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Inactividad administrativa y derechos humanos Un estudio de la omisión jurídicamente relevante Alina del Carmen Nettel Barrera

derechos humanos

INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y DERECHOS HUMANOS Un estudio de la omisión jurídicamente relevante

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y DERECHOS HUMANOS Un estudio de la omisión jurídicamente relevante

ALINA DEL CARMEN NETTEL BARRERA

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Directora de la colección:

Consuelo Ramón Chornet El Comité Científico de esta obra fue integrado por pares académicos y dictaminado como favorable por el criterio de pertinencia y objetividad.

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-195-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE Prólogo........................................................................................................ 9 I. INTRODUCCIÓN......................................................................... 21 II. ASPECTOS METODOLÓGICOS EN MATERIA DE INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA............................................. 27 III. LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA................................... 37 1. El procedimiento como instrumento jurídico de actuación administrativa.................................................................................................. 47 1.1. La inactividad administrativa y el desarrollo económico: deberes y principios que rigen la actuación administrativa................ 51 1.2. La inactividad procedimental de la Administración pública y su impacto en la sociedad.......................................................... 58 1.3. El análisis de la inactividad administrativa y los principales aspectos de un fenómeno jurídico................................................. 63 2. La inadecuación del silencio administrativo en el contexto de los derechos fundamentales del ciudadano................................................... 66 2.1. El derecho de petición en el contexto constitucional y administrativo mexicano........................................................................ 71 2.2. El derecho de petición en el derecho comparado....................... 77 2.3. El control de la omisión en el juicio de amparo......................... 79 3. La tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos frente a la inactividad administrativa.................................................................... 96 3.1. El juicio de nulidad y la negativa ficta....................................... 96 3.2. La garantía patrimonial frente a la inactividad administrativa como un derecho fundamental.................................................. 100 3.3. Los principios del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado....................................................................................... 103 3.4. Los estándares de actuación administrativa............................... 112

IV. LOS DERECHOS HUMANOS Y LA BUENA ADMINISTRACIÓN........................................................................................ 119 1. Antecedentes y configuración del derecho a la buena administración. 121 1.1. La jurisprudencia de los tribunales europeos y la construcción del derecho a la buena administración....................................... 125

Índice

1.2. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el caso español......................................................................... 128 1.3. La buena administración en la Constitución de la Ciudad de México....................................................................................... 132 2. Buena administración, procedimiento y derechos humanos................ 137 2.1. El procedimiento administrativo debido en el ámbito internacional y el derecho a la buena administración............................ 139 2.2. Sentencias representativas de la Corte Interamericana en materia de procedimiento administrativo....................................... 143 2.3. El procedimiento administrativo, plazos razonables y el derecho de petición.......................................................................... 147 3. Los derechos humanos en el marco de actuación de las Administraciones públicas mexicanas.................................................................... 150 3.1. Los fundamentos constitucionales de la actuación administrativa............................................................................................. 151 3.2. El principio pro persona y el control de la convencionalidad en México....................................................................................... 154 3.3. Los derechos humanos y la actividad material de la Administración....................................................................................... 157

V. CONCLUSIONES........................................................................... 165 VI. BIBLIOGRAFÍA SELECCIONADA............................................ 169

