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Kai Ambos

Professor Titular de Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Comparado e Direito Penal Internacional na Faculdade de Direito da Georg-August-Universität Göttingen (Alemanha). Diretor Geral do Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino-americano (CEDPAL), da Universität Göttingen (Alemanha). Juiz do Tribunal Penal Especial para o Kosovo (Kosovo Specialist Chambers), A Haia, Países Baixos. Amicus curiae da Jurisdição Especial para a Paz (JEP), Colômbia.

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Ambos, Kai Direito penal-nacional socialista : continuidade e radicalização / Kai Ambos ; tradução Paulo César Busato ; revisores Pablo Alflen, Kai Ambos [livro eletrônico]. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 17 Mb ; e-book ISBN: 978-65-8609-342-1 1. Direito penal 2. Socialismo. I. Título. CDU: 343.212

DIREITO PENAL NACIONAL-SOCIALISTA CONTINUIDADE E RADICALIZAÇÃO

Prólogo de R.A. Duff Tradução de Paulo César Busato Revisão de Pablo Alflen e Kai Ambos

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

A528

Ambos, Kai Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Direito penal-nacional socialista : continuidade e Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº2909, sala 44. radicalização / Kai Ambos ; tradução Paulo César Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401-000 Busato ; revisores Pablo Alflen, Kai Ambos. – 1.ed. – Fone: 11 Paulo 2894 7330 / Email:loeditora@tirant.com São : Tirant Blanch, 2020. www.tirant.com/br 220 p.

Impresso no Brasil / Printed inISBN: Brazil 978-65-8609-341-4

1. Direito penal 2. Socialismo. I. Título.

São Paulo 2020

Para o meu inesquecĂvel amigo-irmĂŁo

Roberval Miranda Barreto

“Será que um sistema desse tipo merece ser considerado direito? Sim, se o direito for apenas a vontade do soberano; definitivamente não, se o direito, ao contrário dos comandos do soberano, tem uma natureza racional na forma ou no conteúdo. O sistema jurídico nacional-socialista nada mais é do que uma técnica de manipulação de massa por meio do terror. Os tribunais penais, juntamente com a Gestapo, a promotoria e a parte executiva, hoje em dia, levam a cabo, principalmente, a violência”. (Franz Neumann, Behemoth, 1942, p 458) “Mas precisamente porque o Terceiro Reich destruiu o que está tão profundamente ligado à identidade alemã é que os alemães...precisam pensar sobre o passado, muito antes de Auschwitz, e no futuro, muito depois de Auschwitz...De qualquer forma, o judeu é uma parte inalienável da identidade alemã e aqueles que nasceram depois [do Holocausto] têm que considerar que é seu dever não apenas comemorar a importante história judaica, mas também espalhar a semente frutífera desta comemoração e semeá-la no futuro da Alemanha e da Europa.” (Dieter Borchmeyer, Was ist Deutsch?, 2017, p 22) “Quão arrogante é acreditar que tudo poderia ser evitado tão facilmente! Como se pudesse haver alguma coisa, de alguma forma ou de algum tempo, pelos quais tudo volte a ser normal...Nunca mais voltará a estar tudo bem”. (Max Czollek, Desintegriert Euch, 2018, p 182).

SUMÁRIO LISTA DE IMAGENS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 PRÓLOGO DE R.A. DUFF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 PRÓLOGO DO AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 LISTA DE ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 CAPÍTULO I OBSERVAÇÕES PRELIMINARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Sobre a “Doutrina Penal Nazista” de Zaffaroni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Abordagem própria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

CAPÍTULO II FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL NACIONAL-SOCIALISTA . 39 1. Racismo, comunidade do povo, Estado do Führer, princípio do Führer e exclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Conceito material de justiça e ilícito, eticização do Direito penal “total” e informalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. Direito penal da vontade preventivo-geral e expiatório . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

CAPÍTULO III CONTINUIDADE E DISPUTA DE ESCOLAS (?) . . . . . . . . . . . . . . . . . .79

CAPÍTULO IV DIREITO PENAL NACIONAL SOCIALISTA E NEOKANTISMO . . . . 87 1. A (suposta) incidência do neokantismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. Em particular: a “escola neokantiana de Marburgo” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3. O neokantismo como precursor do direito penal nacional-socialista? . . . . . 101 4. O coletivismo e teorias valorativas materiais como precursores do direito penal nacional-socialista? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

CAPÍTULO V DIREITO PENAL NACIONAL-SOCIALISTA AUTÔNOMO NA ESCOLA KIEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Orientação básica e representantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

DIREITO PENAL NACIONAL-SOCIALISTA

2. Programa político-criminal: Direito penal autoritário nacional-socialista . . 3. O papel do juiz no Estado nacional-socialista do Führer . . . . . . . . . . . . . . 4. Lealdade, lesão ao dever e pena infamante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Intuição concreta das essências e Direito penal da vontade e do autor . . . . 6. Tipo criminal de desvalor total (“figura delitiva” [Deliktstypus]) no lugar da teoria do delito estruturada em níveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125 135 138 146 153

LISTA DE IMAGENS

CAPÍTULO VI ERIK WOLF: DAS FIGURAS DO AUTOR À TEORIA NORMATIVA DO AUTOR COM UMA FIGURA DE ÂNIMO . . . . . . 157 1. Direito penal autoritário-social e teoria do autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Idas e vindas nacional-socialistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

CAPÍTULO VII CONSEQUÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Recepção seletiva do Direito penal (de inspiração nacional-socialista) na América Latina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Hans Welzel como superador do Direito penal nacional-socialista (neokantiano)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Continuidade do pensamento jurídico-criminal nacional-socialista na América Latina? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 I. Literatura anterior a 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 II. Literatura posterior a 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

ÍNDICE DE PESSOAS (SELECIONADO) . . . . . . . . . . . . . . . . 213 ÍNDICE TEMÁTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

1: Memorando da Prússia sobre o Direito penal nacional-socialista, 1933 2: Gemmingen, Strafrecht im Geiste Adolf Hitlers, 1933 3: Schaffstein, Politische Strafrechtswissenschaft, 1934 4: Roland Freisler 5: Gürtner, Informe da comissão de Direito penal, 1934 6: Frank, Memorando sobre o Direito penal, 1934 7: Nicolai, Die rassengesetzliche Rechtslehre, 1932 8: Mezger, Kriminalpolitik, 1934 9: Imagens do Volksgerichtshof (quatro) 10: Aviso de execução, Promotoria Volksgerichtshof 11: Siegert, Grundzüge des Strafrechts im neuen Staate, 1934 12: Frank, Linhas Reitoras Nacional-socialistas para um novo Direito Penal Alemão, 1935 13: Mezger, em MSchrKrim, 1928 14: Schwinge/Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken, 1937 15: Dahm/Schaffstein, Liberales oder autoritäres Strafrecht, 1933 16: Schaffstein, Pflichtverletzungslehre, 1935

25 29 32 44 45 46 48 51 59-60 61 68 69 89 94 126 139

DIREITO PENAL NACIONAL-SOCIALISTA

17: Wolf, Richtiges Recht im nationalsozialistischen Staate, 1934 18: Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935 19: Welzel, Das Deutsche Strafrecht in seinen Grundzügen, 1947

159 177 181

PRÓLOGO DE R.A. DUFF Se for feita menção à frase “Direito penal nacional-socialista”, muitas pessoas, pelo menos no universo da common law, diriam que se trata de um erro: se isso nem sequer pode ser considerado “direito” (já que era uma parte do Unrechtsstaat da Alemanha nazista), então tem que ser visto como uma lacuna na história do Direito penal alemão, completamente desconectada do que tinha sido anteriormente e do que se reconstruiu depois de 1945. Se for feita menção à frase “dogmática penal nacional-socialista”, a reação provavelmente seria a mesma: sem dúvida os propagandistas nazistas ofereceram uma “dogmática” do Direito penal, como parte de seus esforços para racionalizar seu regime; mas essa dogmática não pode ter qualquer conexão real com as doutrinas que fundaram e estruturaram o Direito penal alemão antes e depois da era nazista. Kai Ambos, neste fascinante livro, mostra como tais reações seriam erradas. Ambos localiza a profunda continuidade entre a dogmática criminal nacional-socialista e a Doutrina do Direito penal produzida antes de 1933, bem como os vestígios que permaneceram na doutrina desenvolvida depois de 1945 (na Alemanha, mas também na América Latina). Leva a cabo esta tarefa através de uma análise cuidadosa dos escritos dos doutrinários da época, suas relações e desacordos entre eles, bem como a maneira como eles foram inspirados por doutrinas e ideias filosóficas anteriores, que ao mesmo tempo modificaram em maior ou menor medida, para servir à ideologia nazista. Apresenta os autores a partir de suas próprias palavras e, portanto, nos permite ver por nós mesmos como eles desenvolveram doutrinas que sustentaram Direito penal nacional-socialista.

