Derecho A La Tutela Efectiva
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José añón roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional María Luisa Cuerda arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
ManueL díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED CarMen doMínguez HidaLgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss
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José antonio garCía-CruCes gonzáLez
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis gonzáLez CussaC
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis LóPez guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de LuCas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía
Política de la Universidad de Valencia
víCtor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FranCisCo Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
angeLika nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
ConsueLo raMón CHornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
eLisa sPeCkMann guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueran mienbros de este Comité:
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Derecho A La Tutela Efectiva
LUIZ GUILHERME MARINONI
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suMário PróLogo ........................................................................................................... 11 Dr. Juan Angel Salinas Garza introduCCión ................................................................................................... 12 Luiz Guilherme Marinoni eL dereCHo de aCCión en La ConstituCión brasiLeña ......................................... 13 1. Historia de la norma .................................................................................................... 13 2. Constituciones extranjeras ............................................................................................ 14 3. El derecho de acción y sus destinatarios 15 3.1. El derecho de acción en el Estado liberal 15 3.2. La prohibición que tiene el juez de negar respuesta al pedido de resolución del litigio..... 16 3.3. La prohibición que tiene el legislador de excluir de la apreciación del Poder Judicial toda lesión o amenaza a un derecho ............................................................................... 17 3.4. La veda de imposición de óbices al ejercicio del derecho de acción .......................... 17 3.5. El derecho de acción y su dependencia de prestaciones estatales capaces de obstaculizar las diferencias sociales .................................................................................................... 19 3.6. El derecho de acción y la necesidad de una legislación infraconstitucional capaz de atribuirle efectividad ..................................................................................................... 21 3.7. El derecho de acción y el deber judicial de dar efectiva tutela a los derechos 22 4. Las nuevas necesidades de tutela de los derechos y la evolución del concepto de derecho de acción 22 4.1. Efectividad de la tutela de los derechos y derecho de acción .................................... 22 4.2. El derecho de acción no es simplemente el derecho de pedir la resolución del litigio ....... 23 4.3. La acción no se agota con la sentencia de mérito pasada en autoridad de cosa juzgada .......................................................................................................................... 24 4.4. El derecho a la preordenación de técnicas procesales adecuadas. La inconstitucionalidad de la ley que prohíbe la concesión de tutela anticipatoria ............................................... 25 4.5. La regla procesal abierta como medio para la efectividad del derecho de acción 28 4.6. La insuficiente protección normativa del derecho fundamental de acción 29 4.7. La supresión de la insuficiencia de técnica procesal en el caso concreto.................... 30 4.8. La importancia de las reglas del medio idóneo y de la menor restricción posible ..... 31 4.9. El balance entre los derechos de acción y de defensa................................................ 32 4.10. La acción como garantía para la participación 34 dereCHo FundaMentaL a La duraCión razonabLe deL ProCeso ........................... 35 1. Derecho fundamental de acción y derecho fundamental a la duración razonable del proceso y a los medios que aseguren la celeridad de su tramitación 35 2. Destinatarios del derecho fundamental a la duración razonable .................................... 36 2.1. El legislador (el deber de protección normativa) ...................................................... 36
2.2. El Juez (el deber de tutela jurisdiccional en plazo razonable) 39 2.3. El Ejecutivo (el deber de dotación).......................................................................... 41 3. Derecho a la oportunidad de la tutela jurisdiccional, derecho al plazo adecuado y derecho de no ser sometido al proceso, especialmente a actos procesales gravosos, por tiempo innecesario 42 4. El derecho a la duración razonable y el derecho a la adecuada cognición del litigio ....... 43 5. Ámbito de incidencia del derecho fundamental a la duración razonable ....................... 46 dereCHo a La tuteLa JudiCiaL de Los dereCHos ................................................. 49 1. La repercusión de la dicotomía “tutela por equivalente-tutela específica” sobre la efectividad de la acción..................................................................................................... 49 2. La “acción única” como resultado del principio de tipicidad de las formas procesales.... 54 3. La función de tutela de los derechos 58 4. Las tutelas judiciales de los derechos ............................................................................. 59 5. La influencia de la tutela del derecho sobre la acción .................................................... 68 6. Derecho de participación, limitación de la alegación y tutela del derecho ..................... 71 7. Técnica procesal, realidad social y tutela de los derechos ............................................... 74 8. El derecho a la construcción de la acción adecuada al caso concreto 77 9. Legitimidad de la construcción de la acción según la tutela judicial del derecho ........... 78 10. Formas de tutela de los derechos y acción adecuada.................................................... 80 11. Clasificación de las acciones, las sentencias y las tutelas judiciales de los derechos ....... 81 deL ControL de La insuFiCienCia de La tuteLa norMativa a Los dereCHos FundaMentaLes ProCesaLes ................................................................................ 87 1. Primeras consideraciones .............................................................................................. 87 2. El poder de controlar la insuficiencia de tutela normativa a los derechos fundamentales....... 88 3. Situaciones en las que la falta de la ley es frecuentemente suprimida en la práctica ....... 89 4. La eficacia de los derechos fundamentales, el deber estatal de tutela y el juez en el control de la insuficiencia de la tutela normativa .......................................................................... 