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LA PRUEBA DE ADN EN EL PROCESO PENAL

Juan-Luis G贸mez Colomer Coordinador

Valencia, 2014

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Índice PRÓLOGO................................................................................................................................... 15

Estudios A) España Los retos del proceso penal ante las nuevas pruebas que requieren tecnología avanzada: El análisis de ADN Juan-Luis Gómez Colomer I. Introducción: Las pruebas científicas.................................................................... 23 II. La ordenación del análisis del ADN en el curso de una investigación criminal.................................................................................................................................. 32 A) Garantías constitucionales y derechos afectados..................................... 33 B) Requisitos de legalidad ordinaria.................................................................... 36 1. De Derecho Penal sustantivo.................................................................... 36 2. De Derecho Procesal Penal........................................................................ 37 III. La delicada cuestión de la asistencia letrada...................................................... 38 IV. La negativa del imputado a la práctica del análisis.......................................... 42 V. Realización de la prueba: La toma de muestras y la cadena de custodia. 44 VI. Valoración judicial de los resultados obtenidos (¿prueba pericial o prueba documental?)........................................................................................................... 53 VII. El análisis del ADN en la proyectada nueva legislación procesal penal.... 56 A) Gobierno del Partido Socialista Obrero Español....................................... 56 B) Gobierno del Partido Popular........................................................................... 61 VIII. Bibliografía consultada............................................................................................... 63

ADN y Derechos fundamentales Manuel-Jesús Dolz Lago I. Los derechos fundamentales de última generación: derechos de las víctimas y de los victimarios........................................................................................... 69 II. Algunos supuestos controvertidos en el proceso penal................................ 72 A) ADN y menores...................................................................................................... 72 1. Introducción: ADN y menores.................................................................. 73 2. La toma de muestras de ADN: regulación legal................................. 76 3. Las limitaciones a la capacidad del menor para prestar consentimiento en el ordenamiento jurídico.................................................... 79 4. Extensión y límites de la representación legal del menor.............. 82

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5. Posición del Tribunal Constitucional sobre la materia. Referencias a la Sentencia núm. 154/2002, de 18 de julio............................. 84 6. Conclusiones: ADN y menores maduros............................................... 85 B) La asistencia letrada a detenidos para la toma de muestras con su consentimiento...................................................................................................... 87 1. Antecedentes legislativos.......................................................................... 87 Legislación vigente....................................................................................... 87 a) Toma de muestras................................................................................. 87 b) Asistencia letrada al detenido: art. 17.3 CE y art. 520.2.c) y 6 LECrim........................................................................................................ 89 2. Jurisprudencia Sala Segunda.................................................................... 90 a) Acuerdos Plenarios................................................................................ 90 a.1) 13 julio 2005 (Extracción de muestras de ADN)............. 90 a.2) 31 enero 2006 (Toma de muestras de los sospechosos).................................................................................................. 90 b) Sentencias................................................................................................ 90 3. Jurisprudencia del TEDH............................................................................. 94 4. Observaciones claves para la resolución del tema............................ 97 5. Consideraciones prácticas......................................................................... 99 III. Conclusiones: Hacia una legislación que garantice los derechos fundamentales de los ciudadanos ante la prueba de ADN y su eficacia en todos sus ámbitos frente a la arbitrariedad interpretativa................................ 104 IV. Bibliografía...................................................................................................................... 109

Panorama legislativo de la prueba de ADN en España: Consideraciones críticas Emilio Cortés Bechiarelli I. Introducción................................................................................................................... 117 II. Derecho positivo........................................................................................................... 118 III. La ley reguladora de la base de datos policial................................................... 123 IV. Derecho proyectado.................................................................................................... 124 V. Conclusiones y propuestas de reforma................................................................ 140

El ADN en la doctrina del Tribunal Supremo Fidel Ángel Cadena Serrano I. Regulación del ADN en la LECRIM.......................................................................... 143 II. Cuestiones sobre el ADN en la doctrina del Tribunal Supremo................... 147 A) Obtención del material de prueba de ADN. Es suficiente la autorización judicial............................................................................................................. 147 B) Recogida de restos genéticos por la policía................................................ 148 C) Recogida policial de restos biológicos cuando no concurren razones de urgencia..................................................................................................... 151