DIREITO PENAL NACIONAL-SOCIALISTA

O livro nos oferece uma história esclarecedora dessa época obscura da doutrina e dogmática penal alemã e revelações dos doutrinadores que ajudaram a criá-la (assim como aqueles que resistiram); mas também nos mostra, de um modo revelador, como, nas palavras de Ambos em seu prólogo, “o Direito penal nacional-socialista não surgiu do nada, nem desapareceu completamente depois de 1945”. Se refletirmos sobre o caráter histórico das instituições de Direito penal e o caráter historicamente localizado da dogmática penal, isso não deveria nos surpreender: mas, em virtude das concepções prevalentes sobre a era nazista, isso poderia surpreender várias pessoas; este livro, então, além de ser de interesse histórico, oferece um corretivo inestimável. R. A. Duff, junho de 2019.

PRÓLOGO DO AUTOR A presente pesquisa teve lugar a partir da leitura da recém-publicada monografia do conhecido criminalista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni sobre a dogmática jurídico-penal do Nacional-Socialismo (“Doctrina Penal Nazi”, 2017). O que, a princípio, ia ser uma breve resenha, rapidamente se tornou trabalho autônomo, através de uma revisão detalhada das fontes usadas por Zaffaroni e da busca por fontes primárias e secundárias adicionais. Este trabalho compreende o Direito penal nacional-socialista – em consonância com a difundida tese da radicalização, que aprofunda o desenvolvimento da tese da continuidade – como uma continuação racista (antissemita), nacional (“germânica”) e totalitária das tendências autoritárias e antiliberais da do Direito penal da virada do século e da República de Weimar. Tratarei de comprovar essa tese através do tratamento dos textos de autores relevantes – que falam por si – e não através da valoração moral de seus autores. O leitor também encontrará um desenvolvimento da recepção do Direito penal alemão (nacional-socialista) na América Latina. Mais algumas palavras sobre a continuidade acima mencionada: ela existiu não apenas de forma retrospectiva (pós Weimar), mas também prospectivamente (República de Bonn e até Berlim). Em suma, o Direito penal nacional-socialista não surgiu do nada, nem desapareceu completamente depois de 1945. A tentativa contemporânea de reconstruir a identidade do mito germânico pela chamada “Nova Direita” representa sua continuação imediata. Seu estilo político populista substitui, na era digital, o discurso argumentativo com “uma suposta aprovação direta em uma comunidade popular virtual” (Stollberg-Rilinger, Entrevista, faz.net, atualizado em 09/02/2018). Este discurso nos lembra perturbadoramente o

DIREITO PENAL NACIONAL-SOCIALISTA

idioma nazista e suas nuances racistas (Detering, 2019). Sou grato a vários colegas por suas notas críticas e comentários adicionais. Albin Eser, Fritz Loos e Thomas Vormbaum leram o manuscrito em sua totalidade. Friederike Wapler me brindou com valiosos comentários sobre o quarto capítulo (Direito penal nacional-socialista e neokantiano), além de Gunnar Duttge, Katrin Gierhake, Luis Greco, Katrin Höffler, Tatjana Hörnle, Günther Jakobs, Urs Kindhäuser, Uwe Murmann e Dietmar von der Pfordten. Também recebi comentários sobre outros aspectos de Paulo de Sousa Mendes, Leandro A. Dias, Michael Kubiciel, Javier Llobet, Eva Schumann e Fernando Velásquez. Florian Jessberger e Moritz Vormbaum disponibilizaram suas contribuições sobre H. Henkel e Eb. Schmidt, enquanto Urs Kindhäuser fez o mesmo com sua contribuição em “Günther Jakobs e Hans Welzel”. Além disso, agradeço aos meus alunos assistentes Marieke Buchholz, Matthias Friese, Leon Augustin Hill, Roman Jusen, Alina Sviridenko, Dara-Lisa Szielinski e Tjorven Vogt pela ajuda na busca e coleta de fontes de pesquisa. Agradeço também à minha doutoranda Yingxin He pelos seus comentários sobre a ideia do estado de direito na China. Agradeço à nossa Associação para o Fomento do Direito Penal Comparado e Internacional pelo apoio para a publicação desta obra. Agradeço também ao Prof. Paulo Cesar Busato pelo esforço de transferir minhas ideias para a língua portuguesa (as versões inglesa e espanhola da obra já foram publicadas); e também ao Prof. Pablo Alflen, da UFRGS, pela revisão final da obra, juntamente comigo em Göttingen, e, posteriormente, na fase das provas, desde Porto Alegre. Por razões de espaço e pela extensão das notas da versão alemã, não reproduzimos todas as fontes na língua original, mas apenas as mais importantes para entender o conteúdo das ideias ou a terminologia. De qualquer forma, esta pesquisa continua a ser desenvolvida e, portanto, não apenas atualizações foram feitas, mas também adições substanciais a esta versão em português. Kai Ambos Göttingen, fevereiro de 2020.

LISTA DE ABREVIATURAS ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales ARSP: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie / Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy BGB: Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil) BGBl: Bundesgesetzblatt (Boletim Oficial Federal) BGH: Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Deciões do BGH em matéria penal) BMJ: Bundesministerium der Justiz (Ministério Federal da Justiça) BVerfG: Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional

Federal)

cf: confira | conferir cit: citado DJ: Deutsche Justiz (1933-1945; ed. Reichsminister der Justiz; [“Órgão oficial da administração do Direito e da política legal alemã”]; predecessor: Zeitschrift Preußische Justiz) DJZ: Deutsche Juristenzeitung (sob controle nacional-socialista a partir de 1933; ed. Carl Schmitt [desde 1934]; anteriormente a revista tinha sido publicada desde 1896 por Otto Liebmann, quem, como judeu, sofreu persecução nazista; interrompida em 1936 e substituída por ZAkDR) DPC: Derecho Penal y Criminología (Bogotá, Colombia: Universidad Externado) DR: Deutsches Recht (1931-1945, “Órgão central da Associação de Profissionais do Direito Nacional-socialista”, fundida com JW em 1939) DRWis: Deutsche Rechtswissenschaft (fundada em 1936 para apoiar a “renovação do direito” e disseminar as ideias da Escola de Kiel)

DIREITO PENAL NACIONAL-SOCIALISTA

Lista de abreviaturas 19

DStR: Deutsches Strafrecht. Strafrecht. Strafrechtspolitik. Strafprozess (um suplemento de DJ) (1934–1944, ed. Roland Freisler, publicado segundo seu título anterior “Goltdammer’s Archiv für Strafrecht” de 1953 em diante)

MS: manuscrito

ed: editor, editado por

MSchKrimPsych: Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (publicado com este nome desde sua fundação em 1936, logo MSchKrimBio, agora MSchKrim)

eds: editores et al: et alii FG: Festgabe FS: Festschrift (LH) GerS: (Der) Gerichtssaal GLJ: German Law Journal HRG: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte JCL&Crim: Journal of Criminal Law and Criminology JJZG: Jahrbuch der juristischen Zeitgeschichte JoJZG: Journal der juristischen Zeitgeschichte JW: Juristische Wochenschrift (“Órgão da Associação Alemã de Advogados”] até 1939, logo fundida com DR; influenciada por conceitos jurídicos nacional-socialistas durante o período nacional-socialista; mais tarde orientou-se mais à prática e tornou-se uma das mais importantes revistas jurídicas, quando foi refundada em 1947 como NJW em 1947) JJZ: Jahrbuch für Juristische Zeitgeschichte JZ: JuristenZeitung (desde 1951, sucedendo a SJZ) KJ: Kritische Justiz KritV: Die Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft LH: Livro Homenagem LTO: Legal Tribune Online MDR: Monatsschrift für Deutsches Recht (desde 1947) Memorando da Prússia: Memorando do Ministro da Justiça da Prússia sobre Direito penal (Preußischer Justizminister, 1933) MIH: Modern International History