89 5. El límite judicial en la substitución de la falta de la ley necesaria a la tutela del derecho fundamental 93 6. De la insuficiencia de tutela normativa a un derecho fundamental procesal 95 7. Legitimidad del raciocinio decisorio en el acto de suprimir la ausencia de técnica procesal ............................................................................................................................ 99 dereCHo FundaMentaL a Los Medios eJeCutivos adeCuados ............................. 101 1. Las eficacias horizontal y vertical de los derechos fundamentales ................................ 101 2. La eficacia del derecho fundamental a la tutela efectiva sobre el juez y las partes: eficacias vertical, horizontal y vertical con repercusión lateral ....................................................... 106 3. Las reglas procesales abiertas como consecuencia del derecho fundamental a los medios ejecutivos adecuados ...................................................................................................... 112 4. La ausencia de medio ejecutivo capaz de viabilizar la realización del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional .................................................................................................. 115 5. Legitimidad del raciocinio decisorio en el caso de la ausencia de lo medio ejecutivo ....... 117
La evoLuCión de La téCniCa antiCiPatoria y de La tuteLa Preventiva en brasiL 119 1. La tutela cautelar en el proceso civil del derecho liberal .............................................. 119 2. La distorsión del uso de la acción cautelar innominada .............................................. 120 3. La introducción de la técnica anticipatoria en el c.p.c. brasilero .................................. 122 4. La tutela anticipada basada en el “abuso del derecho de defensa” 123 5. La “tutela específica” del derecho sustancial 124 6. La tutela civil contra el acto contrario al derecho. Su necesidad para la actuación de las normas de protección de los derechos fundamentales ..................................................... 125 7. El proyecto del nuevo c.p.c. brasilero: el intento de insertar una regla que evidencie que la acción inhibitoria exige sólo la demostración del acto contrario al derecho ................. 127 8. Sigue: la necesidad de distinguir tutela anticipatoria y tutela cautelar ......................... 127 9. Sigue: la necesidad de delinear las situaciones que exigen la oportunidad de distribuir el onus del tiempo en el proceso ........................................................................................ 130 10. Conclusión .............................................................................................................. 130 La neCesidad de distribuir La Carga deL tieMPo en eL ProCeso ........................ 132 1. Introducción 132 2. La dimensión del tiempo del proceso ......................................................................... 132 3. Las responsabilidades del sistema procesal, de la doctrina y del juez ............................ 134 4. La demora del proceso siempre beneficia al demandado que no tiene razón................ 137 5. El conflicto entre el derecho a la tutela tempestiva y el derecho al conocimiento exhaustivo y definitivo ..................................................................................................................... 138 6. La necesidad de una distribución racional del tiempo del proceso 140 7. La perspectiva de la Administración de Justicia y la necesidad de evitar el abuso del derecho de defensa 141 tuteLa inHibitoria ......................................................................................... 143 1. A tutela inhibitoria está fundada en un principio general de prevención ..................... 143 2. Derecho a la tutela inhibitoria y derecho fundamental a la predeterminación de las técnicas procesales necesarias para su obtención ............................................................. 149 3. Tutela inhibitoria frente a la amenaza de comisión, repetición y continuación del ilícito .... 152 4. Tutela inhibitoria negativa y tutela inhibitoria positiva ............................................... 154 5. Tutela inhibitoria que impone un hacer fungible 159 6. La plasticidad de la tutela inhibitoria y los límites para la imposición del hacer y del no hacer 161 6.1. Breve observación inicial ....................................................................................... 161 6.2. Los principios del medio idóneo y la menor restricción posible como vectores para el adecuado uso de la tutela inhibitoria ............................................................................ 162 7. Tutela inhibitoria contra el ilícito continuado y tutela de remoción del ilícito ............ 166 tuteLas inHibitoria y de resarCiMiento en ForMa esPeCíFiCa en eL anteProyeCto de Código ModeLo de ProCesos CoLeCtivos Para iberoaMériCa ........................ 169 1. Las características de los “nuevos derechos” ................................................................ 169 2. La tutela inhibitoria ................................................................................................... 170
3. Tutelas inhibitoria y de remoción del ilícito 172 4. Presupuestos de la tutela inhibitoria y de remoción del ilícito ..................................... 172 5. Continúa: los medios de ejecución idóneos para la prestación de la tutela inhibitoria y de remoción del ilícito ........................................................................................................ 173 6. El resarcimiento en forma específica ........................................................................... 177 7. Continúa: los medios de ejecución idóneos para la prestación de la tutela resarcitoria en forma específica .............................................................................................................. 178 8. La acumulación del resarcimiento en forma específica con el resarcimiento por el equivalente pecuniario.................................................................................................... 180 9. De la acción colectiva para el resarcimiento en forma específica de derechos individuales ....... 181 10. La acción colectiva y el adimplemento imperfecto de la obligación 183 La Prueba en La aCCión inHibitoria ................................................................. 187 1. Los nuevos derechos y la imprescindibilidad de la acción inhibitoria .......................... 187 2. El uso no cautelar de la acción cautelar innominada. La acción cautelar ocupando el espacio de la acción inhibitoria ....................................................................................... 187 3. La urgencia de repensarse el tema de la prueba ante la necesidad de la acción inhibitoria y de la nueva función del procedimiento común de cognición (preventiva) .................... 189 4. El objeto de la prueba en la acción inhibitoria ............................................................ 189