PRÓLOGO No son escasas ni ligeras las armas que utiliza el poderoso —así se trate de un poder menudo— para asegurar su imperiosa condición. En ese arsenal figuran, por supuesto, los instrumentos demoledores, devastadores, que siembran terror y aseguran sumisión: tormento, cadalso, picota, marca, destierro. Y en él forman filas igualmente, sin estrépito ni desmesura, otros medios de que el poder se vale para sojuzgar, rechazar y gobernar: uno de ellos es el manejo de la “distancia”, tan grande como se quiera y se pueda, entre el poderoso —bien armado— y el individuo —bien inerme—, una distancia que sirve para ejercer la autoridad. La distancia, instrumento de gobierno, se despliega en varias presentaciones, todas enfiladas al mismo destino: el gobernante en la cima y el pueblo en el llano. Esa distancia puede construirse a partir del “saber”: el que sabe, gobierna; el que ignora, se somete (por lo menos en un tiempo). De ahí las “fórmulas” de la ley, sujetas a la lectura de sus intérpretes. Y también se puede construir la distancia a través del “silencio”: otro instrumento para gobernar. Por cierto, un instrumento eficaz. Una cosa es poder y hacer, y otra poder y callar. Por ambos medios se explaya la autoridad, pero el segundo es menos arriesgado y más frecuentado por el poderoso. Ante la solicitud, silencio; ante el clamor, silencio; ante la razón, silencio. Y ya veremos. También se gobierna a golpes —invisibles— de silencio. El gran progreso que representa el Estado de Derecho —quiero decir: Estado de justicia, no apenas Estado de seguridad— se localiza precisamente en la abolición de aquellos poderes, que fueron absolutos, irremontables, y su conversión en funciones y obligaciones. Los gobernantes de la “nueva generación”, transfigurados, ya no serían depositarios del secreto y señores del silencio, sino “servidores públicos” —es un decir, aclimatado entre nosotros— en la viva comparecencia, el diálogo inagotable entre los sujetos investidos de atribuciones públicas y los sujetos dotados de libertades y derechos.

Sergio García Ramírez

Tales derecho y libertades son la razón de ser y el motivo para ejercer las atribuciones. ¿No se dijo así en la Déclaration de 1789, a propósito del objetivo y fin de la asociación política? He aquí la sepultura del poder absoluto y el acta de nacimiento de los derechos humanos. Había llegado la revolución —que luego adoptaría mejores modales— y operaría la guillotina — más tarde transfigurada en sistema democrático y ejercicio electoral. El poderoso que guardaba su ciencia en un sagrario inaccesible, del que sólo él tenía la llave, y que dispensaba favores y mercedes a discreción, hablando o callando, actuando u omitiendo, debió reconducir su autoridad. El desvalido —que pasó de ser vasallo a ser gobernado, y finalmente emergió como ciudadano— pudo exigir, aguardar y obtener. Quiero decir: obtener justicia en sentido material —que es la verdadera justicia—, no sólo en sentido formal —indispensable, sí, a condición de que no sea la única posible ni extravíe el rumbo y altere el destino. Bajo estas claves se abrió el catálogo de los derechos humanos, un puñado al final del siglo XVIII y un torrente al inicio del XXI, que acumula los que aparecen en el texto tradicional de la Constitución y los que figuran en la novísima escritura de los tratados internacionales: unos y otros reunidos y unidos en un poderoso “bloque de constitucionalidad”, al que a veces llamamos “parámetro de regularidad”. Si el titular de los derechos puede solicitar al poder público su admisión y satisfacción, y si el poder está obligado a reconocerlos y garantizarlos, parece evidente que en el mismo catálogo en el que aquéllos figuran —y con idéntica alcurnia— se halla la facultad instrumental de requerir al funcionario una conducta consecuente con la atención del derecho subjetivo y el ejercicio del deber público: petición, propuesta en voz baja o estentórea, según lo pidan las circunstancias. La petición es el puente para que transiten el ejercicio particular del derecho y el cumplimiento público del deber. Ya no es posible clausurar el camino valiéndose del misterio impenetrable, la negativa sin sustento o el silencio que deja pendiente la solución, es decir, que pone en reserva la operación del Estado de derecho en un asunto específico. Hay que cruzar ese puente en ambas direcciones: el ciudadano de ida y el Estado