MSchKrim: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform MSchKrimBio: Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform

MüKoStGB: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch NDP: Nueva Doctrina Penal NFP: Nuevo Foro Penal (Medellín, Colombia: Temis, Universidad Eafit) NJW: Neue Juristische Wochenschrift NK: Nomos Kommentar NS: Nationalsozialismus NSDAP: Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei (Partido cional-socialista Obreiro Alemão) OGH: Oberster Gerichtshof (Tribunal Superior da Zona de Britânica, sucessor do RG até a criação do BGH)

Na-

Ocupação

pos.: posição (livro eletrônico) RDA: República Democrática Alemã RDP: Revista de Derecho Penal (Buenos Aires, Argentina: Ediar) RDPC: Revista de Derecho Penal y Criminología (Madrid, UNED y Buenos Aires, La Ley) REP: Revista de Estudios Penales (Valladolid, Espanha: Universidad de Valladolid) RFA: República Federal de Alemania RG: Reichsgericht (Supremo Tribunal Federal do Reich) RGBl: Reichsgesetzblatt (Boletim oficial do Reich) RJ: Rechtshistorisches Journal RP: Revista Penal (Universidad Salamanca et al.) RStGB: Reichsstrafgesetzbuch (Código Penal do Reich) RW: Rechtswissenschaft

DIREITO PENAL NACIONAL-SOCIALISTA

SchwZStW: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht StGB: Strafgesetzbuch (Código Penal) SJZ: Süddeutsche Juristenzeitung (1946–1950, precursor do JZ)

Capítulo I

TWC: Trial of War Criminals before the Nuernberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, 15 volumes, Washington D.C. 1946 ss.

OBSERVAÇÕES PRELIMINARES

ZakdR: Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht (revista da “Academia de Direito Alemão” uma instituição subordinada ao Ministério da Justiça e do Interior do Reich nacional-socialista) ZDRW: Zeitschrift für Didaktik der Rechtswissenschaft ZJJ: Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe ZKph: Zeitschrift für deutsche Kulturphilosophie

ZStW: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

RONI

Como mencionado no prefácio, a presente investigação remonta ao meu exame minucioso da recente redação do professor argentino de Direito penal Eugenio Raúl Zaffaroni sobre a dogmática do direito penal nazista.

ZIS: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik

ZRG-GA: Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte. manistische Abteilung

1. SOBRE A “DOUTRINA PENAL NAZISTA” DE ZAFFA-

Ger-

O livro consiste em nove capítulos: os três primeiros são dedicados aos fundamentos da ideologia nacional-socialista e ao marco institucional do Estado nacional-socialista; os capítulos quatro a oito ocupam-se da orientação político-criminal e dogmática-penal em sentido estrito do Direito penal nacional-socialista, âmbitos nos quais Zaffaroni coloca a chamada Escola de Kiel como núcleo central e como seus protagonistas Dahm e Schaffstein; o último capítulo, o nono, recapitula as explicações prévias e fornece valiosas reflexões sobre a continuidade do pensamento jurídicopenal nacional-socialista. O livro é precedido por um prólogo do professor espanhol de Direito penal Francisco Muñoz Conde, que causou furor há alguns anos, especialmente nos círculos hispanofalantes, com um trabalho sobre Edmund Mezger1. Zaffaroni apresenta uma pesquisa que causa boa impressão2 – apesar de inú1 2

Muñoz Conde (2003). Muito efusivo, não obstante, Guzmán Dalbora, RDPC t. VII (2017), p. 230, quando certifica que a pesquisa constitui “uma completíssima reconstrução” da dogmática jurídico-penal alemã dos anos trinta e quarenta. Contra isso fala já a forma imprecisa de citar, mencionada infra, nota 3, mas sobretudo a recepção seletiva da discussão alemã, à qual se fará referência reiteradas vezes no transcurso desta pesquisa.

DIREITO PENAL NACIONAL-SOCIALISTA

meras imprecisões3 e deficiências ortográficas4 – a qual certamente moldará durante muitos anos o debate nos círculos jurídicos de língua espanhola e portuguesa. Ela é a continuação de sua anterior tratativa do tema como editor de uma série de publicações sobre o “penalismo esquecido” (“penalismo olvidado”).5 O trabalho de Zaffaroni é de particular interesse para os leitores alemães não apenas pelo seu tema,6 mas também por causa da enorme importância da ciência jurídico-penal alemã na América Latina, pelas redes nacional-socialistas ali há muito existentes (sobretudo na Argentina)7 e – por último, mas não menos importante – a extraordinária importância do autor no mundo de fala espanhola e portuguesa. Nascido em Buenos Aires em 07 de janeiro de 1940, Eugenio Raúl Zaffaroni – discípulo do fundador (segundo a opinião de muitos) da dogmática jurídico-penal em língua espanhola Luis Jiménez de Asúa (1889-1970)8 – tem atrás de si uma grande obra, em particular seu fundamental “Tratado de Derecho Penal”(Buenos 3

7 8

Por desgraça, em muitas partes faltam as fontes principais, o que é particularmente lamentável quando Zaffaroni reprova faltas morais aos autores aos quais faz referência; cf., p. ex., Zaffaroni (2017), p. 104, 107, 116 s., 141, 151, 207 e 287. No desenvolvimento desta pesquisa se indicará mais imprecisões. O texto contém inúmeros erros de ortografia, especialmente no que diz respeito à ortografia de nomes e conceitos em alemão, cf. Zaffaroni (2017), p. 22, 64, 65, 79, 105, 107, 111 s. e 204; a respeito de conceitos e nomes em alemão, idem, p. 28, 59, 93, 98, 109, 149 e 202. É particularmente embaraçoso que o nome Schaffstein esteja escrito incorretamente (“Shaffstein”). Zaffaroni (editor) (2009a), (2009b), (2011) e (2017). Cada volume é fornecido com as introduções de Zaffaroni, nas quais se baseia, em parte, em seu livro discutido aqui e que será citado abaixo várias vezes. A coleção não contém apenas publicações nacional-socialistas, mas também por exemplo, um sobre a faculdade de direito penal de Utrecht (Zaffaroni (editor), 2016). O trabalho está localizado em uma série de dissertações dependentes e independentes de colegas latino-americanos sobre Direito penal nacional-socialista, como veremos a seguir (cap. VII, especialmente o item 2). Aqui, vou me referir à dissertação independente de Llobet (2018), talvez a mais importante, que apresenta em detalhes os fundamentos do sistema jurídico nacional-socialista e do Direito penal e processual penal nacional-socialista, além de investigar separadamente o papel de Welzel. A respeito, recentemente e como literatura de ficção, Guez (2018), p. 30, 36, 45 e passim (livro eletrônico). Em relação a ele e ao seu trabalho – em particular sobre sua investigação em dez volumes de todas as ciências do direito penal, também do exterior (Jiménez de Asúa, 194652) e de seu “Tratado de Derecho penal” de sete tomos (1957-1970)—, Oneca, ADPCP t. 23 (1970), 547 ss.

