1_9788411475457 by Editorial Tirant Lo Blanch

DEBATES CONTEMPORÁNEOS EN EL MODERNO DERECHO ADMINISTRATIVO La libre empresa en los servicios públicos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

VÍCTOR MORENO CATENA

ANA CAÑIZARES LASO

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DEBATES CONTEMPORÁNEOS EN EL MODERNO DERECHO ADMINISTRATIVO La libre empresa en los servicios públicos

Vitor Rhein Schirato Rubén Méndez Reátegui Editor

Revisión técnico-científica Universidad Externado de Colombia Universidad Autónoma de Chile

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/co/ Obra derivada de las labores de investigación y editoriales del autor y del editor respectivamente dentro de la línea de investigación Reforma del Estado auspiciada y gestionada por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile, Facultad de Derecho. El contenido final del libro se aprobó en el mes de agosto del 2022, luego de superar la evaluación de pares académicos externos y mediante la modalidad de «doble ciego», que garantizó la confidencialidad de autores y de árbitros.

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1147-545-7 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A la Universidad de Sao Paulo A la Universidad Autónoma de Chile A la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER)

Índice AGRADECIMIENTO................................................................................................................ Dr. Javier Robalino Orellana Dr. Daniel Robalino Orellana

PREFACIO DESDE BRASIL..................................................................................................... Floriano de Azevedo Marques Neto

PRESENTACIÓN DESDE BRASIL.......................................................................................... Odete Medauar

PRÓLOGO DESDE COSTA RICA........................................................................................... Luis Ortiz Zamora

Estudio introductorio DERECHOS DE PROPIEDAD, COMPETENCIA Y EMPRESARIALIDAD Edwin Iván Zarco Nieva, Raúl Alosilla Díaz Rubén Méndez Reátegui 1. INTRODUCCIÓN............................................................................................................... 2. SOBRE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD EN UN CONTEXTO DE PROCESO DE MERCADO........................................................................................................................... 3. EMPRESARIALIDAD Y DERECHOS DE PROPIEDAD.................................................... 4. CONOCIMIENTO EMPRESARIAL Y PROCESO DE MERCADO.................................. 5. CONSIDERACIONES FINALES......................................................................................... REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................................

INTRODUCCIÓN.....................................................................................................................

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PRIMERA SECCIÓN LA CONSTRUCCIÓN HISTÓRICA DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO COMO ACTIVIDAD EXCLUSIVA Capítulo 1 LA NOCIÓN TRADICIONAL DE SERVICIO PÚBLICO Y SU RÉGIMEN JURÍDICO EN BRASIL 1. LA FORMACIÓN DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO........................................ 1.1. Breves consideraciones sobre la formación del concepto en el derecho europeo... 1.2. La aparición del concepto en el derecho brasileño........................................... 1.3. El servicio público como actividad estatal........................................................... 1.4. La doctrina de Temístocles Brandão Cavalcanti................................................. 2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS...........................................

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Índice

2.1. 2.2.

La división entre los regímenes de Derecho privado y de Derecho público.... Concepto y régimen jurídico de los servicios públicos en las concepciones tradicionales.......................................................................................................... 2.3. Aplicación y consecuencias del régimen jurídico de derecho público............. 3. EL SERVICIO PÚBLICO COMO FORMA DE ACTIVIDAD ECONÓMICA ESPECIAL.. 4. EL REFLEJO DE LA DOCTRINA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO................................................................................................................................ 4.1. Asignación de beneficios y prerrogativas............................................................. 4.2. Concepto subjetivo de servicio público............................................................... 4.3. Concepto objetivo de servicio público................................................................. 4.4. Exclusividad en la prestación de servicios públicos............................................ 4.5. Creación de servicios públicos por ley................................................................. 4.6. Breve conclusión...................................................................................................

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Capítulo 2 LOS FUNDAMENTOS Y LAS CONSECUENCIAS DEL CONCEPTO TRADICIONAL DE SERVICIO PÚBLICO 1. RAZONES PARA LA FORMACIÓN DE LA NOCIÓN TRADICIONAL DE SERVICIO PÚBLICO............................................................................................................................. 1.1. Influencia de la Escuela de Administración Pública francesa............................ 1.2. La influencia de la legislación italiana................................................................. 1.3. Intereses gubernamentales................................................................................... 1.4. La necesidad de explicar jurídicamente las situaciones de hecho.................... 1.5. Concepciones ideológicas.................................................................................... 1.6. La necesidad de utilizar activos públicos y privados........................................... 1.7. Breve conclusión parcial....................................................................................... 2. LAS CONSECUENCIAS DE LA NOCIÓN TRADICIONAL DE SERVICIO PÚBLICO EN BRASIL........................................................................................................................... 2.1. Apego al elemento subjetivo u orgánico y a la noción de propiedad estatal.... 2.2. La interpretación de la Constitución según la doctrina..................................... 2.3. El servicio público como prerrogativa del Estado, no como obligación...........