A la tutela inhibitoria le basta la probabilidad de la práctica del acto contrario al derecho, no siendo necesaria la demostración de la probabilidad de daño ..................................... 190 6. Las tres modalidades de acción inhibitoria: i) la acción inhibitoria destinada a impedir la práctica de acto contrario al derecho, aun cuando ningún acto de igual naturaleza haya sido practicado antes; ii) la acción inhibitoria destinada a impedir la repetición de acto contrario al derecho; y iii) la acción inhibitoria orientada a impedir la continuación de acto contrario al derecho....................................................................................................................... 192 7. Hecho indiciario, prueba indiciaria, raciocinio presuntivo, presunción y juicio .......... 193 8. La acción inhibitoria y el hecho indiciario .................................................................. 194 9. “Juicio instrumental”, Presunción, “Juicio-resultado”, “Juicio-provisional”y “Juiciofinal” 194 10. El control de la admisibilidad de la prueba para la demostración del hecho indiciario 195 11. La tutela inhibitoria anticipada, la prueba y el juicio-provisional .............................. 196 12. La importancia del sentido común para el raciocinio fundado a partir de la prueba indiciaria ........................................................................................................................ 197 13. La importancia del sentido común para la formación del juicio a partir de la presunción ..................................................................................................................... 198 14. La necesidad de que el juez explique la razón que le llevó a admitir una presunción y a formar un juicio de procedencia ..................................................................................... 199 tuteLa antiCiPatoria: Prueba, ConviCCión y JustiFiCativa ................................ 200 1. Prueba y convencimiento ........................................................................................... 200 2. Convicción y verosimilitud 201 3. La llamada convicción de “verosimilitud preponderante” .......................................... 202 4. La convicción de verosimilitud ante la posposición del contradictorio ........................ 203
5.
5. Convicción de verosimilitud y prueba inequívoca 204 6. La racionalidad de la decisión fundada en convicción de verosimilitud ....................... 209 7. La justificativa de la convicción de verosimilitud ........................................................ 210 8. Criterios para el control de la racionalidad del discurso basado en la convicción de verosimilitud .................................................................................................................. 212 9. Convicción de verosimilitud y el caso concreto .......................................................... 214 10. La importancia de identificarse la tutela del derecho que se va a anticipar para la racionalización de la convicción de verosimilitud ........................................................... 214 11. La convicción de verosimilitud ante las varias especies de tutela anticipada 215 12. Dificultad de la prueba, credibilidad de las alegaciones y convicción de la verosimilitud 219 13. Convicción de verosimilitud y consideración de las posiciones en disputa ................ 220 14. Convicción de verosimilitud y caución ..................................................................... 224 La tuteLa JudiCiaL Contra eL iLíCito aMbientaL ............................................... 226 1. El derecho al medio ambiente saludable como derecho fundamental .......................... 226 2. El art. 225 de la Constitución Federal brasilera como norma estructurante del derecho fundamental al medio ambiente ..................................................................................... 227 3. La actuación de las normas de protección que buscan obtener un hacer del particular 228 4. Normas de protección que exigen control o fiscalización de la administración ............ 230 5. Prestaciones derivadas del deber del Estado de gestionar el medio ambiente ............... 230 6. La cuestión del riesgo ambiental ................................................................................. 232 7. La importancia de la distinción entre reglas y principios para la efectividad de la tutela del medio ambiente ............................................................................................................. 233 8. Sobre la exigibilidad del estudio de impacto ambiental 235 9. Concesión de la autorización en contrariedad al estudio de impacto ambiental 239 10. Posibilidad de impugnación de la concesión de la autorización que está de acuerdo con el estudio de impacto ambiental ..................................................................................... 239 11. El problema de la incertidumbre científica en cuanto al riesgo ambiental. La cuestión del riesgo del desarrollo .................................................................................................. 241 12. La importancia del principio de precaución delante del riesgo del desarrollo ............ 242 13. El caso ejemplar de los transgénicos.......................................................................... 243 14. La responsabilidad por el daño como mecanismo de gestión de los riesgos y de los beneficios delante del derecho ambiental ........................................................................ 245 15. La tutela contra el ilícito ambiental 249
PróLogo
Es para mí un honor presentar una obra de suma importancia para el derecho procesal y aún más tratándose de la autoría del Doctor Luiz Guilherme Marinoni, uno de los más destacados y respetados procesalistas a nivel global. La ciencia del derecho procesal contemporánea se ha visto beneficiada en muy diversas ocasiones con las importantísimas obras de nuestro autor, quien se ha preocupado por generar teoría que coadyuve a la evolución y procuración de la tutela efectiva de los derechos, desde su tutela específica, inhibitoria, anticipatoria, hasta la tutela jurisdiccional efectiva y otras muy relevantes aportaciones relacionadas con la jurisdicción, el proceso, la prueba y los Tribunales Supremos, solo por mencionar algunos de los temas en los que se ha desenvuelto la actividad académica del Doctor Marinoni.
La obra que hoy tenemos en nuestras manos nos presenta una magnífica oportunidad de adentrarnos en el estudio de varios de los temas más relevantes del derecho procesal, los cuales son tratados con el rigor y profundidad que la ciencia procesal nos demanda. Es una realidad que en nuestros días las diversas instituciones que conforman el proceso, el debido proceso, la tutela judicial y en general los más relevantes conceptos y herramientas de que se sirve el proceso para acceder a las partes a la justicia y procurar la efectividad del derecho, para su completo entendimiento requieren de estudios que lo contemplen no solo desde la perspectiva exclusiva de algún sistema jurídico, sino tomando en consideración las aportaciones internacionales y de derecho comparado que constantemente contribuyen en la evolución del derecho, lo cual es procurado en la presente obra.