Capítulo I 23

Aires 1980-83), de cinco volumes, mas também numerosas monografias e ensaios. Ele também recebeu mais de 30 títulos de doutor honoris causa e inúmeras passagens como professor convidado. Zaffaroni também tem uma impressionante carreira judicial: de 1969 a 1990 foi juiz provincial e federal9 (interrompido por dois anos em que ocupou o cargo de Procurador Geral de Justiça da Província de San Luis), de 2003 a 2014 foi juiz da Corte Suprema de La Nación, que é o Supremo Tribunal argentino e, desde 2016, atua como juiz na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Mas, de modo algum Zaffaroni pretende se aposentar, como mostram este trabalho e o livro “Derecho penal humano”10 – de certo modo apresentado como contraprojeto –. Resulta quiçá provocativo, mas não menos importante, no contexto do presente trabalho, referir que Zaffaroni exerceu o cargo de juiz também durante a ditadura militar argentina (1976-1983) e, por certo, o de juiz de graduação de pena em Buenos Aires (“Juez Nacional de lo Criminal de Sentencia de la Capital Federal”), tendo anteriormente servido com apenas 36 anos de idade, como um dos três juízes federais da cidade autônoma de Buenos Aires durante o governo de Isabel Perón (1975-1976).11 Neste contexto, nos últimos anos, foram formuladas algumas críticas a ele.12

2. ABORDAGEM PRÓPRIA A presente pesquisa compreende o Direito penal nacionalsocialista – coincidindo com a tese generalizada da radicalização13, 9 10 11 12

Argentina tem um sistema judicial organizado de maneira federal, com um nível federal, assim como vinte e três províncias e a Cidade Autônoma de Buenos Aires. Zaffaroni (2017). Os dados biográficos estão, entre outros, na Wikipedia e foram confirmados e complementados por colegas argentinos. Assim, por exemplo, Graciela Fernández Meijide, ex-membro da prestigiada Comissão Nacional para o Desaparecimento de Pessoas, CONADEP, criticou Zaffaroni por não receber um habeas corpus pelo desaparecimento de seu filho.(La Nación, 15/2/2018, https://www.lanacion.com.ar/2109256-meijide-revelo-que-le-nego-un-habeas-corpus-por-su-hijo?utm_source=FB&utm_medium=Cali&utm_campaign=2109256; acessado em 21/9/2018). A respeito do conceito, Vormbaum, em: Grundmann et al. (2010), p. 523, 534 ss.; idem (2016), p. 153, 181, 184, 188, 204, 212, 268, 272.

DIREITO PENAL NACIONAL-SOCIALISTA

Capítulo I 25

que aprofunda a tese da continuidade – como continuação de orientação racista (antissemita), populista (“germânica”) e totalitária de tendências autoritárias e antiliberais do Direito penal alemão do final do século e da República de Weimar14. A substituição total, típica da radicalização, do elemento social por uma renovação completamente autoritária e populista do Direito penal – baseada em um conceito, misticamente exagerado, de raça e povo15 – encontrou em Gustav Radbruch um de seus críticos mais severos já no ano de 193316.

14 Para uma perspectiva fundamental, ver Marxen (1975) (referências específicas, a esse respeito, infra nota 29); também Rüping, em: Dreier/Sellert (1989), p. 180, 192 (O Estado Nacional Socialista “ não foi criado sem orçamentos ou artificialmente” ); Wolf, JuS 1996, p. 195 (“ preparado historicamente” , “ levado ao extremo com consequências brutais” ); Hartl (2000), p. 336 (“ inúmeros precursores” ), p. 377 (“ muito antes da era nacional-socialista” ); Cattaneo (2001), p. 223 (de acordo com ele, a “teoria autoritária e positivista da pena abriu o caminho para a teoria totalitária nacional-socialista” ); Vogel (2004), p. 8 ss., 18, 20 (com outras referências na nota 29); Hoyer, GS Eckert (2008), p. 359 (conclusão das linhas de desenvolvimento existentes “ muito antes de 1933” ); Rüping/Jerouschek (2011), p. 107 ( “ continuidades que remontam ao passado” ); Zaffaroni (2017), p. 129 ss; c com enfoque na auto-responsabilidade da vítima, também Murmann (2005), p. 126. 15 Com esse conceito de povo e as outras características baseadas nele, ou na continuação dele, que veremos a seguir apresentadas (veja também a nota a seguir), o programa jurídico-criminal do nacional-socialismo certamente pode ser descrito em termos gerais – contra Werle (1989), p. 45 ss. (48, 52) -, dado que, em suas características básicas, está contido no memorando prussiano (Preußischer Justizminister (1933)) e nas linhas mestras de um Direito penal nacional-socialista (Frank, 1935). Cf. também Gemmingen (1933), p. 25 s., quem, apesar da falta de um programa formal, desenvolve algumas “diretrizes” (ideia da comunidade do povo, a pena como retribuição, relaxamento e eticização). Von Hentig, MSchrKrimPsych 24 (1933), p. 633 s. também se refere – além do memorando prussiano e Gemmingen – a Nicolai (1932), a esse respeito, infra cap. II 1., com nota 103 ss. e texto principal. Desde uma perspectiva contemporânea, veja Rückert, KritV 94 (2011); 242 ss., 260 (que identifica o primado da política e o tratamento desigual dos não-arianos como características “mínimas”); para uma breve síntese também Hoyer, GS Eckert (2008), p. 358; ver também Guzmán D., em Zaffaroni (2017), p. 91 assinala que o dogma jurídico-social nacional-socialista não estava “bem elaborado ou [estava] completo”. 16 Radbruch (1933/1957), p. 63 (71) (“Olhando detidamente, com esta reforma, naturalmente, apenas o elemento autoritário permanece, enquanto a nuance social desaparece completamente”), seguido de uma apresentação das seis características do Direito penal nacional-socialista, p. 72 ss. Da mesma forma, Erik Wolf (cujas ideias serão discutidas em detalhes no capítulo VI) já afirma ter reconhecido a predominância do elemento autoritário e nacional sobre o elemento social em 1933, cf. a carta a Karl Barth de 15 de outubro de 1968, publicada em Hollerbach, em: Heidegger-Jahrbuch, 4 (2009), p. 288; sobre esta carta, em detalhes, infra cap. VI, 2., nota de rodapé 766.

Imagem 1: O tristemente célebre Memorando do Ministro de Justiça da Prússia sobre o Direito Penal (“Memorando da Prússia”, Preußischer Justizminister, 1933)

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De fato, é surpreendente que já nos anos trinta e quarenta eram generalizadas as perspectivas críticas do Direito (penal) nacional-socialista, embora tenham sido escritas principalmente por autores exilados ou estrangeiros. Mais importante é o fato de que, no estudo “Direito Penal na Alemanha Nacional-Socialista”, publicado originalmente em inglês em 1939/40 e depois retraduzido e publicado em alemão em uma coletânea de ensaios de 1976, Otto Kirchheimer identificou várias características do Direito penal nacional-socialista17 que lançou as bases para a pesquisa dos anos seguintes18. Ernst Fraenkel, em seu famoso “The Dual State”, originalmente publicado em inglês em 1941 e depois retraduzido e publicado em alemão em 1974, mostra como o “Estado de medidas” nazista desloca e anula o “Estado Normativo”, o que inclui, e especialmente, a área de justiça penal19. É necessário assinalar de passagem que é difícil harmonizar uma abordagem dualística dessas características com o primado global da política (reserva de política) no Estado Nacional-socialista20, como uma de suas principais características (mais, a esse respeito, em seguida). Por sua vez, não resulta menor o fato de que Franz Neumann, em seu “Behemoth”, também publicado pela primeira vez em inglês em 1942 e depois retraduzido/publicado em alemão em 1984, primeiro analisa o direito do “terror nazista”, o que inclui o Direito penal, e assinala elogiosamente que o enfoque de Kirchheimer é o melhor21. É interessante que, no prefácio da segunda edição inglesa de 1944, Neumann ressalte que, ao contrário da opinião dualista de Fraenkel, “o dualismo que ainda existe entre o Estado e o Partido” desaparecerá em breve e que, portanto, os “vestígios do 17 Kirchheimer, em Estudos em Filosofia e Ciências Sociais, VIII (1939/40), 444 ss; idem (1976), p. 186 ss. (com referência, entre outros, ao Direito penal da vontade, ética, teoria da autoria, “o são sentimento do povo”, conceito de “ilícito material” e severidade das sanções, que inclui a pena de morte); para considerações adicionais sobre Direito penal, ver também idem, KJ 9 (1976), 41 ss. 18 Cf. Rückert, KritV, 94 (2001), 240-1, com referências adicionais. 19 Fraenkel (1941), p. 31-3, 41-3, 49-52; idem (1974), p. 59-62, 70-2, 79-83. 20 Por conseguinte, crítico de Fraenkel, Rüthers, JZ 2015, 799. 21 Neumann (1944), p. 440-458 (452 ss., com referência a Kirchheimer na nota de rodapé 88); idem (1984), p. 509-30 (524 ss., com referência a Kirchheimer na nota de rodapé 100).