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SEGUNDA SECCIÓN RAZONES PARA LA REVISIÓN DEL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO Capítulo 3 LOS SERVICIOS PÚBLICOS COMO OBLIGACIÓN DEL ESTADO 1. SERVICIOS PÚBLICOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES.......................................... 1.1. Los servicios públicos como instrumento para la realización de los derechos fundamentales....................................................................................................... 1.1.1. Derechos fundamentales y necesidades colectivas..................................

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Índice

1.1.2. Servicios públicos y restricción de otros derechos fundamentales......... 1.2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán...................................... 1.3. Servicios públicos y derechos subjetivos públicos............................................... 2. LOS SERVICIOS PÚBLICOS COMO OBLIGACIÓN Y NO COMO PRERROGATIVA. 3. EL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 173 Y 175 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.... 3.1. La visión tradicional de la doctrina...................................................................... 3.2. La necesidad de una revisión............................................................................... 3.2.1. El régimen jurídico.................................................................................... 3.2.2. Propiedad del Estado................................................................................. 3.2.3. El artículo 173 como base del artículo 175.............................................. 3.3. Nuestra posición.................................................................................................... 4. UNA INTERPRETACIÓN MODERNA DEL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO A LA LUZ DEL ARTÍCULO 175 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL...........................

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Capítulo 4 LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA A LOS SERVICIOS PÚBLICOS 1. LA COMPETENCIA EN EL ORDEN ECONÓMICO CONSTITUCIONAL DE BRASIL. 1.1. La libre competencia como principio del orden económico............................ 1.2. La competencia como instrumento de protección y promoción del ciudadano... 2. LA APLICABILIDAD DE LAS NORMAS ANTIMONOPOLIO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS........................................................................................................................... 2.1. La necesidad de aplicar las normas de competencia a los servicios públicos......... 2.2. Mitigación de las normas de competencia para garantizar la consecución de los objetivos de servicio público........................................................................... 2.2.1. El caso de la Comunidad Europea............................................................ 3. LOS INTERESES PÚBLICOS PROTEGIDOS: ¿INTERESES DE LOS USUARIOS O INTERESES DEL ESTADO?............................................................................................... 3.1. Las diferentes vertientes del interés público....................................................... 3.2. El interés del Estado en el monopolio del servicio público............................... 3.3. Intereses de los usuarios.......................................................................................

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Capítulo 5 SERVICIOS PÚBLICOS Y EXCLUSIVIDAD EN EL ORDEN ECONÓMICO CONSTITUCIONAL 1. LA PRESTACIÓN CONSTITUCIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA AUSENCIA DE LA REGLA DE EXCLUSIVIDAD.......................................................................... 1.1. La disciplina de los servicios públicos de telecomunicaciones antes de la enmienda constitucional nº 8/95........................................................................ 1.2. La disciplina de los servicios públicos de distribución de gas natural por canalización antes de la enmienda constitucional nº 5/95................................ 1.3. Conclusión preliminar.......................................................................................... 2. LOS CASOS DE EXCLUSIÓN DE LA COMPETENCIA EN ACTIVIDADES EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL Y SUS CRITERIOS RESTRICTIVOS.................................

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Índice

2.1. La Constitución Federal de 1988 y la Constitución Federal de 1967................ 3. LA DISTINCIÓN ENTRE SERVICIOS PÚBLICOS Y MONOPOLIOS EN EL ORDEN ECONÓMICO CONSTITUCIONAL................................................................................. 4. MONOPOLIOS NATURALES Y SERVICIOS PÚBLICOS................................................ 4.1. Concepto de monopolio natural.......................................................................... 4.2. Monopolios naturales y monopolios legales....................................................... 4.3. El papel de los monopolios naturales en la construcción de los servicios públicos como actividad no competitiva............................................................. 5. SERVICIOS POSTALES...................................................................................................... 5.1. El régimen jurídico de los servicios postales en Brasil....................................... 6. LA SUPERACIÓN DE LA NOCIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS INFRANQUEABLES A LA COMPETENCIA.............................................................................................. 6.1. Las razones de hecho para superar...................................................................... 6.2. Las razones legales para superar..........................................................................