En el presente libro se analiza el derecho de acción desde la Constitución Brasileña, la tutela judicial de los derechos, así como la tutela normativa, las técnicas de tutela inhibitoria y anticipatoria, así como otras importantes e imprescindibles instituciones y derechos para el ejercicio, efectividad e incluso la eficiencia del derecho, como lo son la duración razonable y a la distribución de la carga del tiempo en el proceso. En general debo decir que la presente obra representa una contribución sustancial para el aprendizaje y evolución del derecho, recomendándose ampliamente a los juristas su adquisición y lectura.
Monterrey, Nuevo León, México; A los 18 días del mes de Agosto del año 2023
dr. Juan angeL saLinas garza11
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León
introduCCión
Hace algún tiempo mantengo una excelente relación académica con los juristas y profesores mexicanos, especialmente con aquellos que se dedican al derecho procesal y al derecho constitucional. Además de tener varios artículos y dos libros publicados en México1, ya fui invitado a participar de Congresos en importantes ciudades mexicanas e, inclusive, para prologar la importante obra en cuatro tomos titulada “El Debido Proceso”, publicada por la Editorial Tirant lo Blanch.
Recientemente fui invitado por los profesores Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Juan Ángel Salinas Garza para dar una “conferencia magistral” en el Congreso “Los Derechos Humanos y Debido Proceso”, organizado en la Universidad Autónoma de Nueva León. El tema previsto para mi conferencia, “El derecho fundamental a la tutela efectiva”, me incentivó a reunir algunos artículos que publiqué en español – Argentina, Chile, Colombia, España, México, Perú y Uruguay – sobre este asunto tan importante.
Organicé el presente libro a partir de un artículo que trata del derecho de acción en perspectiva constitucional para, seguidamente, analizar su relación con el derecho a la duración razonable del proceso, el derecho al efectivo alcance de las tutelas prometidas por el derecho material, el control de insuficiencia de las reglas procesales frente al derecho constitucional de acción, el derecho a los medios ejecutivos adecuados, la necesidad de distribución de la carga del tiempo del proceso, la tutela anticipada, la tutela inhibitoria y, finalmente, la tutela judicial del medio ambiente.
Es una feliz oportunidad que tengo para reunir los trabajos sobre el “derecho a la tutela efectiva”, conmemorar a la vez mi relación con los colegas y amigos de México, agradeciendo y resaltando la relevante contribución que la dogmática mexicana viene dando al desarrollo del derecho procesal constitucional.
Curitiba, Brasil, setiembre de 2023
1 Luiz Guilherme Marinoni, Derecho Procesal Constitucional Brasilero, México: Ed. Porrúa, 2013; Luiz Guilherme Marinoni, Cutura y Previsibilidad del Derecho, México: Ed. Porrúa, 2016.
2 Profesor Catedrático de la Universidad Federal de Paraná, Brasil. Presidente de la Asociación Brasileña de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Honorario del Presidium de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. (guilherme@marinoni.adv. br).
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Luiz guiLHerMe Marinoni2
eL dereCHo de aCCión en L a ConstituCión brasiLeña1
1. Historia de La norMa
La doctrina de Marshall, al sintetizar que un Estado cuyas leyes no otorgan un remedio para la violación de los derechos no puede ser calificado como un gobierno de las leyes2, tuvo impacto en el pensamiento constitucional brasilero durante la vigencia de la primera Constitución republicana. Rui Barbosa, en un articulado presentado al Supremo Tribunal Federal en 1892, advirtió que, “donde quiera que haya un derecho individual violado, deberá existir un recurso judicial para la destrucción de la injusticia”3. Esa idea, antes de ser acogida por las Constituciones brasileras, fue positivizada en el art. 75 del Código Civil de 1916, que decía que “a todo derecho corresponde una acción que lo asegura”.
Las Constituciones de 1824, 1891, 1934 e 1937 no contenían normas con semejante contenido. El principio de protección jurisdiccional recién fue constitucionalizado en 1946. La Constitución de 1946, en su declaración de derechos y garantías individuales, afirmó que “la ley no podrá excluir de la apreciación del Poder Judicial cualquier lesión de un derecho individual” (art. 141, § 4º). El principio, consagrado en la Constitución de 1946, fue repetido en la Constitución de 1967 (art. 150, § 4º)4 y en la Enmienda Constitucional n. 1 de 1969 (art. 153, § 4º).5
La Constitución de 1988 introdujo la locución “amenaza a un derecho” en la verbalización de dicho principio. El art. 5º, XXXV, dé la Constitución Federal de 1988, afirma que “la ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial ninguna lesión o amenaza a un derecho”, dejando claro que la ley, además de no poder excluir la lesión, tampoco podrá excluir la “amenaza a un derecho” de la apreciación del Poder Judicial.