Capítulo I 27

Estado racional e administrativo” (“remnants of the rational and administrative state”) serão substituídos em breve por um “movimento amorfo e disforme” (“amorphous, shapeless Movement”) e por uma “anarquia mais ou menos organizada” (“more or less organized anarchy”)22. Desde uma perspectiva mais doutrinária, o já mencionado acadêmico espanhol-argentino, Jiménez de Asúa, criticou de forma certeira o Direito penal nacional-socialista desde 1933 e se referiu, em particular, ao tristemente célebre memorando da Prússia23. O acadêmico francês Henri Donnedieu de Vabres (quem mais tarde atuou como juiz no Tribunal Militar Internacional de Nuremberg) mencionou três características do Direito penal nacional-socialista em 193824, que logo foram retomadas por Jiménez de Asúa, quem acrescenta o conceito unitário de crime como uma quarta característica25. A teoria da continuidade é amplamente compartilhada no marco de um seleto grupo de acadêmicos (alemães) de Direito penal que empreenderam a tarefa de pesquisar o Direito penal 22 Neumann (1944), p xii; idem (1984), p. 21 s. 23 Jiménez de Asúa (1933), p. 374, 377 ss. (381) (“exageros máximos”, “tendência autoritária” [377], “crueldade embaraçosa”, “primitiva” [381], razão pela qual a “técnica penal alemã” [382]) morreria. Certamente, antes (1920 e 1922), ele se manifestara a favor de um Direito penal orientado de acordo com o perigo do autor e levara a medidas coercitivas no chamado estado pré-delitivo de periculosidade (nesse sentido, em mais detalhes, Mercúrio, 2013). , 350 ss.). 24 Donnedieu de Vabres (1938), p. 71 ss., 92 (Direito penal da vontade, Direito penal da raça e orientação para o são sentimento do povo. 25 Jiménez de Asúa (1947), VII, p. 63-186, 141 s. Naquela pesquisa, que impressiona muito, Jiménez de Asúa descreve o “ Direito penal autoritário do Terceiro Reich” (p. 74) como uma contraposição ao Direito penal liberal e esclarecido do final do século e da República de Weimar (p. 65 ss.) e em comparação com o Direito penal autoritário da Rússia e da Itália (p. 67 ss.), menciona os penalistas nacional-socialistas relevantes (p. 76 ss.) – dos quais muitos seriam apenas “ penalistas improvisados” (p. 79) – bem como as questões mais importantes da dogmática jurídico-criminal (p. 95 ss.) E reforma de projetos e leis (ver p. 108 ss., 116 ss., 124 ss.) da “ nova ordem” ( p. 95); finalmente, resume as críticas estrangeiras – que, surpreendentemente, nos anos trinta e quarenta já eram difundidas – contra o Direito penal nacional-socialista (p. 142 ss.); sobre essa crítica, também Blasco e Fernández de Moreda, Criminalia (México) IX (4/1943), p. 235, 247 ss. (Com relação a esse autor, em mais detalhes, Zaffaroni, em Zaffaroni, 2011, p. 29 ss.); por outro lado, principalmente descritivo, mas basicamente com tom de aprovação, Cavaleiro de Ferreira (1938), p. 72 ss. (ele discute, juntamente com a proteção do Estado na parte especial, a permissão da analogia, o Direito penal da atitude, subjetivador e a lei dos delinquentes habituais) (destaca sua estreita relação com juristas nacional-socialistas, mas ao mesmo tempo suas convicções a favor do Estado de Direito, Sousa Mendes (2013), p. 36 s. e idem, em Sousa Mendes (2018), p. 21 ss.).

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Capítulo I 29

nacional-socialista desde uma perspectiva majoritariamente doutrinária 26. Klaus Marxen, por exemplo, alertou que a ciência jurídico-criminal antiliberal dos anos 30 do século XX, que serviu de “estribo”27 ao nacional-socialismo, “continuou e desenvolveu ideias existentes”28, o que pode ser demonstrado, na teoria jurídico-penal, com um olhar para as escolas clássica e moderna29 (veja-se, por exemplo, a concepção autoritária de Binding do Estado e do Direito penal30 e a teoria das figuras de autor [Tätertypenlehre] de von Liszt31), mas também pode ser demonstrado com a legislação32; de acordo com esse ponto de vista, a chamada discussão das escolas se mostra menos controvertida do que normalmente se supõe, como veremos no capítulo III. Joachim Vogel considera que o desenvolvimento do Direito penal nazista contém cinco tendências dentro do Século XX (expansão, materialização, eticização, subjetivização e funcionalização social). Estas tendências foram radicalizadas pelos nacional-socialistas entre 1933 e 1945 e seguem afetando o Direito penal na atualidade33.

26 Veja-se as referências em supra, notas 13 e 14. 27 Conceito de Sontheimer (1962), p. 376 (sobre o “rol de estribo” da direita conservadora e antidemocrática no nacional-socialismo). 28 Marxen, (1975), p. 247. 29 Cf. o resumo de Marxen (1975), p. 247 ss., 270 s., 272, 275; com relação ao chamado neoclássico (entre outros, Nagler, Sauer) da orientação autoritária do Estado e nacional-primitiva, idem, p. 121, 128 seg., 131, 158; Em relação aos “novos criminalistas” e à “revolução conservadora”, idem, p. 153 ss; Em relação ao antiliberalismo da escola moderna, idem, p. 159 ss. 30 Ver infra cap. III com nota 262. 31 A esse respeito, por exemplo, recentemente, Vormbaum, em: Jeßberger/Kotzur/Repgen (2019), p. 409 s; mais detalhadamente infra cap. III., Notas 270 ss. 32 A esse respeito, por exemplo, Schreiber, em: Dreier/Sellert (1989), p. 151, 166 ss. (com uma olhada na legislação especial do nacional-socialismo – mais de cinquenta leis e decretos) e com diferenciações entre a legislação nacional-socialista, terrorista e aquelas que “referem-se a ideias político-criminais da era de Weimar ou a modelos austríacos” [167] ); exposição detalhada da legislação material penal em Werle (1989), p. 57 s; resumo conciso em Hoefer, JCL & Crim 35 (1945), p. 386 ss. 33 Vogel (2004), p. 14 ss., 43 ss., com referências adicionais.

Imagem 2: O livro de Gemmingen sobre o Direito penal em conformidade com as ideias de Hitler (não autorizado por este último), 1933