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TERCERA SECCIÓN LOS RETOS DEL NUEVO SERVICIO PÚBLICO Capítulo 6 EL NÚCLEO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS 1. LA PERMANENCIA DEL SERVICIO PÚBLICO Y SU CONFIGURACIÓN.................... 2. PROPIEDAD DEL SERVICIO PÚBLICO Y RÉGIMEN JURÍDICO DEL SERVICIO PÚBLICO............................................................................................................................. 3. EL MARCO JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS............................................... 3.1. El régimen jurídico de la función pública en el derecho positivo..................... 3.1.1. Universalización......................................................................................... 3.1.1.1. Universalización y competencia....................................................... 3.1.2. Continuidad............................................................................................... 3.1.3. Modicidad de la tarifa................................................................................ 3.1.3.1. Moderación de las tarifas en un escenario competitivo................. 3.1.3.2. Competencia y subvenciones arancelarias...................................... 3.1.4. La necesaria modulación del régimen de servicio público..................... 3.1.5. Modicidad tarifaria frente a universalización.......................................... 4. LA TENSIÓN ENTRE LA LIBERTAD Y LAS CARGAS DEL PROVEEDOR...................

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Capítulo 7 LA PRESTACIÓN COMPETITIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS 1. BREVE INTRODUCCIÓN: EL NUEVO SERVICIO PÚBLICO Y LA COMPETENCIA. 2. OFERTA COMPETITIVA SIN ASIMETRÍA DE REGÍMENES JURÍDICOS.................... 2.1. La cuestión del equilibrio económico-financiero............................................... 3. PROVISIÓN COMPETITIVA CON ASIMETRÍA DE REGÍMENES................................. 4. ACCESIBILIDAD DE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICO............................. 4.1. Acceso a las actividades de servicio público........................................................

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Índice

4.1.1. Prestación directa del Estado.................................................................... 4.1.2. Concesiones de servicios públicos............................................................ 4.1.2.1. Elementos clásicos de la concesión y su revisión............................ 4.1.3. Delegación de servicio público................................................................. 4.1.4. Subconcesión de servicios públicos.......................................................... 4.1.5. Arrendamiento de puertos........................................................................ 4.2. Acceso a actividades fuera del régimen de servicio público............................... 4.2.1. El principio de la libre empresa................................................................ 4.2.2. La necesidad de autorizaciones reglamentarias...................................... 4.2.3. La necesidad de títulos habilitantes para la administración ordenante 4.2.4. No es necesario ningún título especial..................................................... 5. SERVICIOS PÚBLICOS Y COMPETENCIA......................................................................

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CONCLUSIONES..................................................................................................................... SEMBLANZA DEL AUTOR......................................................................................................

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AGRADECIMIENTO

La academia internacional especializada en Derecho Administrativo Económico y Derecho Regulatorio agrupada a través de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER) hace presencia con esta obra producto del carácter investigativo constante de la institución y agradece: Al autor, Vitor Rhein Schirato, profesor de la Universidad de Sao Paulo y Profesor visitante de la Universidad Autónoma de Chile (Facultad de Derecho), por la iniciativa y la disciplina en la construcción científica de temas actuales y sensibles de la realidad y el entorno jurídico en el ámbito del derecho administrativo. Al editor, profesor de la Universidad Autonoma de Chile, doctor Rubén Méndez Reátegui, por su constancia y profesionalismo en los emprendimientos editoriales que logran resultados como la obra que hoy se pone a disposición del público. A los evaluadores ciegos, que con sus recomendaciones fomentan y aportan a la rigurosidad científica de los documentos que se producen en la Ciencia Jurídica Iberoamericana. A la Universidad Autonoma de Chile, a la Universidad Externado de Colombia (Departamento de Derecho Económico) y a la Editorial Tirant lo Blanch por su respaldo institucional y científico. Estamos seguros de que la presente publicación será del agrado de los lectores, y expectantes a que la misma se convierta en fuente de consulta para sus investigaciones y diario quehacer en el libre ejercicio y la función pública.

Dr. Javier Robalino Orellana Dr. Daniel Robalino Orellana

Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER)