Prólogo

de vuelta. No hacerlo desampara al titular de los derechos y deslegitima al de obligaciones públicas. Para los fines que ahora nos interesan —y a los que me referiré en seguida— el silencio del funcionario (es decir, del Estado que “encarna” en aquél) constituye una violación del derecho humano de solicitar y recibir. No es posible —o mejor aún: no es admisible— que la petición del ciudadano (que no es una imploración, como lo fuera hace un par de siglos) desemboque en el silencio del funcionario, y que para “desfacer el entuerto” sólo exista el remedio de dar a ese silencio —con “ingenio y creatividad”— algún sentido salvador: callar significa sí o significa no. Bien que se tenga a la mano esa tabla de salvación —un asidero automático—, atribuyendo al silencio cierto significado, aunque sea a fuerza de imaginación y pragmatismo, pero mejor que el Estado (de nuevo: el funcionario que es su encarnación, o quien lo releve en la misma función) atienda directamente el planteamiento de quien tiene el derecho de hacerlo y afronte, en su caso, las consecuencias que debe acarrear su violación. *** He querido formular las consideraciones precedentes como pórtico para mis líneas introductorias —por supuesto, innecesarias— a la excelente obra de la doctora Alina del Carmen Nettel Barrera en torno a Inactividad administrativa y derechos humanos: Un estudio de la omisión jurídicamente relevante, obra con la que se da continuidad a una línea de investigación que la autora inició hace cerca de 14 años y que, entre otras publicaciones, dio lugar al libro Obligación de resolver, silencio administrativo y responsabilidad patrimonial por inactividad. Aquel trabajo de investigación, por el que su autora obtuvo, con lauros muy elevados, el doctorado en Derecho en la Universidad de Barcelona, apareció en España y hoy conduce a la publicación señalada bajo el signo editorial de Tirant lo Blanch, México, sello que en pocos años ha ganado un amplio espacio en el mercado mexicano, como en otros de nuestro idioma. Dije que mis palabras liminares eran —son— innecesarias, tomando en cuenta que la obra de la doctora Nettel Barrera cuenta ya con páginas de presentación debidas a quien orientó su formación doctoral en

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Barcelona, profesor Vicenc Aguado i Cudolà, y a su maestro mexicano —y maestro de muchas generaciones de administrativistas en nuestro país—, profesor Jorge Fernández Ruíz. Uno y otro ponderan la preparación de la autora a lo largo de años de intenso trabajo y magnífico aprovechamiento, y celebran el resultado de ese esfuerzo académico, que se expone en las obras a las que hoy, modestamente, acompaño. Por mi parte, sólo puedo suscribir las expresiones de ambos catedráticos, saludar la presencia actual de la autora en la respetable Universidad Autónoma de Querétaro —que de esta manera se beneficia de su talento y competencia— y destacar la alta calidad académica de este libro. La doctora Nettel Barrera, apreciada y respetable colega, tuvo la generosidad de solicitarme estas líneas y la paciencia de aguardar algún tiempo para recibirlas —tal vez más del que se toman algunos reticentes funcionarios para atender las instancias de los ciudadanos—, a sabiendas de que nada podría agregar a lo que dicen sus eminentes prologuistas, ni aclarar, discutir o mejorar lo que ella misma expresa con maestría. Pero no he querido declinar la generosa hospitalidad de la autora en esta obra, que además me brinda la oportunidad de sumar mi convicción a la suya acerca de la naturaleza del silencio como violación de un derecho humano —que provoca la vulneración de otros— y en torno a las severas consecuencias que esa conducta omisiva debiera traer consigo. La obra de la distinguida profesora se desarrolla en una introducción y dos partes, seguidas de la pertinente recapitulación en la que constan algunas conclusiones derivadas del itinerario que ha cumplido la autora. A su vez, cada una de las partes mencionadas se destina al estudio de una porción específica de la amplia materia que aquí se aborda: la primera –la más extensa— alude a La inactividad administrativa; la segunda se refiere a Los derechos humanos y la buena administración. Estas partes constan de varios capítulos. La autora se concentra en el silencio de la Administración. Estudia el universo administrativo y su relación con el individuo: aquí se halla, sin duda, el escenario en el que ocurre el contacto más frecuente entre el poder público y el ser humano. Desde luego, también se puede explorar el silencio con respecto a los otros sujetos investidos de autoridad: entre los clásicos, el Legislativo y el Judicial; entre los recientes, los órganos