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A partir dessa doutrina, o Direito penal nacional-socialista pode ser caracterizado como uma continuação, politizada e radical, das teorias neoclássica e finalista do delito34, porque as duas principais correntes acadêmicas, representadas pelos “de Marburgo” (Schwinge e Zimmerl) e os “de Kiel” (Dahm e Schaffstein) declararam-se a favor da função política da ciência do direito (penal)35, a saber, a realização do Estado Nacional-socialista, orientado ao povo, racista e total através dos meios jurídico-penais36 (mas, no entanto, o Direito penal “judicial” foi classificado como uma luta policial contra a delinquência e estava em grande medida subordinado a esta – organizativa e institucionalmente)37. O 34 Cf. Marxen, em: Rottleuthner (1983), p. 55, 57 ss. (continuidade em relação ao nacional-socialismo [57], orientação política de Schwinge/Zimmerl (1937) e Dahm/Schaffstein (1933) [58], bem como sua orientação para o projeto popular do Estado nacional-socialista [62 s.]; Marxen, em: Reifner, (1984), p. 77, 82 ss; Marxen, KritV 73 (1990), p. 287 ss. (por exemplo, Direito penal do ânimo como um “ponto culminante” [294]). Para uma visão geral (em inglês) da teoria finalista da ação de Welzel, que foi baseada em um entendimento particular da ação humana (ontológica, baseada na vontade), em oposição às teorias dualísticas (tipo objetivo versus tipo subjetivo) do (neo)classicismo, ver Ambos, Cardozo Law Review, 28 (2007), 2649-50. 35 Fundamental, Schaffstein (1934), p. 6 ss. (“ciência política jurídico-criminal” como uma expressão da “primazia do político” como “princípio básico comum que descreve o pressuposto de todo conhecimento científico e, precisamente, garante sua unidade” [p. 6]; embora não seja tão submisso, como uma ciência orientada para a “ideia de Estado” e, a propósito, do Estado totalitário nacional-socialista, orientada para sua “ordenamento popular da vida” [15], porque somente com sua realização “a política poderia se tornar um princípio determinado de criação de conceitos jurídico-penais, uma vez que, no novo Estado, tornou-se idêntico ao nacional-socialista pela reivindicação da totalidade do nacional-socialismo ”[p. 23], razão pela qual agora o importante seria apenas “reconhecer e impor o nacional-socialismo ‘correto’”[p. 23 s.]); também Schaffstein, ZStW 56 (1937), p. 104, que também entende como “uma demanda política” o apelo a uma “maneira de pensar completamente diferente”, apropriada ao “novo Reich”. Schwinge/Zimmerl (1937) reconhecem as “grandes ideias” (p. 13) e o “primado da liderança política” (p. 75), bem como as demandas de interpretação baseadas na “ideia do novo Estado” (p. 76); a esse respeito, com mais detalhes, infra cap. IV.2 Cf. também Welzel (1935), p. 57 s. (“Função política” como “descobrir os valores concretos da situação histórica”, como “decisão a favor ou contra o ‘estilo’ de vida do período histórico específico”, que seria impregnado pelo “destino atual da comunidade do Estado popular”), p. 75 seg. (“Função ‘política’” como orientação das “avaliações legais” em relação à “realidade” da “comunidade do povo e do Estado” “em sua situação histórica concreta, em seu destino atual, que deve ser tratado a todo custo...”). Assim como Henkel, em Krieck/Staufing (1933), p. 19 ss. (p. 19 s., 22 s.: rejeita uma ciência (jurídica) “sem pressuposto” e “livre de valores”, refere-se à nação, povo e reconhecimento de sua “consciência nacional e unidade nacional”) Cf., secundariamente, Marxen (1975), p. 55, 169 ss; Marxen, em: Rottleuthner (1983), p. 58 s. (“Dogmática política da escola de Kiel” e “primazia da liderança política” em Schwinge/Zimmerl); Stefanopolou, JoJZG 2010, p. 112 (Em relação a Schaffstein). Quanto ao vínculo entre direito e política como característica do totalitarismo, com razão, Guzmán D., em Zaffaroni (2017), p. 89. 36 Sobre o pensamento jurídico racista e orientado para as pessoas, cf. p. ex. Alexy, em: Säcker (1992), p. 219 s; também Murmann (2005), p. 127 (“... competição da ciência jurídica pela melhor realização possível da necessária renovação racista e populista do Direito como fim político-jurídico do nacional-socialismo”). 37 Isso foi convincentemente demonstrado por Werle (1989), p. 730 ss. e passim. Hoefer, JCL & Crim 35 (1945), p. 390 supunha já uma “duplicidade de ações legais e ilegais” e era o segundo na responsabilidade da Gestapo. Com relação à situação da discussão na época

Capítulo I 31

enfoque político ou politizado da academia jurídica implica, por um lado, a subordinação do Direito e da doutrina jurídica à política criminal dominante da liderança nacional-socialista no sentido de uma “reserva da política” (“Politikvorbehalt”) completamente abrangente; o direito se converteu em um “anexo da política nacional-socialista”38 e os nazistas rapidamente reconheceram a “função eminentemente política” do Direito penal39. Em termos práticos, isso significa que o velho direito foi ou realocado explicitamente (“renovação do direito” [“Rechtserneuerung”]) ou foi reinterpretado/ajustado à linha da nova ideologia nazista40. Por outro lado, a reivindicação ali ínsita, de um Direito penal total ou totalitário (juntamente com o “Estado do Führer” [Führerstaat”] e o princípio do Führer)41, exclui a suposição de um dualismo entre direito e ideologia42, no sentido da teoria dos dois mundos43. Então, para o conjunto das teorias jurídico-criminais nacional-socialistas, a meta, a finalidade do Estado nazista, era determinante; nessa medida, estava “impregnada de uma posição finalista básica...”44. A proximidade conceitual com a teoria finalista da ação de Welzel não é apenas casual45. sobre a relação entre polícia criminal e Ministério Público, com uma diferenciação, Dahm, DRWis 1938, p. 148 (rechaça a integração de uma autoridade na outra com subordinação dos integrados, por conta da disparidade de essência entre policía Ministério Público [150 ss.], a pesar de que, ao final, considera razoável a policialização da lucha contra a delinquência em virtude da “adequação a fins” [p. 154], em vez disso, defende uma delimitação mais precisa de uma jurisdição policial exclusiva de investigação policial-penal autônoma ”[p. 161] – no caso da jurisdição do Promotor para a formulação e representação da acusação [p. 161 ss.], bem como um desenvolvimento mais livre da polícia contra a acusação [p. 166 s.], mas sem a política ampliar seus poderes repressivos sobre os preventivos [p. 168 s.]). 38 Cf. Rückert, JZ 2015, 797, 799-800, 802; idem, in idem (2018b), p. 361 (“Anexo der NS-Politik”); idem, ZDRW 2019, 32, 44 ss.; anteriormente idem, KritV 94 (2001), 223 ss., 242 ss. (“Preeminência da política” [“Politikvorrang”]; “primazia da política” [“Primat der Politik”]). 39 Stolleis (2016), p. 29 (“eminent politische Funktion”). 40 Sobre esta “estratégia dual”, veja Rüthers, JZ 2015, 802. 41 A respeito, mais detalhadamente, cap. II 1. e 2. 42 Veja também Hartl (2000), p. 39, que enfatiza com razão que o Direito penal nacional-socialista só pode ser “explicado com o pano de fundo da ideologia nacional-socialista” (que ele descreve como um “conglomerado” difuso de diferentes ideias nacionalistas, alemãs antigas, populistas, antimarxistas e autoritárias [p .40]). 43 Cf. Werle (1989), p. 30 ss., com outras referências, especialmente a Buchheim e Jäger. 44 Marxen, em: Rottleuthner (1983), p. 63. 45 Cf. Matus, ZIS 9 (2014), p. 622 (623, 625), que, como Marxen, vê uma continuidade especialmente no que diz respeito ao finalismo e uma coincidência básica com a escola de Kiel; Frommel, JZ 2016, p. 920 com nota 43 (proximidade entre finalismo e Direito penal da vontade do nacional-socialismo). Voltaremos a esse ponto (infra. Cap. VII. 2., nota 712 ss. e texto principal).

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Capítulo I 33

De uma perspectiva temporal, tanto a teoria da radicalização quanto a da continuidade se baseiam em uma perspectiva retrospectiva e prospectiva: o Direito penal nacional-socialista não surgiu do nada nem desapareceu completamente em 1945. Em termos históricos, o Direito penal nacional-socialista não foi um episódio, mas parte de uma era do Direito penal autoritário46; esse autoritarismo, é claro, não se limitou ao Direito penal47. Como veremos nas páginas seguintes, o Direito penal autoritário teve suas raízes nos escritos dos teóricos do Direito penal do século XIX e nos conceitos do pensamento idealista alemão e, portanto, originou-se muito antes da República de Weimar48. Depois de 1945, houve uma continuidade49 pessoal50 e de conteúdo51, também e precisamente no mundo acadê-

Imagem 3: Texto fundamental de Schaffstein sobre uma “ciência jurídico-penal política”, baseado em sua conferência inaugural na Universidade de Leipzig, 1934.