PREFACIO DESDE BRASIL

Vitor es lo que yo llamo una verdadera fuerza de la naturaleza. Cuando se involucra en algo, se mueve con una dedicación, energía y concentración impresionantes. Y no soy precisamente una persona fácil de llevar. No pocas veces le he comentado a Vitor, a última hora de la tarde, que sería interesante que escribiera un artículo sobre tal o cual tema y, sorprendido, he recibido un texto listo al amanecer o a la mañana siguiente. Su obstinación y dedicación, lo confieso, dan cierto trabajo, pero son esas características que mueven a los buenos investigadores y moldean a los buenos académicos. Sin la fuerza bruta de la dedicación (y el sudor asociado a ella), estoy seguro, no se producen grandes libros, no se moldean grandes maestros, no se acuñan investigadores notables. Conocí a Vitor cuando era mi estudiante en el curso de licenciatura en la PUC-SP. Ya en aquel momento quedó claro su interés por las cuestiones de derecho administrativo. Al final de una clase de dos horas, lo único que quiere el profesor son unos minutos de silencio, sin escuchar su propia voz. Algo imposible cuando hay en la clase alguien como el autor de esta obra. Fueron innumerables las ocasiones en las que, al final del horario, se acercaba a mí con preguntas, peticiones de indicaciones bibliográficas, informes sobre sus descubrimientos. Sin embargo, para un profesor todavía joven, como era yo a mediados de los años 90, el interés de estudiantes como Vitor servía para inyectar confianza y entusiasmo. Al fin y al cabo, para mí, que había sido asistente de Celso Campilongo y Carlos Ari Sundfeld (dos expertos, maestros de la didáctica y de despertar el interés de los estudiantes), no estaba mal que alguien se dedicara a la disciplina. Vitor disciplinado y dedicado, demostró que, además de ser un académico, tiene aptitudes para la práctica del derecho. Quedaba por hacer una obra con un elevado nivel de calidad. En ese sentido, uno descubre que existen dos tipos de académicos. Uno al que llamo superpasivo, no cumple con los plazos, no lee lo necesario, acepta como verdad absoluta cualquier afirmación doctrinal y parece hacer del curso de postgrado una extensión de su tiempo como estudiante universitario. Esto definitivamente no es Vitor. Otro tipo es el hiperactivo. También laborioso, es el joven académico que lee todo y más, quiere repasar la doctrina en detalle y parece buscar escribir la obra definitiva sobre el tema elegido. Es el que el colega más

Floriano de Azevedo Marques Neto

experimentado revisa y regresa con decenas de notas, que se contestan antes del atardecer del día siguiente. Vitor es súper activo. Además de ser un poco terco. Pero es tan disciplinado que opinar sobre su trabajo termina resultando estimulante y hasta divertido. Cuando se publica un libro, es habitual decir que la relación autor/ obra se asemeja a la relación padre/hijo. Si esto es así, la relación entre un consejero experimentado y la obra del autor es la de un abuelo con su querido nieto. El mentor influye (un poco), puede entorpecer (mucho), pero los méritos son del autor-padre. Sin embargo, como abuelo, es inevitable estar orgulloso del resultado. Y en este caso creo que ese orgullo es bien merecido. El libro titulado DEBATES CONTEMPORÁNEOS EN EL MODERNO DERECHO ADMINISTRATIVO. LA LIBRE EMPRESA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS, que tiene ahora en sus manos, es una obra muy importante sobre un tema muy tortuoso. Desde la llamada segunda crisis de la noción de servicio público, la doctrina se ha dividido en dos bloques. Por un lado, están los que pretenden negar las transformaciones que se han producido desde finales del siglo pasado y que toman el concepto de servicio público en su esencia: identificación con la exclusividad estatal, prohibición de la libre competencia, sometimiento a un régimen de derecho público uniforme, acceso de los particulares solo a través de concesiones. Para este grupo de respetados autores, en Brasil y en el extranjero, todo esto no sería más que una ola neoliberal, sea lo que sea que eso signifique. Por otro lado, hay autores que, reconociendo el fenómeno y las transformaciones que supuso, tratan de reflexionar sobre su impacto, sus condicionantes y las consecuencias para el derecho público. La libre empresa de servicios públicos cumple los predicados para ser una obra de referencia en el segundo bloque. Partiendo de la premisa de que el servicio público y la competencia no son necesariamente antípodas, el libro no propone luchar contra los hechos, sino ir más allá, afrontando con valentía los problemas que conlleva la nueva realidad económica y justificativa. Lejos de ser una obra conformista o propagandista de la ideología de mercado, es un esfuerzo útil y serio para abordar los retos de conciliar servicios universales y libertad de iniciativa; regulación tarifaria y precios competitivos; bienes reversibles y reparto obligatorio; deber de continuidad y ataque oportunista de los competidores entrantes; régimen de derecho público y asimetría regulatoria. Cada paso, cada reflexión, se basa en una investigación exhaustiva y en premisas metodológicas bien establecidas. Todo esto fluye en una escritura clara y precisa. Lo menos que se puede decir es que se trata de un libro denso y práctico a la vez.

Prefacio desde Brasil

No obstante, el libro no está exento de polémica. Como en todas las cuestiones controvertidas sobre un concepto tan polifacético como esencial para el derecho administrativo, Vitor se expone a la crítica y al desacuerdo. Finalmente, el entusiasmo, combinado con la dedicación, la disciplina y el rigor metodológico son características esenciales para un jurista. Emocionado y dedicado, Vitor, creo que nació así. La disciplina, estoy seguro de que se la ganó en casa. Me correspondía a mí ayudarle a desarrollar el rigor académico. Al final de este libro, el lector juzgará si he tenido éxito. Confieso que quedé muy satisfecho.

Floriano de Azevedo Marques Neto

Profesor asociado de la Facultad de Derecho de la USP