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D) Relación de la prueba de ADN con el derecho a la intimidad personal e informática.................................................................................................... 152 E) Cadena de custodia.............................................................................................. 153 F) Prueba pericial de ADN....................................................................................... 155 G) Relación con el derecho a la integridad física............................................ 156 H) Relación con el derecho a no autoincriminarse......................................... 157 I) Valoración judicial de la negativa a someterse las pruebas.................. 158 J) Recurso de revisión.............................................................................................. 159 K) Presunción de veracidad de los archivos de ADN almacenados en la base de datos y posibilidad de prueba en contrario................................ 159 L) Asistencia letrada.................................................................................................. 160 LL) Coercibilidad por el juez..................................................................................... 161 III. Dos cuestiones básicas: toma de muestras al detenido y presencia letrada y coercibilidad judicial.......................................................................................... 162 A) Toma de muestras al detenido con consentimiento informado del mismo prestado sin asistencia letrada.......................................................... 162 B) Coercibilidad judicial........................................................................................... 168 IV. Bibliografía...................................................................................................................... 170

Problemas procesales de la práctica de la prueba de ADN en España. Especial consideración de la negativa del imputado a la toma de muestras Juan-Salvador Salom Escrivá I. Regulación de la recogida de vestigios y de la toma de muestras de ADN en España: Los artículos 778. 3 y los artículos 326. 3 y 363. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal............................................................................... 171 II. La recogida de vestigios y muestras...................................................................... 173 A) Legitimados para efectuarla............................................................................. 173 1. El Juez de Instrucción................................................................................... 173 2. La Policía Judicial........................................................................................... 175 3. El Ministerio Fiscal......................................................................................... 181 4. La víctima y terceros..................................................................................... 181 B) Objeto: el ADN no codificante. Delitos investigados............................... 182 C) La cadena de custodia......................................................................................... 185 III. La toma de muestras de ADN: A). Derechos que pueden ser afectados.. 188 A) Legitimados para efectuarla............................................................................. 190 B) Sujetos pasivos de la toma de muestras de ADN...................................... 193 1. El “sospechoso”, el imputado y el acusado........................................... 193 2. El “sospechoso” desconocido y el identificado................................... 194 3. Consentimiento del “sospechoso”. Derecho de información......... 195 4. Asistencia letrada.......................................................................................... 197 5. Autorización judicial..................................................................................... 200 6. Toma de muestras subrepticia y provocada........................................ 200

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C) Delitos a los que puede aplicarse................................................................... 202 D) Toma de muestras de una generalidad de personas............................... 203 E) Valoración de la prueba pericial de ADN...................................................... 204 IV. Negativa por el sospechoso a la toma de muestras........................................ 207 A) Autorización judicial............................................................................................ 207 B) Uso de la fuerza física para obtener la toma de muestras..................... 208 C) Valoración probatoria de la negativa del imputado a la toma de muestras................................................................................................................... 211 1. Indicio en su contra...................................................................................... 211 2. Delito de desobediencia............................................................................. 213 3. Irrelevancia de la negativa......................................................................... 214 V. Tabla de jurisprudencia resumida sobre la recogida de vestigios y toma de muestras de ADN.................................................................................................... 215 VI. Bibliografía seleccionada........................................................................................... 220

Toma de muestras de ADN abandonadas: Análisis jurisprudencial Prof. Dra. Andrea Planchadell Gargallo I. Introducción................................................................................................................... 223 II. Breve referencia a la licitud de la prueba como condición previa.............. 227 III. La recogida de muestras............................................................................................ 229 IV. La recogida subrepticia de muestras..................................................................... 236 V. Análisis del Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo.. 239