Asimismo, en el art. 5º, XXXV, desaparece la alusión al “derecho individual”, constante de las Constituciones anteriores. El objetivo de esta exclusión
1 Revista de Derecho Procesal, Madrid, 2007, p. 471-496.
2 “The very essence of civil liberty certainly consists in the right of every individual to claim the protection of the laws, whenever he receives an injury. One of the first duties of government is to afford that protection. The government of the United States has been emphatically termed a government of laws, and not of men. It will certainly cease to deserve this high appellation, if the laws furnish no remedy for the violation of a vested legal right”. Marbury v. Madison, 5 U.S (1Cranch) 137 (1803) (Marshall, C.J.).
3 Lêda Boechat Rodrigues, História do Supremo Tribunal Federal, tomo 1, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1991, p. 20.
4 Art. 150, § 4º - La ley no podrá excluir de la apreciación del Poder Judicial cualquier lesión de un derecho individual.
5 Art. 153, § 4º - La ley no podrá excluir de la apreciación del Poder Judicial cualquier lesión de un derecho individual.
13
fue resaltar que los derechos difusos y colectivos también están protegidos por la garantía de tutela jurisdiccional efectiva.
La doctrina y los tribunales brasileros no tienen dudas acerca de que esta norma garantiza el derecho de acción. Lo problemático, en verdad, es definir la extensión de dicho derecho y sus ámbitos de incidencia y de protección.
2. ConstituCiones extranJeras
Gran parte de las Constituciones extranjeras6 garantizan de forma explícita el derecho a la tutela jurisdiccional.7 En relación a las Constituciones extranjeras, importa aludir a los ámbitos de protección específicamente contemplados por las normas garantizadoras del derecho de acción o del derecho a la tutela jurisdiccional8, lo que permite desde luego percibir la fisonomía que se debe dar a la elaboración dogmática dirigida a la interpretación de la norma del art. 5º, XXXV, de la Constitución brasilera.
La Constitución de la República Portuguesa, en su art. 20º, 1, dice que “a todos les está asegurado el acceso al derecho y a los tribunales para la defensa de sus derechos e intereses legalmente protegidos, no pudiendo la justicia ser denegada por insuficiencia de medios económicos”9 Esta norma expresamente impone al Estado la prohibición de instituir óbices de carácter económico al ejercicio del derecho de acción, así como el deber de proporcionar a los ciudadanos, sin condiciones económicas, la efectiva oportunidad para su ejercicio.
La Constitución Española afirma que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión” (art. 24, 1). La expresión tutela efectiva evidencia el resultado esperado del derecho de acción, que no se confunde con el mero juzgamiento de mérito. Tener derecho a la tutela efectiva implica destacar el deber estatal de proporcionarla10.
6 Ver, además, Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, art. X; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, art. 14; Convención Europea de los Derechos del Hombre de 1950, art. 6º; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000, art. 47; Declaración América de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, art. XVIII; Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica), art. 25; Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, art. 7º.
7 En Alemania, la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva se extrae del principio del Estado de Derecho (LF, art. 20). No obstante, en la Ley Fundamental Alemana hay una cláusula específica que garantiza el acceso al Poder Judicial en relación a los actos del poder público ofensivos de derechos fundamentales (LF, art. 19, 4).
8 Algunas Constituciones tienen normas que garantizan el derecho de acción de forma menos comprensiva, sea porque preocupan solo por la tutela jurisdiccional de los derechos y libertades constitucionales (por ejemplo, Carta Canadiense de Derechos y Libertades de 1982, art. 24, 1), sea porque aseguran el acceso al Poder Judicial solamente en base a ofensas derivadas de actos del poder público (por ejemplo, Constitución de Hungría de 1949, art. 57, 5; Constitución de Bulgaria de 1991, art. 120), sea aún por admitir la posibilidad de exclusión de ciertas situaciones de la apreciación jurisdiccional (por ejemplo, Constitución de Suecia de 1999, art. 29-A).
9 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra: Almedina, 1976, p. 654 e ss; José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 2002, p. 495 e ss.
10 David Vallespín Pérez, El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil. Barcelona: Atelier, 2002. p. 142-143;
14
El art. 24 de la Constitución de la República Italiana dice, en su primera parte, que “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”11. Esta norma, de la misma forma que los artículos 20 de la Constitución Portuguesa y 24 de la Constitución Española, garantiza expresamente la tutela jurisdiccional de los intereses legítimos12.
3. eL dereCHo de aCCión y sus destinatarios
3.1. El dErEcho dE acción En El Estado libEral
En la época del Estado liberal, el derecho de acción, cuando finalmente se le disocia del derecho material, fue concebido como el derecho de pedir a la Jurisdicción la realización del derecho material que había sido negado por el obligado.
En esta dimensión, el derecho de acción, aunque ya definido como un derecho dirigido contra el Estado, era visto fue considerado simplemente como una garantía de la efectividad de las posiciones sustanciales otorgadas a los ciudadanos por el Estado burgués.
En otras palabras, el derecho de acción, solo tenía sentido como garantía de protección de la libertad, la propiedad y, aún, para mantener el funcionamiento de los mecanismos del mercado, a través del otorgamiento al acreedor que no tuviera satisfecho su derecho de crédito de su equivalente en dinero.