Prólogo

autónomos. De diversas formas el individuo puede acceder a todos ellos —principalmente el Judicial— y tiene derecho a recibir respuesta. El silencio de aquéllos también implica la violación de un derecho, por más que la respuesta no siempre adoptará la figura y los efectos que corresponden al mismo tema en el campo de la Administración. Dejo de lado estas elucubraciones y sigo en la línea planteada por la doctora Nettel Barrera. La doctora Nettel pasa revista al silencio de la Administración, que tiene un antecedente en el antiguo non liquet del orden romano, aunque éste es una negativa de resolver, deliberada y explícita, y el silencio es una pura y simple omisión, que deja todo en la oscuridad, insoluto y pendiente. Esa revista implica un largo viaje, minucioso, detallado, acerca de su tema en España y en México. Por cierto, la doctora Nettel no rehúye las referencias a la realidad sobre la que se extiende el silencio administrativo, aunque su obra es jurídica, no sociológica ni política. Señala que en el desarrollo de su investigación “se cuestiona la eficiencia de la norma a la luz de la experiencia, de las circunstancias reales en las que incursiona y de los fines sociales que ésta debe cumplir” (Aspectos metodológicos). La autora desarrolla una acuciosa investigación, que tomó varios años, como antes dije, y se valió de numerosas fuentes normativas, jurisprudenciales, doctrinales, en ambos países. Discurre sobre el problema del silencio y, más ampliamente, de la inactividad administrativa. Reconoce que la materia se ha examinado con mayor frecuencia en España que en México: alude al “escaso interés que la doctrina mexicana ha tenido en el tema de la inactividad (…) de las Administraciones públicas”, situación que tiene origen —explica— “en el control que han proporcionado los tribunales federales en el juicio de garantías constitucionales” (Primera parte, Capítulo segundo. La inactividad administrativa en el contexto de las administraciones públicas mexicanas, 1). En el examen del papel que ha jugado el Tribunal Fiscal de la Federación, institución germinal de la jurisdicción administrativa en nuestro país, su “casi exclusiva vinculación al ámbito tributario ha dejado fuera de control gran parte de la actuación administrativa”.

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Debo subrayar que la doctora Nettel, a través de esta obra, colma aquellos vacíos y avanza en el conocimiento de la inactividad administrativa y del silencio de la Administración, para bien de la doctrina mexicana. En cada caso expone reflexiones valiosas, formula críticas fundadas y aporta sugerencias relevantes. No se limita, pues, a describir. Igualmente, la autora trae a cuentas la jurisprudencia de los órganos internacionales —o supranacionales, si se prefiere— en torno a disposiciones que atañen al problema del silencio y a su solución, en la inteligencia de que aquél vulnera derechos básicos de la persona, como adelante reiteraré. Así, la obra que tenemos a la vista da cuenta de pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos — que son vinculantes para México—, Estado parte del Pacto de San José, y de su similar europea, ésta en lo que atañe —además— a la llamada “buena administración” (Introducción…, 3.2.2). *** Por supuesto, el lector —el prologuista lo es, por más que en este caso carezca de los conocimientos que posee con abundancia la investigadora— puede poner la mirada sobre ciertos extremos del tema analizado, relevantes para fines teóricos y prácticos. Aquí destaca el examen del artículo 8 de la Constitución General de la República, que reconoce —a partir de la reforma de 2011; anteriormente se diría: otorga o concede— el derecho de petición. El respeto al ejercicio de éste —sostiene Nettel—“no consiste en un no hacer, sino en un hacer que es lo que el ciudadano espera de las autoridades al ejercer su derecho”. He aquí una diferencia de naturaleza —no apenas de grado— con respecto a otros derechos de primera generación —para usar la expresión consabida— y a la reacción que se aguarda de la autoridad obligada a respetarlos y garantizarlos. En fin: acción, no abstención; respuesta, no silencio. Otro extremo que me permito destacar es la conexión —manifiesta en diversos lugares de la obra— entre el deber del funcionario de atender la instancia del ciudadano y el derecho que éste tiene a una “buena administración”, concepto que en España —y en la Unión Europea— ha ganado interés y prestigio, y que entre nosotros apenas se abre camino. He aquí un derecho novedoso, importante, de difícil caracterización