Cuestiones prácticas sobre el ADN: La toma de muestras Mª Ángeles Pérez Cebadera I. INTRODUCCIÓN............................................................................................................. 259 II. Recogida de muestras en el lugar del delito por la policía judicial............ 261 III. Toma de muestras del imputado............................................................................ 264 A) La toma de muestras realizada de forma directa sobre el cuerpo del sospechoso.............................................................................................................. 265 1. Con consentimiento..................................................................................... 265 2. Con autorización judicial............................................................................ 265 B) Toma de muestras de forma subrepticia...................................................... 269 IV. Toma de muestras de la base de datos policial................................................. 271

ADN y proceso penal en España. La labor de la comisión nacional para el uso forense del ADN Antonio Alonso Alonso I. Introducción................................................................................................................... 273 II. Composición y funciones de la CNUFADN.......................................................... 275

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III. La acreditación de los laboratorios: el estándar en ISO/IEC 17025............. 277 IV. Estándares científicos de toma de muestras...................................................... 278 V. La problemática de la toma de muestras con intervención corporal y el consentimiento informado....................................................................................... 279 VI. El catálogo de delitos susceptibles de toma de muestras de ADN para registro en la base de datos...................................................................................... 281 VII. Estándares científicos y criterios de interpretación de la prueba del ADN................................................................................................................................... 282 VIII. El nuevo estándar europeo de 12 marcadores STR del ADN........................ 283 IX. Proyectos europeos de para mejorar la eficacia y la seguridad de la base de datos nacional de ADN......................................................................................... 284 X. Propuesta normativa para la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal....................................................................................................................................... 285 XI. Agradecimientos........................................................................................................... 286 XII. Referencias bibliográficas.......................................................................................... 286

La prueba de ADN en el futuro proceso penal español José Francisco Etxeberría Guridi I. Introducción: ¿Qué queremos decir cuando hablamos del ADN en el futuro proceso penal español?................................................................................. 289 II. La influencia de las políticas de la UE.................................................................... 291 III. Futuro efecto expansivo. La experiencia de otros ordenamientos............ 296 A) Evolución expansiva en Inglaterra y Gales.................................................. 299 B) Evolución expansiva en Alemania.................................................................. 302 C) Evolución expansiva en Francia....................................................................... 306 IV. Las previsiones contenidas en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (ALECrim) de julio de 2011................................................................. 308 A) Obtención de muestras e intervenciones corporales.............................. 309 B) El empleo de la coacción en la obtención de muestras.......................... 310 C) Investigaciones mediante marcadores de ADN......................................... 313 V. Conclusiones.................................................................................................................. 317

El ADN: reformas legislativas de lege ferenda para el nuevo código procesal penal español Manuel Guillermo Altava Lavall I. Introducción................................................................................................................... 319 II. El derecho vigente....................................................................................................... 321 III. La doctrina legal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.......................... 323 A) Sobre la posibilidad de conseguir el perfil genético a través del ADN............................................................................................................................ 324 B) Modo de tomar las muestras de ADN............................................................ 324

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C) Necesidad de la autorización judicial para la extracción de muestras de ADN...................................................................................................................... 326 D) Cumplimiento de la cadena de custodia...................................................... 326 E) Licitud de lograr el perfil genético de contraste cuando se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en registros policiales....... 327 F) Consentimiento del interesado....................................................................... 327 G) La realización de la prueba de ADN no supone autoincriminación... 330 H) Admisión como medio de prueba y carácter pericial del medio de prueba del ADN..................................................................................................... 332 I) Prueba de indudable valor de cargo.............................................................. 332 J) Valoración racional de la prueba..................................................................... 333 K) Necesita la ratificación en el juicio oral de quienes realizaron la pericia................................................................................................................................ 334 L) Motivo de recurso extraordinario por infracción procesal.................... 334 M) Interposición del recurso de revisión............................................................ 335 IV. Conclusiones.................................................................................................................. 335