46 Cf. Rückert, KritV 94 (2001), 227 ss., que distingue essencialmente entre dois modelos históricos (a ditadura como episódio e o Direito penal do Estado de Direito como uma época ou, inversamente, o último como um episódio ditadura como parte de uma época). 47 Cf. Rückert, em: Rückert/Willoweit (1995), p. 4-5; Klippel, em: Rückert/Willoweit (1995), p. 31, 53-4. 48 Um bom exemplo neste momento é o espírito do povo [Volkgeist] de Savigny, invocado por uma série de autores nazistas (por exemplo, Dahm/Schaffstein (1933), p. 5; para referências adicionais, consulte Rückert, ZRG (GA, 103 [1986], 200 ss; de uma perspectiva externa, Friedmann [1967], p. 213) e pode ser vista, pelo menos em termos conceituais, como a base do são sentimento do povo [gestundes Volksempfinden]; para uma análise com nuances, veja, nesse sentido, Rückert, idem, 238 ss., que demonstra que, embora existam paralelos metodológicos e conceituais, o conceito original foi sujeito a uma mudança em termos de sua função e um abuso político decisivo pelos nacional-socialistas, em vista da expansão do Direito penal (“Funktionswandel”), enquanto Savigny o usava em um sentido mais restritivo, por exemplo, com a defesa do princípio de nulla poena. 49 Em suma, Wolf, JuS 1996, p. 189 ss; Rüthers, JZ 2017, p. 457 ss; em relação ao Direito público Stolleis (2016), p. 144 ss. 50 Maus, em: Dreier/Sellert (1989), p. 80, 81 s; Wolf, JuS 1996, p. 189; Gross (2010), ponto 395 com nota 43; Rüping/Jerouschek (2011), p. 110; Görtemaker/Safferling (2016), p. 86 ss; Rüthers (2017), p 16 ss.; Frei et al. (2019), pos. 326 (RFA), 686 (RDA); em relação a Schleswig-Holstein Vormbaum, GA 1995, p. 147 s. (Revisão de Godau-Schüttke); com uma perspectiva especial em Hessen Falk (2017), p. 1, 4; sobre o paradigma teórico do direito público, Theodor Maunz (que rapidamente se mudou de seu cargo em Freiburg, obtido em 1937, para Munique em 1952, sempre apoiando anonimamente os nazistas, que incluíam escritos no Deutsche National-Zeitung) Stolleis (2016), p. 306 ss. 51 Fundamental, Marxen (1975), p. 254 ss. (em vez de um novo começo, uma continuação acrítica que ignora a herança antiliberal do nacional-socialismo e, na despolitização do Direito penal nacional-socialista, ocultação de contexto: a título de exemplo, omissão imprópria); Marxen, KritV 73 (1990), p. 287 ss. (quanto à proibição de analogia e ao Direito penal da vontade); Wolf, JuS 1996, p. 189 ss. (continuação da validade/recepção das leis penais [p. 190, 191 ss.] e teorias nacional-socialistas [p. 191], por exemplo, subjetivação do Direito penal do autor, finalidade e desvaloração da ação [p. 193 s.], portanto, seria necessário um retorno aos fundamentos liberais do Código Penal de 1871 [p. 195]); Hartl (2000), p. 334 seg., 380 seg. (continuidade em relação ao “pensamento do Direito penal da vontade” e ao “avanço subjetivista” [p. 337]; continuação do desenvolvimento da subjetivação própria do Direito penal da vontade e deslocamento para um Direito penal da culpa que põe o ênfase na desvaloração da ação, mas, no entanto, não uma “comparação

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mico-universitário52. Sobre isso retornaremos em várias partes, em geral apenas de passagem, ainda que se ressaltará o termo “continuidade” oportunamente53. De qualquer modo, não se deve passar por alto o fato de que a linguagem nazista originária foi substituída no discurso jurídico e acadêmico54, ainda que tenha ficado em grande medida intacto no pensamento jurídico subjacente, assim como nas premissas estruturais55. Essa continuidade não apenas explica o silêncio generalizado geral” com o Direito penal da vontade [p. 337 ss., 375]; vestígios na parte geral [teoria da participação, tentativa, p. 342 ss.] E na parte especial [por exemplo, punibilidade de atos preparatórios, p. 365 ss.]); Hoyer, GS Eckert (2008), p. 360 ss. (violação do dever em vez de violação do bem jurídico, bem jurídico coletivo em vez do bem jurídico individual, criação analógica em vez do princípio da legalidade, espírito repressivo e infração moral como base da pena); cf. também Stefanopolou, JoJZG 2010, p. 116 s. (crimes especiais e desvaloração da ação); Höffler, em: Schumann/Wapler (2017), p. 61, 69 s. (em relação à criminologia juvenil); idem, FS Kreuzer (2018) p. 240 ss (em relação às “tendências prejudiciais”); conciso, Vormbaum, GA 1995, p. 148; Rüping/Jerouschek (2011), p. 110-11; Görtemaker/Safferling (2016), p. 358; em relação à formação nacional-socialista do § 323c, Harzer (1999), p. 57 ss. Para um olhar diferenciado, veja Alexy, em: Säcker (1992), p. 224 s. que observa uma “continuidade teórica e de conteúdo relativamente fraco”, que, no entanto, se refere apenas ao pensamento racista em relação ao povo (e não ao pensamento jurídico autoritário e neo-hegeliano que ele vê); contra uma continuidade com respeito às características nucleares (discriminação racial) do Direito Penal Nacional-socialista Rückert, KritV 94 (2001), 248 ss., 261, 262-3, embora enfatize demais a política (aliada) de desnazificação (que inclui o fato de que o núcleo duro da legislação nacional-socialista foi abolido) e admite que isso não foi sustentado pelo discurso jurídico vigente, nem pela prática; mais crítico em relação a alguns autores de direito público e civil, Rückert, em Lehmann/Oexle (2004), p. 664 ss. Hartung (1971), p. 123 ainda considera bem-vinda essa continuidade (“um progresso de importância fundamental...que persiste hoje”), referindo-se, entre outras coisas, à “Lei dos criminosos habituais” (sic!). 52 Os professores universitários envolvidos foram classificados, em regra, como “simpatizantes” (“Mitläufer”) e receberam uma inabilitação para lecionar temporariamente limitada (como regra, nenhuma multa foi imposta), de modo que depois de certo tempo poderiam retornar à universidade, cf., p. por exemplo, com relação à Henkel, infra cap. II 1. com a nota 157, bem como em relação a Dahm/Schaffstein, infra cap. V 1. Wolf, JuS 1996, p. 189 menciona Mezger, Henkel, Schaffstein e Bruns. Sobre a cumplicidade das editoras jurídicas e a respectiva continuidade, cf. Rüthers/Schmitt, JZ 1988, 369 e, recentemente, Amos, LTO 7.8.2019. 53 A respeito da continuidade material, cf., p. ex., as facultades analógicas, cap. II 2., com nota 180, a respeito do delito de empreendimiento cap. II 3., com nota 249, assim como da administração desleal cap. V 4., com notas 597 ss. 54 O exemplo mais adequado e paradigmático é a substituição do triste sentimento de “são sentimento do povo” pelo conceito de “reprovabilidade”; cf., por exemplo, o crime de constrangimento ilegal do § 240 (2), RStGB, alterado pelo “Decreto de harmonização do Direito penal” de 29 de maio de 1943 (RGBl I 341) e sua versão atual no StGB. O fato de não ter resgatado a disposição do § 330c RStGB (RGBI I 1935, 839) também continha o “são sentimento do povo”, mas só foi alterado em 1953 (BGBI I 735). 55 Cf. Rückert, em: idem (2018a), p. 284-5 (quem vê uma continuidade em termos de “auto-vincular-se metodologicamente ao pensamento jurídico substancialista” e a respeito das premissas estructurais (itálico no original).