Prólogo

—si pretendemos una descripción pacífica— y muy complejo ejercicio. La tratadista comenta que “el reconocimiento del derecho a la buena administración en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se presenta como un requisito de análisis indispensable de los agentes involucrados en el ordenamiento europeo”. La nueva Constitución de la Ciudad de México contempla ese derecho y pone a cargo de la jurisdicción administrativa atender los litigios que planteen los ciudadanos a propósito de esta materia. Por lo tanto, habrá oportunidad de explorar y zanjar jurisdiccionalmente la distancia entre la buena y la mala administración —concepto y antinomia que conduce en línea recta a la apreciación sobre el gobierno: “buen gobierno” y su contrario—, a través de la jurisprudencia que emita la justicia administrativa, tan invocada en nuestros días, sobre todo al amparo de las reformas constitucionales incorporadas en 2015 a propósito de la estructura y las atribuciones de aquélla. Desde luego, la doctora Nettel no podía pasar por alto las conexiones entre el derecho del ciudadano a la respuesta del gobernante —respuesta formal y material, que ella misma analiza— y la lucha contra la corrupción, un mal antiguo, profundo, que nos asedia. En esta batalla —de siglos—, hasta hoy infructuosa, tienen lugar la transparencia —en la que hemos avanzado— y la rendición de cuentas —que se halla en una aurora incierta—, y en ambos casos llega a la escena el derecho de los ciudadanos a inquirir, requerir y alcanzar respuesta. Esta materia ha sido abordada —con imprecisos resultados, hasta hoy— por el naciente Sistema Nacional Anticorrupción, de complejo diseño. Obviamente, la lucha contra la corrupción supone una base social y cultural muy fuerte y muy amplia, que está pendiente, además de una voluntad política —y ética— imbatible, ejercida todos los días y en todos los espacios del quehacer social y político. Aquí aparece claramente la posibilidad de recurrir a sanciones administrativas —sin exclusión de las penales, claro está— como consecuencia de la inactividad de los funcionarios que se manifiesta en el silencio frente a las instancias de los particulares. ***

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Es interesante y orientador el estudio que hace la autora sobre las consecuencias patrimoniales que puede acarrear —o debe generar— la inactividad procedimental, una vez acreditado el hecho lesivo y establecidos los caracteres de la lesión. La diversidad de las fuentes de la responsabilidad patrimonial: sea por omisión normativa, sea por inactividad material, sea por inactividad procedimental, están relacionadas con las funciones que esta institución debe cumplir. Hecho el examen del sistema español, la autora pasa al análisis del mexicano, gobernado por la reforma al artículo 113 constitucional (actualmente artículo 109), que representa un avance significativo en la configuración de un marco de garantías del ciudadano frente a la actuación de las Administraciones públicas. Las estipulaciones aportadas por esa reforma no se han incluido en la porción dogmática de la ley suprema, pero poseen una “naturaleza fundamental” en la medida en que nuestra normativa reconoce a los particulares el derecho a recibir una indemnización, a título de garantía patrimonial, en los términos que la ley prevenga. He aquí, pues, “uno de los pilares del ordenamiento jurídico mexicano” (3.2 La garantía patrimonial frente a la inactividad administrativa como un derecho fundamental). Se ha transitado del mero cumplimiento del deber funcional, despachado de cualquier modo —frecuentemente a la manera que elija el funcionario—, a la exigencia de cierto nivel de eficacia de la actuación administrativa, al que se refiere el artículo 13 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo cuando dispone que la actuación en éste se desarrolle “con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, legalidad, publicidad y buena fe” (artículo 13). Vamos a otra cuestión relevante, incluso decisiva para que opere la buena voluntad del Derecho y la amable promesa de justicia. Doña Alina del Carmen no pasa por alto los obstáculos, escollos, azares de múltiple género —sobresalen la cultura y los recursos económicos— que estorban el acceso a la justicia, dispuesto por la letra de la ley. Mauro Cappelletti se ha ocupado de estos avatares, que profundizan el abismo que debe sortear el ciudadano para acceder, de veras, a la tutela efectiva. En rigor —señala la doctora Nettel— se enrarece la responsabilidad patrimonial de la Administración, que habría de influir en el control