ADN: La genética forense y sus aplicaciones en investigación criminal Ángel Carracedo I. Genética forense: De los grupos sanguíneos al ADN...................................... 339 II. Polimorfismos de ADN............................................................................................... 341 A) Concepto de polimorfismo de ADN............................................................... 341 B) El descubrimiento de la huella genética...................................................... 343 C) Análisis de polimorfismos de ADN mediante PCR.................................... 345 D) Los polimorfimos de ADN mitocondrial....................................................... 346 E) Los polimorfimos del cromosoma Y............................................................... 350 F) SNPs y los métodos de futuro........................................................................... 353 III. Otros aspectos del uso del ADN en medicina forense.................................... 354 A) ADN en bajo número de copias y mezclas de perfiles de ADN............ 354 B) Automatización y rapidez del análisis forense........................................... 355 IV. Aplicaciones médico-legales de los polimorfismos de ADN........................ 356 A) Aplicaciones en investigación de la paternidad, identificación y criminalística................................................................................................................ 356 B) Las bases de datos de ADN con fines de identificación criminal......... 357 V. El valor de la prueba de ADN.................................................................................... 358 A) Las etapas de la prueba de ADN en el laboratorio de Biología forense................................................................................................................................. 358 B) La valoración de la prueba biológica............................................................. 359 1. La interpretación de la prueba biológica: la falacia del fiscal y la falacia de la defensa..................................................................................... 359 2. El análisis bayesiano..................................................................................... 361 VI. La estandarización y el control de calidad.......................................................... 363 VII. Bibliografía...................................................................................................................... 366

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B) Derecho comparado ADN y Derecho Procesal en los Estados Unidos: Cinco Problemas Luis E. Chiesa I. Confiabilidad y admisibilidad de pruebas de ADN bajo reglas no-constitucionales de derecho probatorio....................................................................... 369 II. Obtención Forzosa de Pruebas de ADN y el Derecho a la No-Autoincriminación.......................................................................................................................... 372 III. Admisibilidad de Pruebas de ADN y el Derecho a Confrontación.............. 373 IV. ADN y Evidencia Abandonada................................................................................. 375 A) Abandono intencional de secreciones o partes del cuerpo.................. 375 B) Abandono intencional de objetos no-biológicos que contienen material genético........................................................................................................ 378 C) Material genético abandonado natural e involuntariamente.............. 383 V. Extracción Forzosa de ADN Incidental a un Arresto........................................ 383

Comentario sobre la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano: Maryland v. King de 3 de junio 2013 Ana Beltrán Montoliu I. Introducción................................................................................................................... 391 II. Supuesto de hecho...................................................................................................... 392 III. La toma de muestras de ADN a los detenidos: una cuestión controvertida........................................................................................................................................ 393 IV. Voto discrepante del magistrado Scalia, al que se adhieren Ginsburg, Sotomayor y Kagan...................................................................................................... 400 V. Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de tribunales de apelación.......... 405 VI. Bibliografía...................................................................................................................... 406

El ADN y el proceso penal en Italia Renzo Orlandi I. Osservazione introduttiva......................................................................................... 407 II. L’antecedente: la vicenda della Madonna di Civitavecchia. La sentenza 238/1996 della Corte cost. Primi tentativi di riforma. La situazione di vuoto normativo........................................................................................................... 408 III. L’indagine genetica finalizzata all’identificazione personale (D.L. 144/2005)........................................................................................................................ 411 IV. L’attuazione del Trattato di Prüm (L. 85/2009).................................................... 412 V. Principali problemi in tema di indagini genetiche nell’attuale situazione italiana.............................................................................................................................. 415

Índice

El enfoque neerlandés en el tratamiento del ADN en el sistema de justicia penal J.A.E. Vervaele, F.C.W. de Graaf & N. Tielemans I. Introducción................................................................................................................... 419 II. Legislación actual relativa a la utilización del ADN en el proceso penal.. 421 A) Artículos aplicables en el CCP.......................................................................... 421 B) La Ley sobre la prueba de ADN de personas condenadas (The DNA testing (convicted persons) Act)...................................................................... 426 C) Investigación del parentesco del ADN.......................................................... 427 D) Investigaciones de ADN a gran escala en una pluralidad o multiplicidad de personas................................................................................................. 430 E) Conclusión provisional........................................................................................ 430 III. Investigaciones de ADN: ámbito de aplicación y límites............................... 431 A) Sospechoso en un proceso penal................................................................... 432 B) Sospechoso desconocido en un proceso penal........................................ 433 C) Persona conocida que no es sospechosa en un proceso penal........... 433 D) Persona condenada.............................................................................................. 433 E) Investigación sobre parentesco....................................................................... 434 F) Víctima desconocida fallecida.......................................................................... 434 IV. Almacenamiento del ADN (Base de ADN) y aspectos específicos de protección de datos............................................................................................................ 435 V. El ADN como prueba en el tribunal....................................................................... 438 VI. ¿El ADN y la protección de los derechos humanos?........................................ 440 VII. Intercambio de información sobre ADN en la Unión Europea..................... 442 VIII. Breve conclusión........................................................................................................... 444 IX. Bibliografía...................................................................................................................... 445