En esta época, obviamente, ni siquiera se reflexionaba sobre las dificultades económicas para el ejercicio de la acción. De la misma forma, tampoco se admitía la tutela específica del derecho material y, en consecuencia, no se vislumbraba la necesidad de técnicas procesales idóneas para las diferentes situaciones sustanciales carentes de tutela jurisdiccional. En verdad, las tutelas jurisdiccionales típicas de esta época, en el plano civil, eran la declaratoria y la resarcitoria por el equivalente al valor del daño o a la prestación no cumplida.
La tutela declaratoria, al regular apenas formalmente una relación jurídica formada a partir de la autonomía de las voluntades, y por lo tanto no permitiendo que la fuerza del Estado incidiera sobre las relaciones privadas, tal vez fuese la tutela jurisdiccional más coherente con los valores del Estado liberal. Sin embargo, al lado de aquella, no podía dejar de existir la tutela por el equivalente pecuniario, ya que el Estado no podía dejar de dar protección a quien había su-
Álvaro Gil-Robles, Los nuevos límites de la tutela judicial efectiva. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1996. p. 85 e ss.
11 Luigi Paolo Comoglio, Commentario della Costituzione (a cura di G. Branca). Bologna-Roma: Zanichelli-Foro italiano, 1981; Italo Andolina, Il modello costituzionale del processo civile italiano, Torino: Giappichelli, 1990.
12 Ver, además, Constitución de Grecia de 1975, art. 20; Constitución Japonesa de 1946, art. 32; Constitución de Rumania de 1991, art. 21; Constitución de la República Checa de 1992, art. 4º c/c art. 90; Constitución de México de 1917, art. 17 (redacción dada por la reforma de 1987); Constitución de Perú de 1993, art. 139, 3; Constitución de Colombia de 1991, art. 229; Constitución de Paraguay de 1992, art. 16; Constitución de la Federación Rusa de 1993, art. 46; Constitución de Polonia de 1997, art. 77; Constitución de Finlandia de 1999, art. 21; Constitución de la República de Cabo Verde de 1992, art. 21.
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frido un daño o tenía un derecho de crédito incumplido, lo que evidencia, por lo tanto, que su deber de protección estaba dirigido a la tutela de los derechos que podían ser transformados en dinero, con excepción del derecho de propiedad. Cuando el Estado concibe la transformación del derecho en dinero y, además de ello, cuando limita la protección jurisdiccional al equivalente pecuniario, está aceptando que los derechos y las personas son iguales o admitiendo su falta de responsabilidad por la protección específica de las diferentes posiciones sociales y de las diversas situaciones de derecho material. Admitida tal ausencia del deber de tutela, se torna natural la posibilidad del Estado de dejar de proteger los derechos en forma específica, transformándolos por su equivalente pecuniario. Se trataba, en realidad, de una forma de intentar reafirmar la igualación de los derechos y de las posiciones sociales, ahora jurisdiccionalmente.
Como no existía racionalidad para admitir procedimientos y técnicas procesales diferenciadas para derechos y posiciones sociales que no deben ser tratados de una misma forma, se elaboro un procedimiento que pretendía ser neutro e indiferente a la realidad. Así, no había ninguna razón para que la acción pudiera ser vinculada con técnicas procesales idóneas capaces de permitir la efectiva tutela de las diferentes situaciones de derecho material. Bastaba que las partes y la jurisdicción caminasen sobre la huella del procedimiento tipificado por la ley. El procedimiento, así comprendido, era apenas una garantía de libertad de los litigantes contra la posibilidad de arbitrio del juez, y poco importaba su capacidad para permitir la efectiva tutela del derecho sustancial, incluso porque la protección jurisdiccional en esta época, se limitaba, por regla general, a expresar en dinero el valor de la lesión, para lo que la acción y el procedimiento eran siempre adecuados.
Si el procedimiento era siempre el mismo, sin que se alterara en razón de las diferencias concretas, la acción podía ser simplemente el derecho a la resolución de mérito, teniendo simplemente el efecto de generar el deber de la jurisdicción de proferir la sentencia.
3.2. la prohibición quE tiEnE El juEz dE nEgar rEspuEsta al pEdido dE rEsolución dEl litigio
En efecto, el concepto clásico de acción le había atribuido al Estado sólo el deber de solucionar el litigio. Desde esta perspectiva, era suficiente para garantizar el derecho de acción, el antiguo principio de que el juez no podía eximirse de responder al pedido de tutela jurisdiccional.
Este principio, aún cuando resultase de la negación de la tutela privada y de la propia existencia del Estado, ya se encontraba en cierta forma presente en el CPC, que dice, en la primera parte de su art. 126, que “el juez no se exime de sentenciar o despachar alegando laguna o oscuridad de la ley”.
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Lo cierto es que los tribunales, inclusive el STF, todavía afirman el principio de prohibición de negar la jurisdicción, pero esto es para dejar en claro la amplitud y el contenido del deber de prestar la tutela jurisdiccional, que no puede dejar de considerar las alegaciones y las pruebas producidas por las partes13, o incluso agotarse con el pronunciamiento de la sentencia cuando, para la efectiva tutela del derecho material, se necesita la práctica de actos ejecutivos derivados de la propia fuerza estatal contenida en la sentencia de procedencia.
3.3. la prohibición quE tiEnE El lEgislador dE Excluir dE la aprEciación dEl podEr judicial toda lEsión o amEnaza a un dErEcho
Otra faceta de la visión tradicional del concepto de acción se encuentra presente en la prohibición de definición legislativa de las materias no justiciables. Es que la garantía de tutela jurisdiccional no sería tan amplia, o incluso efectiva, en caso que el legislador pudiese definir materias que no se pudieran debatir ante el Poder Judicial.