Prólogo

interno de su actividad al permitir cotejar el funcionamiento de los servicios públicos, detectando errores y disfunciones; la oferta justiciera se actualiza en favor de quienes cuentan con la “capacidad económica de reclamar la indemnización correspondiente” (ibídem, 3.4). De ahí —agrego— la enorme importancia de los servicios de asistencia jurídica establecidos en el marco de algunos tribunales administrativos, a la manera de las defensorías que han existido —y deben proliferar— en otros ámbitos en que los particulares vulnerables necesitan la mano competente del profesional que les asista en la obtención de una tutela efectiva. El estudioso del acceso a la justicia no puede ignorar la naturaleza de este derecho: un “inmenso” derecho: puerta de acceso a todos los derechos; clave de la indispensable garantía que favorece al ciudadano, sin el cual no hay Constitución (para decirlo en los términos de la Déclaration de 1789) y desfallece el Estado de Derecho. En el orden internacional se ha ponderado la calidad de jus cogens del derecho de acceder a la justicia, que no es, por supuesto, una simple comparecencia ante una ventanilla administrativa, sino la facultad de requerir y obtener respuesta (formal y material). En las páginas de su obra, la doctora Nettel sustenta argumentos plausibles y propone con énfasis determinadas conclusiones que el lector y el operador —esto es, el estadista, el legislador, el funcionario, el juzgador— deberán tener en cuenta para conseguir, finalmente, que el silencio de la Administración —con “sordera y mudez”, dice Fernández Ruíz en su prólogo a la obra de la autora “Obligación de resolver, silencio administrativo y responsabilidad patrimonial por inactividad”, Atelier, Barcelona, 2012— no milite contra la satisfacción de los derechos del ciudadano. La autora sostiene un modelo de atención que plantee de nueva cuenta la obligación de resolver como el elemento central de control de la inactividad procedimental de tal manera que, reconocer su incumplimiento y establecer las consecuencias para el (los) responsable (s) del procedimiento, se constituya como un verdadero instrumento de respuesta ante la pasividad administrativa. Es patente la insuficiencia funcional de los mecanismos actuales de control de la inactividad ad-

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ministrativa en el marco de la obligación de resolver el procedimiento a través de la fórmula del silencio administrativo. Es preciso, por tanto, revalorizar el procedimiento administrativo y la obligación de resolver como cumplimiento efectivo del derecho constitucional mexicano de petición, como instrumento de transparencia y legitimación administrativa y como forma de prevención de la corrupción y otros comportamientos patológicos. La autora reflexiona, pues, sobre una cuestión mayor, que debe ser cuidadosamente analizada y resuelta: las consecuencias de la conducta omisiva del Estado —abstención, omisión, silencio—, que no puede quedar al garete. Ya me referí a la responsabilidad patrimonial, y también aludí a los efectos —sanciones— que debe generar aquella conducta, siempre imputable a sujetos específicos, personas de carne y hueso, no apenas a la inasible, genérica figura del Estado. Se trata de la inobservancia de un deber, esto es, de una desviación o elusión en el cumplimiento de obligaciones públicas, que deja pendiente el ejercicio de una atribución del Estado. Y el incumplimiento, la vulneración del derecho —la transgresión de un derecho humano, en su versión más grave— no debe quedar impune. Sabemos que atrás del Estado responsable está la sociedad, es decir, estamos todos. Cuando aquél paga por la lesión inferida, pagamos todos. Es inevitable. Constituye una carga natural que la sociedad admite —y nosotros aceptamos, a bordo de la sociedad— como consecuencia del papel de agente y garante que depositamos en el poder público. No podemos eludirlo, porque se dejaría en el aire a quien ha sufrido el agravio (que podemos ser nosotros mismos, hoy o mañana), pero conviene — por justicia estricta y rescate del orden objetivo vulnerado— que pague asimismo quien consumó el ilícito, regularmente guarecido tras la figura majestuosa del Estado; en otros términos, que responda quien es el directo, identificable, infungible responsable material del hecho. El Derecho nacional se ha ocupado de la punición del Estado y del servidor público, y a esto mismo —por lo que toca al Estado— se ha referido constantemente el Derecho internacional de los derechos humanos. Véase, si no, la enfática disposición del nuevo artículo 1º constitucional, que habla de reparar las violaciones a derechos humanos, y