El ADN y el proceso penal en Alemania Walter Perron I. II. III. IV.

Éxito práctico del análisis genético........................................................................ 447 Análisis genético de pruebas del inculpado....................................................... 448 Análisis genético de pruebas de otras personas............................................... 448 Grabación de huellas genéticas en bases de datos para la identificación en futuros procesos..................................................................................................... 449 V. Análisis genético de una multitud de personas para identificar el autor del crimen........................................................................................................................ 450

PRÓLOGO Del 11 al 13 de julio de 2012 tuve la oportunidad de organizar, gracias al apoyo de la Generalidad Valenciana, de la Universitat Jaume I de Castellón (Departamento de Derecho Público y Rectorado), de la Asociación Internacional de Derecho Penal, de Bancaixa, del Tribunal Supremo y de la Fiscalía General del Estado, un Curso de Verano Internacional sobre “Pruebas científicas, ADN y proceso penal”. El curso fue dirigido, dado que entonces yo era Vicerrector de mi universidad, por la Profra. Dra. Andrea Planchadell Gargallo, Titular de Derecho Procesal de la Universitat Jaume I de Castellón, actuando como secretaria la Dra. Ana Beltrán Montoliu, Ayudante Doctora, también de la Universitat Jaume I de Castellón. La solicitud del curso la justifiqué entonces afirmando que series de TV como CSI (en New York, Miami o Las Vegas) han popularizado la prueba de ADN en las investigaciones penales de una manera tal que es ya de conocimiento público general su existencia, finalidad y aplicabilidad. Pero lo que no puede hacer la TV o el cine es afrontar su análisis técnico particularizado, porque nadie lo entendería, ésa es labor que corresponde a los especialistas. Las pruebas científicas suponen el fin de un ciclo de técnicas probatorias que, desde hace varias décadas, están cerrando el paso a los errores pero que, a su vez, abren nuevos interrogantes. La importancia de la prueba de ADN ha ido in crescendo desde que en 1985 fuera utilizada por primera vez en un proceso penal en Inglaterra por el genetista Alec Jeffreys para la identificación del acusado en el caso conocido Enderby —asunto Queen vs. Pitchfork— por dos violaciones y un asesinato, que determinaron la libertad del principal sospechoso Richard Buckland, de 17 años de edad, a pesar de haber confesado los hechos, por no corresponderse genéticamente las muestras de semen halladas en ambas víctimas, las cuales procedían de un mismo sujeto, con las muestras de sangre obtenidas a Buckland. El ADN (Acido Desorribonucleico) es una molécula que se encuentra en cada célula de nuestro cuerpo, conteniendo toda la información genética necesaria para el funcionamiento de nuestro organismo. Su estructura fue