Las normas contenidas en las Constituciones brasileras, relacionadas con la garantía de protección jurisdiccional, siempre enunciaron la prohibición de la ley de excluir de la apreciación jurisdiccional cualquier lesión a un derecho individual, teniendo la Constitución de 1998, la norma comentada que amplía el espacio de garantía de la tutela jurisdiccional al adjuntar esta prohibición de exclusión de lesión, la veda de exclusión de la “amenaza al derecho” – sin calificarlo como individual -, queriendo con esto garantir la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos – individuales, colectivos y difusos – en caso de lesión o de amenaza de lesión14.
Esta norma, en caso de ser interpretada en su sentido meramente literal, se dirige simplemente al legislador, prohibiéndole un hacer, o sea, la exclusión de apreciación. La prohibición de exclusión de apreciación, así como la prohibición de que el juez se niegue a decidir, constituyen garantías de un no hacer del Estado. Un no hacer imprescindible para la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional.
3.4. la vEda dE imposición dE óbicEs al EjErcicio dEl dErEcho dE acción
Pero el legislador tampoco puede imponer óbices al ejercicio del derecho de acción, pues esto configura exclusión de la apreciación jurisdiccional, aunque
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13 STF, RE n 172.084, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 03.03.1995 14 Ver, adelante, ítem 4.4.
de forma indirecta. A través de la imposición de óbices no se logra, en general, impedir la discusión de una determinada y específica materia, sino que solo se afecta una determinada posición que dependerá del cumplimiento de una tasa, sin que esta posición pueda ser relacionada con una especie de situación de derecho sustancial en particular.
El STF entiende que una ley que impone la cobranza de tasas judiciales excesivas para el ejercicio de la acción viola el art. 5º, XXXV, de la CF. Con respecto al tema, existe en el STF, la Súmula n. 667, según la cual “viola la garantía constitucional de acceso a la jurisdicción la tasa judicial calculada sin límite sobre el valor de la causa”. El leading case de la materia es la Representación de Inconstitucionalidad nº 1.077/RJ, del 28.03.1984, en la cual el Min. Moreira Alves afirmó que “tasas cuyo monto se calcula sobre la base del valor del provecho del contribuyente (como sucede en el caso del valor real de lo pedido), sobre la cual incide una alícuota invariable, tienen necesariamente que tener un límite, bajo pena de tornarse -en relación con las causas que sobrepasen un determinado valor- indiscutiblemente exorbitante en relación al costo real de la actuación del Estado respecto del contribuyente”15.
Vale resaltar, además, la prohibición del establecimiento de alguna instancia administrativa previa de tránsito forzado. Tal prohibición significa que no es posible exigir el agotamiento de la discusión en sede administrativa para admitir el ejercicio del derecho de acción.
La CF de 1998 no reprodujo la segunda parte del § 4º del art. 153 de la Constitución anterior – introducida por la EC n. 7/77 -, según la cual “el ingreso al juicio podrá ser condicionado a que se agoten previamente las vías administrativas, ya que no puede ser exigida la garantía de instancia, sin que se haya cumplido el plazo de ciento ochenta días para la decisión sobre el pedido”. El art. 5º, XXXV, prohibió al legislador la creación de un órgano contencioso administrativo que tenga que ser necesariamente transitado o en el que la discusión acerca de un litigio se pueda agotar.
Según el STF, la exigencia de previo agotamiento de la vía administrativa afrenta la garantía de tutela jurisdiccional16. En la realidad, la única excepción a la prohibición de instancia administrativa de tránsito forzado está delineada en la propia Constitución Federal, una vez que, según su art. 217, § 1º, “el Poder
15 (STF, Representación de Inconstitucionalidad nº 1.077/RJ, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 28.09.1984). Ver, además, STF, Pleno, ADI nº 1.651/PB – MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 11.09.1998; STF, Pleno, ADI nº 1.926/PE – MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 10.09.1999; STF, Pleno, ADI nº 948/GO, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU 17.03.2000.
16 Decidió el STF en Plenario, relató la Min. Ellen Gracie, que “condicionar la posibilidad de acceso al Poder Judicial a un prerecurso administrativo, equivalía a excluir de la apreciación del Poder Judicial una posible lesión a un derecho individual, en ostensivo gravamen a la garantía del art. 5º, XXXV, de la Constitución Federal” (STF, MS 23.789/PE, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 23.09.2005. El STJ, al respecto, tiene la Súmula n. 89: “La acción accidental prescinde del agotamiento de la vía administrativa”. Ver, además, STJ, 4ª Turma, Resp nº 4.250/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 13.05.1991.
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Judicial solo admitirá acciones relativas a la disciplina y a las competencias deportivas después que se agotaren las instancias de la justicia deportiva, reguladas por la ley”. No obstante, en caso de que las instancias de la justicia deportiva no profirieran una decisión final en el plazo de sesenta días, contados desde el inicio del proceso, el derecho de acción podrá ser libremente ejercido (art. 217, 2º, CF).
3.5. El dErEcho dE acción y su dEpEndEncia dE prEstacionEs EstatalEs capacEs dE obstaculizar las difErEncias socialEs
El derecho de acción, en la época del Estado liberal, no era concebido como un derecho cuya realización, además de indispensable para la protección de todos los demás derechos, requiriese la consideración de una serie de circunstancias sociales.