Prólogo

considérese la copiosa jurisprudencia de la Corte Interamericana acerca de las reparaciones o consecuencias jurídicas del hecho ilícito. Incumplir la obligación de responder al ciudadano implica una violación de esta naturaleza y reclama una sanción bajo el orden internacional de los derechos humanos. Valga esta digresión para observar que el derecho (humano) a la respuesta también existe —por supuesto— en el orden internacional de los derechos fundamentales; atenderlo incumbe a los órganos de supervisión que aquel orden ha construido. Se proyecta en el doble plano de los entes administrativos (comisiones, comités) y jurisdiccionales (tribunales, cortes). En realidad, el derecho de petición que el individuo esgrime ante esos entes —directamente o a través de una figura intermediaria— es una suerte de “voz desesperada” cuando han fracasado los empeños por obtener respuesta en el plano interno y no queda otro remedio que requerir su satisfacción en el supranacional: por el mismo conducto, la petición, y con idéntica expectativa, la respuesta. Ésta debe fluir bajo las reglas con que debiera hacerlo en el sistema doméstico: acceso efectivo, legalidad, oportunidad, pertinencia, plenitud. No debo extenderme más sobre este punto, pero recordaré que la jurisprudencia en torno a las reparaciones constituye —se ha dicho— la “joya de la corona” en el conjunto de la jurisprudencia interamericana, construida a lo largo de cuatro décadas de esforzada defensa de los derechos humanos en el espacio judicial sobre el que se extienden las atribuciones consultivas, contenciosas, preventivas y ejecutivas del Tribunal de San José. Sólo agregará una precisión que me parece indispensable. Cuando el artículo 1º constitucional alude a la reparación “en los términos que establezca la ley”, es necesario entender —para todos sus efectos prácticos— que esa ley es la que corresponde al ámbito normativo —y jurisprudencial— que preside el régimen de derechos y gobierna el sistema de reparaciones: si nacional, la reparación se hará en los términos de la regulación doméstica; si internacional, en los del régimen de este carácter, tomando en cuenta para ello tanto la disposición convencional —sobre petición y los otros alcances de la omisión estatal— como

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la interpretación de la Corte Interamericana acerca de las reparaciones correspondientes. Por lo demás, aquí también operará el principio pro persona. *** Cierro ahora mi ligero comentario sobre la obra de la doctora Alina del Carmen Nettel Barrera. Despejo el camino que permitirá al lector, sin más palabras liminares, iniciar su travesía en el rumbo y con el equipaje que la autora propone. Será una útil travesía, que culmine en la convicción —jurídica, ética, política— de que el requerimiento del ciudadano ante el Estado formaliza el ejercicio de un derecho fundamental: frente a éste no caben las demoras y elusiones; no hay ni puede haber otra reacción legítima que el cumplimiento formal y material. Es decir: escuchar, contestar, proveer, “en tiempo y en forma”, como solemos decir. Felicidades, doctora Nettel Barrera, por su valiosa aportación a las letras jurídicas de México. Ya tiene un importante lugar entre los defensores de los derechos humanos, que desde la academia recuerdan al poder público que la asociación política se justifica por el respeto y la garantía de los derechos fundamentales del individuo, y que el buen gobierno se acredita por su resultado final: la felicidad del pueblo. Ésta no se labra con el secreto y el silencio. Sergio García Ramírez

Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM Mayo de 2018