Juan-Luis Gómez Colomer

descifrada por dos jóvenes científicos, el inglés Francis Harry Compton Crick y el estadounidense James Dewey Watson en 1953, descubriendo que el ADN conforma nuestro código genético, determinando las características de los individuos y nuestra identificación como seres únicos e irrepetibles así como nuestro patrimonio biológico. Por otra parte, casos como los del 11-S en USA o el 11-M en nuestro país, por citar dos de los atentados terroristas más significativos de nuestra reciente historia, han tenido en la prueba de ADN un instrumento esencial para la identificación no sólo de los sospechosos sino también de las víctimas y desaparecidos. Ahora bien, la valoración de las pruebas científicas no puede hacerse correctamente sin tener en cuenta que su validez depende de factores muy importantes como son el seguimiento de los protocolos científicos en la obtención de las muestras, en su conservación y en los análisis que sólo laboratorios debidamente acreditados deben de hacer. En España, en el año 2003, se aprobó una norma que encomendaba al Gobierno la regulación de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN, encargada de establecer esos protocolos científicos, pero no ha sido hasta finales del 2008 cuando efectivamente se ha regulado dicha Comisión a través del RD 1977/2008, de 28 noviembre, cumpliendo el mandato legislativo, tras la aprobación de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 octubre reguladora de la Base de Datos Policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. Según la literatura científica, con esta prueba se procede a la valoración probabilística de la coincidencia de perfiles de ADN (Teorema de Bayes), de forma que la no coincidencia permite descartar que la muestra pertenezca al sospechoso mientras que su coincidencia permite, con un altísimo grado de probabilidades, atribuírsela. Es por tanto, una de las pruebas científicas más fiables, siempre y cuando se sigan los protocolos científicos. A los miembros de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN les corresponde abordar la apasionante tarea de elaborar estos protocolos para la obtención de las muestras, su conservación y análisis en los laboratorios, así como acreditar a éstos, desde un escrupuloso y exquisito respeto a los derechos humanos. De esta labor depende, en gran medida, la eficacia y validez de las famosas pruebas de ADN, las cuales están íntimamente relacionadas

Prólogo

con toda la problemática que suscita la genética en el ámbito forense y la protección de los derechos fundamentales. La prueba de ADN está sometida a los continuos avances científicos y sólo debe ser comprendida en el marco del difícil equilibrio entre la eficacia de la investigación penal y la protección de los derechos humanos. El objetivo del Curso de Verano era pues adentrarse en esta problemática, de gran actualidad, que irá incrementándose en el futuro, para profundizar en el campo de las garantías del proceso penal en el cumplimiento de sus fines constitucionales, encaminados a servir de instrumento para una mejor protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos, particularmente, en sus dos polos que no necesariamente tienen que ser contrapuestos como es el de la protección de las víctimas y las garantías de los investigados. El carácter internacional viene, por tanto, justificado por sí mismo. En un mundo globalizado, la importancia de la prueba sólo es entendible desde la perspectiva de la cooperación judicial internacional. Los adelantos de los principales países serán puestos de manifiesto en el curso (Estados Unidos, Alemania, Italia, Holanda, etc.). En consecuencia se invitó y participaron los siguientes ponentes: 1. Nacionales: Juan-Luis Gómez Colomer Catedrático de Derecho Procesal de la Universitat Jaume I de Castellón. José-Luis de la Cuesta Arzamendi Catedrático de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco, Director del Instituto Vasco de Criminología y Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP). José-Luis González Cussac Catedrático de Derecho Penal de la Univesidad de Valencia. Emilio Cortés Becharelli Catedrático acreditado de Derecho Penal de la Universidad de Extremadura. Ángel Carracedo Álvarez Catedrático de Medicina Legal y Director del Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela. Antonio Alonso Alonso

Juan-Luis Gómez Colomer

Secretario de la Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN (CNUFADN). Fidel Ángel Cadena Serrano Fiscal de la Sala II del Tribunal Supremo Manuel-Jesús Dolz Lago Fiscal del Tribunal Supremo y Vocal Coordinador del Grupo Jurídico Bioético de la Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN (CNUFADN). 2. Extranjeros: Walter Perron Catedrático de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Albert-Ludwig de Friburgo de Brisgovia (Alemania). Renzo Orlandi Catedrático de Derecho Procesal Penal de la Universidad de Bolonia (Italia). John Vervaele Catedrático de Derecho Procesal Penal de la Universidad de Utrecht (Holanda) y Presidente del Comité Científico de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP). Luis Chiesa Catedrático de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad PACE de Nueva York (Estados Unidos). A todos ellos mi mayor agradecimiento por su participación. Pues bien, una vez realizado el curso, que tuvo una especial brillantez tanto en cuanto a participación de estudiantes y profesionales como por la calidad de los ponentes y ponencias, y me refiero obviamente a los ajenos a mi universidad, llega el momento de ofrecer al público mis frutos. Este libro recoge la mayor parte de esas ponencias, a las que se han añadido algunas de académicos y profesionales que no participaron como ponentes. Es por tanto un libro interdisciplinar, pues además de estudiarse los ámbitos respectivos del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, afronta el tema del ADN desde las perspectivas de la Medicina Legal y de la Policía Científica, de los que no abundan en esta reciente materia de investigación. También mi agradecimiento por este esfuerzo añadido a todos los autores. Con la esperanza de que contribuya a un mayor esclarecimiento de los numerosos interrogantes que la prueba del ADN plantea en nuestro proceso penal, se ofrece al público en general, gracias a la positiva visión

