modernas ha terminado asumiendo en un grado hasta ahora desconocido el carácter contingente de sus contenidos, alejándose en alguna medida de los planteamientos kantianos que a partir de cierto momento consolidaron la teoría clásica del contrato social. Aunque desde un análisis sociológico pudiera parecer sorprendente ese afán relativizador de los contenidos del contrato social en una época de profunda integración de culturas diversas en sociedades cada vez más homogéneas, el énfasis colocado en la pluralidad de alternativas morales y políticas pretendidamente existente en nuestras sociedades, o en su escasa toma en consideración, ha permitido situar en primer plano el análisis del procedimiento a través del cual se puede llegar a obtener un legítimo consenso sobre las cuestiones políticas y sociales centrales1. Ahora bien, los avances registrados en la identificación y superación de las barreras comunicacionales que obstaculizan la obtención de ese consenso básico2, han sentado simultáneamente las bases para una extensión del consenso social a ámbitos sociales hasta hace poco sustraídos en buena parte a la discusión pública interciudadana y que, sin constituir el núcleo primario del orden político, se ocupan de aspectos fundamentales de la convivencia social. Este sería el caso de la Política criminal.

Este estudio fue publicado en la revista Jueces para la democracia. Nº 30. 1997. Asimismo se publicó en el volumen “Teorías actuales en el derecho penal. 75º aniversario del Código penal”. Adhoc. 1998. Buenos Aires (Argentina), en la revista Ciencias penales. Nº 15. San José (Costa Rica). 1998, y en la revista Nuevo foro penal. Nº 60. Medellín (Colombia). 1999. A veces se denominó “La contextualización del bien jurídico protegido en un derecho penal garantista” y otras “El bien jurídico protegido en un derecho penal garantista”. He preferido finalmente unificar el título como se muestra en epígrafe. Cfr. Vallespin Oña. “Nuevas teorías del contrato social: Rawls, Nozick, Buchanan”. Alianza universidad. 1985. Págs. 15-29, 33-39, 50-134; del mismo. “Diálogo entre gigantes. Rawls y Habermas”. En “Claves de razón práctica”. Nº 55. 1995, passim. Véase sintéticamente Habermas. “Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der komunikativen Kompetenz”. En “Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie”. Suhrkamp. 1974. Págs, 101140; Diez Ripollés. “Los elementos subjetivos del delito”. Tirant. 1990. Págs. 198-204.

José Luis Díez Ripollés

II. EL ORDEN SOCIAL CONSTITUCIONAL En cualquier caso, no debe olvidarse que en una sociedad que se ha dotado democráticamente de una Constitución es esa norma legal la que recoge el contenido básico del acuerdo social, condicionado históricamente y desde luego susceptible de modificación, al que se ha llegado de cara al ejercicio del poder. En las más recientes constituciones se tiende a especificar no sólo, como venía siendo habitual, los procedimientos formales de ejercicio del poder, esto es, la estructura política del correspondiente Estado, sino igualmente los objetivos que deben perseguirse con ella. Esto ha dotado a las citadas normas fundamentales de un pequeño grupo de principios o valores superiores que deben inspirar en todo momento la actuación de los poderes públicos; por lo demás, ellos suelen ir referidos a un extenso catálogo de derechos fundamentales, libertades públicas o garantías individuales, que supera con creces la tradicionalmente breve enumeración existente en constituciones precedentes3. La profunda imbricación entre Poder y Derecho a que da lugar ese acertado condicionamiento, constitucionalmente prescrito, del ejercicio de los poderes públicos a la consecución de determinados objetivos, origina un notable enriquecimiento de los contenidos del contrato social, ya no limitado sustancialmente a describir el procedimiento acordado que va a legitimar el ejercicio de la fuerza, sino interesado en asegurar que ésta persiga determinados fines, que sin duda trascienden holgadamente al mero mantenimiento del orden o la paz públicos. De este modo se logra introducir dentro del sistema político-jurídico unas pautas valorativas, cuyo rango normativo les otorga una capacidad limitadora o promotora de actuaciones de los poderes públicos de tal naturaleza que les convierte en referencias imprescindibles de toda crítica a la vigente realidad social y de todo afán de modificación social4. En conclusión, si las nuevas elaboraciones filosóficas contractualistas están posibilitando, aun quizás sin pretenderlo, una extensión de la discusión y los acuerdos sociales a ámbitos hasta ahora no siempre insertos suficientemente en el contrato social, las nuevas constituciones están forzando órdenes de convivencia social en los que el monopolio de la fuerza está más condicionado que nunca a la persecución de unos objetivos cuya legitimidad deriva en último término del consenso social que los soporta.

III. EL CONTROL SOCIAL COMO FACTOR CONFIGURADOR DEL ORDEN SOCIAL Pero un orden social, cualquiera que éste sea, no se logra a través de un simple acuerdo sobre sus contenidos. Exige una profunda involucración de muy diferentes instituciones sociales, sean de naturaleza primaria como la familia, la escuela, la comunidad local…, sean de naturaleza secundaria como la opinión pública, los tribunales, la policía…. Todas

Ese es el caso de la Constitución española de 1978, especialmente en el art. 1.1 y en el Título I, y de la Constitución argentina de 1994, especialmente en su Primera parte a partir del art. 14 y en diversos lugares del art. 75. Véase Peces Barba. “Los valores superiores”. Tecnos. 1986. Págs. 11 y ss.