En la época de los Estados liberales, se entendía por derecho de acción apenas el derecho formal de proponer una acción. Estaría en juicio quien pudiese soportar los costos de un proceso, pues la desigualdad económica y social no era objeto de preocupaciones por parte del Estado17. Se proclamaba el derecho de ir a juicio, pero poco importaba si el titular del derecho material lesionado podía realmente usufructuar de su derecho de acción18.
Sin embargo, se sabe que, cuando las libertades públicas se empezaron a ver como privilegios de algunos pocos, el Estado le dio un nuevo ropaje y dimensión a los antiguos derechos e instituyó derechos pensados como fundamentales para una organización justa e igualitaria de la sociedad, abriendo también la oportunidad para que al derecho de acción le fuesen agregados otros contenidos.
Las Constituciones del siglo XX procuraron integrar las libertades clásicas, inclusive las de naturaleza procesal, con los derechos sociales, permitiendo la concreta participación del ciudadano de la sociedad, mediante, inclusive, la realización del derecho de acción, que pasó a ser focalizado como “derecho de acceso a la justicia”, tornándose en objeto de preocupación de los más modernos sistemas jurídicos.19
El derecho de acción pasó así a enfrentar un nuevo cuestionamiento no solo porque se percibió que el ejercicio de la acción podría ser comprometido por obstáculos sociales y económicos, sino también porque se tomó conciencia de que los derechos orientados a garantizar una nueva forma de sociedad, identifica-
17 Rudolf Wassermann, Der soziale Zivilprozess, Neuwied/Darmstadt: Luchterhand, 1978, p. 45.
18 Mauro Cappelletti, Los derechos sociales de libertad en la concepción de Piero Calamandrei, Proceso, ideologías, sociedad, Buenos Aires: EJEA, 1974, p. 120 e ss.
19 Mauro Cappelletti, Fundamental guarantees of the parties in civil proceedings (general report), Fundamental guarantees of the parties in civil litigation, Milano: Giuffrè, 1973, p. 726-727.
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dos en las Constituciones modernas, solo podían ser concretados en el caso que se garantizara un real –y no ilusorio- acceso a la justicia20.
Para viabilizar el acceso a la justicia, el Estado tiene el deber de dar al actor carente de una buena condición financiera, un abogado gratuito, así como eximirlo del pago de tasas judiciales y de cualesquiera costas o gastos procesales, inclusive aquellos necesarios para la producción de pruebas.
El costo del proceso puede impedir al ciudadano que ejercite su derecho de acción, aunque tenga la convicción de que su derecho fue violado o está siendo amenazado de violación. Esto significa que, por razones financieras, una gran parte de los brasileros podría verse obligada a renunciar a sus derechos. Por ello, es evidente que no sirve de nada otorgar derechos y técnicas procesales y no permitir que el proceso pueda ser utilizado en razón de óbices económicos.
No es por otra razón que la Constitución Federal, en su art. 5.º, LXXIV, afirma que “el Estado prestará asistencia jurídica integral y gratuita a los que comprobaren insuficiencia de recursos”. Frente a ello, estado el Estado obligado a proveer de abogado a las personas menos favorecidas económicamente, la propia Constitución Federal, más adelante (art. 134), afirma que “la Defensoría Pública es una institución esencial para la función jurisdiccional del Estado, incumbiéndole la orientación jurídica y la defensa, en todos los grados, de los necesitados, en la forma prevista en el art. 5.º, LXXIV”21.
Por otro lado, si el proceso es indispensable, no le basta al Estado con instituir formas de tutela sin considerar que algunas causas tienen un valor económico incompatible con el costo del proceso tradicional y que determinados sectores de la población tienen dificultades financieras para utilizarlo. El legislador infraconstitucional está obligado –como no podría ser de otra forma frente a la garantía constitucional del derecho de acción (art. 5.º, XXXV, CF) – a instituir procedimientos y justicias especializadas que permitan el acceso de los más pobres al Poder Judicial. Recuérdese, en este sentido, que el art. 98, I, de la CF, establece el deber del Estado de crear Juzgados Especiales para la conciliación, juzgamiento y ejecución de las causas civiles de “menor complejidad”.
20 Según Jacques Commaille, la función de justicia como meta-garante de lo social es exigencia de su representación a los ojos de los ciudadanos (Territoire de justice – Une sociologie politique de la Carte Judiciaire, Paris: PUF, 2000, p. 40).
21 Además, la legislación infraconstitucional, desde 1950 (Ley 1.060/50), prevé lo que llamó “asistencia jurídica a los necesitados” (art. 1.º), garantizando la exención no solo de los honorarios del abogado, sino también de los honorarios del perito, de las costas judiciales, inclusive en relación a los servicios de la justicia, y de los gastos con las publicaciones de actos oficiales, entre otras (art. 3.º). Y recientemente, frente a la prueba del DNA, frecuente en las acciones de investigación de paternidad, fue modificado el art. 3.º de la referida Ley 1.060/50 en su inciso VI, eximiendo al necesitado “de los gastos relativos a la realización del examen de código genético – DNA que fuere requerido por la autoridad judicial en las acciones de investigación de paternidad o maternidad”.
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