Prólogo

y certero olfato que la editorial Tirant lo Blanch tiene frente a temas novedosos, y al apoyo de mi Maestro el Prof. Montero Aroca, doctor honoris causa por mi universidad y director de la colección en que se publica esta obra. Castellón, en el día de Todos los Santos de 2013. Juan-Luis Gómez Colomer Coordinador

ESTUDIOS A) Espa単a

LOS RETOS DEL PROCESO PENAL ANTE LAS NUEVAS PRUEBAS QUE REQUIEREN TECNOLOGÍA AVANZADA: EL ANÁLISIS DE ADN Juan-Luis Gómez Colomer

Catedrático de Derecho Procesal Universidad Jaume I de Castellón (España)

Sumario: I. Introducción: Las pruebas científicas. II. La ordenación del análisis del ADN en el curso de una investigación criminal: a) Garantías constitucionales y derechos afectados; b) Requisitos de legalidad ordinaria. III. La delicada cuestión de la asistencia letrada. IV. La negativa del imputado a la práctica del análisis. V. Realización de la prueba: La toma de muestras y la cadena de custodia. VI. Valoración judicial de los resultados obtenidos. VII. El análisis del ADN en la proyectada nueva legislación procesal penal. Bibliografía consultada.

I. INTRODUCCIÓN: LAS PRUEBAS CIENTÍFICAS Realizar un análisis del Ácido Desoxirribonucleico (ADN, o NDA en sus siglas en inglés) en una huella o vestigio de naturaleza biológica, de cara a la averiguación de un hecho criminal y de sus circunstancias, así como de su posible autor o autores, plantea científica y jurídicamente una compleja problemática1. El ADN es una clase de ácido nucleico, es decir, una macromolécula que forma parte de todas las células de un organismo vivo, de un cuerpo humano por ejemplo, cuya importancia es trascendental porque contiene la

El jurista español que más ha estudiado y mejor ha comprendido esta complejidad tanto en la vertiente penal como en la procesal penal, incluso en la de la policía científica, es DOLZ LAGO, M.J., Doctor en Derecho y Fiscal del Tribunal Supremo, cuyos estudios son imprescindibles para dominar esta prueba. Por todos, véase DOLZ LAGO, M.J. (Dir.), La prueba pericial científica, Edisofer, Madrid 2012, passim.

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información genética que determina el desarrollo y el funcionamiento de los seres vivos, aunque nos interesan en principio sólo las personas, así como de algunos virus, siendo además este ácido el responsable de la transmisión hereditaria de esa información. Su estructura fue descifrada por Francis Harry Compton CRICK y James Dewey WATSON en 1953, descubriendo que el ADN conforma nuestro código genético, determinando las características de los individuos y nuestra identificación como seres únicos e irrepetibles, así como nuestro patrimonio biológico2. Su importancia procesal penal reside en que gracias a los avances de la genética como especialidad de la medicina, el ADN está resultando decisivo para averiguar si determinados hechos y sus circunstancias son delito y, si lo son, averiguar quién o quiénes han sido sus autores. Por poner sólo un ejemplo inmediatamente comprensible, en casos como los del 11-S en USA o el 11-M en nuestro país, dos de los atentados terroristas más significativos de nuestra reciente historia, la prueba del ADN ha sido un instrumento esencial para la identificación no sólo de los sospechosos sino también de las víctimas y desaparecidos. El ADN se utilizó en el proceso penal por vez primera como prueba en 1985, en Inglaterra, por el médico genetista Alec JEFFREYS para la identificación del acusado en el conocido caso Enderby —asunto Queen vs. Pitchfork— por dos violaciones y un asesinato, que determinaron la libertad del principal sospechoso Richard Buckland, de 17 años de edad, a pesar de haber confesado los hechos, por no corresponderse genéticamente las muestras de semen halladas en ambas víctimas, las cuales procedían de un mismo sujeto, con las muestras de sangre obtenidas de Buckand3. Debo avanzar sucintamente, porque ahora no interesa demasiado detenerse en este punto, salvo por los efectos pedagógicos que conlleva, que su

Véase sobre este apasionante descubrimiento ETXEBERRÍA GURIDI, J.F., El análisis de ADN y su aplicación al proceso penal, Ed. Comares, Granada, 2000, pp. 9 y ss. Más escuetamente, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., “La prueba en el proceso penal obtenida mediante el análisis de ADN”, en AA.VV. en Genética y Derecho, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. VI-2004, p. 211 a 213. Así, DOLZ LAGO, M.J., ADN y derechos fundamentales, La Ley 12 de enero de 2012, p. 1.

Los retos del proceso penal ante las nuevas pruebas que requieren tecnología…

desarrollo es hoy en día espectacular, por la siguiente razón: Existen casos concretos, a saber, cuando con ocasión de la comisión de un delito aparecen huellas o vestigios biológicos humanos, bien en el cuerpo que yace sin vida, bien esparcidos en la escena del crimen, en los que la única manera de averiguar si el hecho es punible y, si lo es, quién entre varios posibles sospechosos lo ha cometido, es dejar que un laboratorio especializado los analice fijando científicamente el carácter delictivo del hecho y quién es su autor con un grado de probabilidad altísimo. Ese análisis tiene lugar mediante la utilización del análisis del ADN de los presuntos autores para, de entre ellos, seleccionar a aquél o aquéllos cuyo ADN coincida con el de las huellas o de los vestigios biológicos humanos también analizados con idéntica técnica. Según la literatura científica, con esta prueba se procede a la valoración probabilística de la coincidencia de perfiles de ADN (Teorema de BAYES)4, de forma que la no coincidencia permite descartar que la muestra pertenezca al sospechoso, mientras que su coincidencia permite, con un altísimo grado de probabilidades, atribuírsela. Es, por tanto, una de las pruebas científicas más fiables, siempre y cuando se sigan los protocolos científicos (a los que me referiré más adelante). La visión del problema debe ser sin embargo inicialmente más general, puesto que de lo que se trata es de ubicar el análisis del ADN en el lugar procesal que le corresponde, para así poder extraer las consecuencias que nos permitan indubitadamente averiguar la verdad, sobre todo exculpar al inocente, que siguen siendo los fines más importantes del proceso penal. Y ese lugar no es otro que el de la prueba científica, un concepto todavía discutido pero muy útil que debemos abordar5.

Véase CARRACEDO ÁLVAREZ, A., Valoración de la prueba de ADN, en MARTÍNEZ JARRETA, M.B. (Dir.), “La prueba del ADN en Medicina Forense”, Ed. Masson, Barcelona 1999, pp. 304 y ss. Véanse también FINKELSTEIN, M.O./FAIRLEY, W.B., A Bayesian approach to identification evidence, LHR 1970, vol. 3, núm. 3, passim; ROMEO CASABONA, C.M./ROMEO MALANDA, S., Los identificadores de ADN en el sistema de justicia penal, Ed. Aranzadi, Pamplona 2010, pp. 40 y ss.; MUÑOZ ARANGUREN, A., La valoración judicial de la prueba de ADN: Estadística y verdad procesal. A propósito de la STS núm. 607/2012, de 9 de julio de 2012, Revista Derecho y Proceso Penal 2013, núm., 30, pp. 287 y ss. Véase también la ponencia de Ángel CARRACEDO ÁLVAREZ en este libro. Véase PÉREZ GIL, J., El conocimiento científico en el proceso civil. Ciencia y tecnología en tela de juicio, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2010, pp. 42 a 47.