Capítulo I 35

(“silêncio comunicativo”)56 – o que tornou difícil ou completamente impossível a possibilidade de pesquisar sobre o legado nacional-socialista57-, mas também a falta de accountability de inúmeros juristas envolvidos58, que foi aprovada nas esferas mais altas pela “política tabula rasa” do governo Adenauer59. Do ponto de vista da filosofia moral, essa continuidade se deve ao fato de que a moralidade nacional-socialista estava tão fortemente arraigada na sociedade alemã que continuou a permeá-la mesmo após o colapso e garantiu a integração da sociedade do pós-guerra com os nacional-socialistas que ainda viviam nela60. A isto se acrescenta, sem solução de continuidade, a reconstrução identitária do mito germânico61 por parte da “nova direita” (“neue Rechte”)62. Certamente a continuidade e a radicalização, nesse sentido – e, a propósito, tanto retroativamente (pós-Weimar) quanto 56 Cf. Lübbe (2007), p. 32 ( “ Beschweigen kommunikatives” ); também Wolf, JuS 1996, p. 189, 195 (não houve discussão aberta); também Wolf, JuS 1996, 189, 195 (o assunto não foi discutido publicamente e nenhuma pesquisa foi conduzida no passado); Stolleis (2016), p. 127 (falar foi considerado uma “ falta de tato” ); recentemente, Frommel, JZ 2016, p. 916, 919; idem, JZ, 2017, p. 455 ( “ cartéis de silêncio” , “ ordem de silêncio” ). 57 Nesse clima, a raça não favoreceu cientificamente a investigação do legado do nacional-socialismo, cf., por exemplo, a referência de Herbert Jäger ao aviso de seu professor Henkel (Jäger, em Horstmann/Litzinger, 2006, p. 49) ou Hoyer, GS Eckert (2009), p. 351 (em referência a Jörn Eckert, “perigo” de ser rotulado de “anti-alemão” por analisar historica e juridicamente a escola de Kiel, entre outros). Antes de 1965, qualquer tentativa de realizar uma habilitação nessa área encontrava grandes obstáculos (Stolleis, 2016, p. 43). 58 A respeito, recentemente, Safferling, em: Lüttig/Lehmann (2017), p. 19 ss. com outras referências; a respeito da falta de accountability dos juízes nacional-socialistas, Graver, GLJ 19 (2018), p. 845, 848. 59 Cf. a posição programática de Konrad Adenauer na 7ª sessão do gabinete federal, em 29/06/1949, no âmbito de uma discussão sobre anistia: “Passamos por momentos tão desconcertantes que é aconselhável fazer em tabula rasa geral” [“Wir haben so verwirrende Zeitverhältnisse hinter uns, daß es sich empfiehlt, generell tabula rasa zu machen”], disponível em http://www.bundesarchiv. de/cocoon/barch/0000/k/k1949k/kap1_3/para2_4.html (acesso em: 5/8/2019). 60 Cf. mais detalhadamente Gross (2010), posição 24 ss., 165 (Quanto à discriminação antissemita), 2519 ss. (“Integração” através da “transmissão de ideias e modelos nacional-socialistas de pensamento”); Em relação à reintegração social dos nazistas, fundamental, Frei (1996), p. 7 ss; Czollek (2018), p. 47 ss. Com outras referências. 61 Cf. Geyer, FAZ, 7/6/2018, p. 13. A respeito do pensamento jurídico-nacionalsocialista germânico, infra cap. II 1. com nota 84 e texto principal. 62 Em relação à continuidade através do movimento identitário, veja p. ex. Caroline Sommerfeld como um dos ícones da “nova direita”: “Para a questão de saber se alguém que não é branco pode ser alemão, responda: Não Não!” Embora ser alemão não seja uma questão de raça, de qualquer forma, tem um elemento étnico muito elementar. Isso não é alcançado apenas com a cidadania’” (Kazim, 2018). Em relação aos novos direitos e paralelos com o nacional-socialismo, recentemente Czollek (2018), p. 13 s., 33.

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prospectivamente (República de Bonn)63 – não aludem à continuação do Estado criminoso nacional-socialista, único em sua classe, desde a República de Weimar até a de Bonn; isso já é descartado pela orientação de direito liberal de ambas as repúblicas, especialmente a mais jovem República de Bonn, que com a passagem para a “República de Berlim” deixou para trás o “ambiente protegido de pós-guerra” e provou seu caráter de Estado de direito64.

Capítulo I 37

sem exigir aqui uma classificação ou definição conclusiva68 como “jurista nacional-socialista”69. De qualquer forma, pode-se ver com certa surpresa que apenas um dos cientistas do Direito criminal envolvidos70 se distanciou publicamente de suas teorias antigas71.

A tese de continuidade ou radicalização (no sentido estrito aqui apresentado) será confirmada a seguir – espero – através do estudo sistemático-analítico dos textos de autores relevantes. A esse respeito, são os próprios textos que estão no centro e não a avaliação moral de seus autores, porque isso, em qualquer caso, só é possível em seu próprio tempo (ex ante) e se o julgador pode trasladar-se para a situação daquela época. Contudo, a partir de alguns textos iniciais, como veremos a seguir, surge um forte idealismo e às vezes também uma ânsia missionária, juntamente com a ilusão do novo (e melhor) Direito penal do novo (e melhor) Estado alemão65, o qual provavelmente não se explica apenas pela juventude dos protagonistas66, mas torna compreensível a euforia inicial de alguns que mais tarde se tornaram críticos67. De resto, os textos falam por si, para que cada leitor possa formar seu próprio juízo 63 Nesse sentido, cf. Werle (1989), p. 6 s., 27, 733 ss., Quem, em relação ao período nacional-socialista, supõe basicamente um direito penal “degenerado” (dominado pela polícia contra o crime) e, nessa medida, rejeita uma continuidade jurídico-estatal em sentido (amplo) (“colapso inconfundível no desenvolvimento histórico”, p. 734), no entanto, admite que houve recepções de conceitos (preocupantes) (p. 27), mas se abstém de fazer uma avaliação conclusiva, que inclui uma resposta à pergunta da continuidade (p. 733). Crítico Em relação a Werle a esse respeito, Rückert, KritV, 94 (2001), 240, que, no entanto, não apóia completamente a tese da continuidade (ver nota 51 acima). 64 Cf. Krüper, em: Duve/Ruppert (2018), p. 238 ss. (“Schonraum der Nachkriegszeit”). 65 Aqui podemos nos referir agora, por exemplo, ao notável texto de Gemmingen (1933), com o qual ele tenta desenvolver – sem autorização oficial do partido (p. 6) – uma lei penal nacional-socialista no sentido de Hitler, na qual alerta contra uma “barbárie do Direito penal , ao contrário do significado e do propósito” (p. 18) e propaga a “superação do direito penal” como “objetivo máximo de longo prazo”(p. 18 ss). 66 Mas certamente também, por exemplo, Riemer, MSchrKrimPsych 24 (1933), p. 223 (“Não é coincidência que precisamente a geração jovem tenha se comprometido...a recorrer à autoridade absoluta...No niilismo, que a geração jovem parece tão infame, sua própria desorientação se reflete”). 67 Um exemplo paradigmático é provavelmente Eb. Schmidt; ver neste sentido infra cap. V 1. com nota 512 ao final.

68 Sobre as tentativas de classificação, v. Marxen (1975), p. 152 ss; sobre a tentativa de uma definição conceitual, ver Schumann, em: BMJ (2013), p. 70 ss. (De acordo com o qual, no entanto, eles se incluem entre os acusados no processo de Nuremberg havidos contra juristas e condenados por prevaricação; a classificação pelos aliados nos termos da Diretiva de controle nº 38, de 12/10/1946, de acordo com os grupos: culpado principal, incriminado, incriminado secundário e simpatizante não seria confiável, portanto, em geral, seria necessário se referir a “processos de nazificação e desnazificação” no sentido da história da ciência). 69 A respeito da diferença entre um jurista nazista (por exemplo, Freisler) e um “jurista nacional-socialista” (como, por exemplo, Schaffstein), Batista, em Zaffaroni (2017), p. 103. 70 É Friedrich Schaffstein, embora opiniões diferentes possam ser tomadas em relação à qualidade de seu distanciamento, cf. infra cap. V 1., com nota 516. Dahm reconheceu apenas “erros e equívocos” em uma carta – na verdade privada – para Eb. Schmidt, infra cap. V 1., com nota 511. O distanciamento de Erik Wolf também foi privado, na carta mencionada a Karl Barth, a esse respeito, infra. VI 2., com nota 766. 71 Vogel (2004), p. 109, quem ademais se abstém de toda valoração, o chama “grave fracasso ético-científico”.

Capítulo II

FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL NACIONAL-SOCIALISTA 1. RACISMO, COMUNIDADE DO POVO, ESTADO DO FÜHRER, PRINCÍPIO DO FÜHRER E EXCLUSÃO Já no capítulo introdutório, Zaffaroni destaca a importância da dogmática jurídico-penal alemã para a América Latina, especialmente com vistas ao desenvolvimento entre 1933 e 194572, e assim confirma a importância de seu trabalho precisamente para o círculo de leitores alemães. Ele menciona uma série de razões para o sucesso da dogmática jurídico-criminal alemã na América Latina, especialmente a oferta de soluções racionais, ou pelo menos não muito irracionais73, mas ao mesmo tempo alerta para uma absorção que esquece a história. A essa história também pertence, precisamente, o Direito penal nacional-socialista, com cuja ajuda o genocídio foi legitimado de forma mais “fina”74. Esse Direito penal, por sua vez, não teria surgido do nada, mas teria sido o produto de uma “Europa racista”, mesmo que a perspectiva racista tivesse sido radicalizada e reforçada75. Uma perspectiva que, é necessário acrescentar, já dominava a história colonial alemã na África do Século XIX76. Ademais, a influência da imigração dos Estados Unidos e das 72 Zaffaroni (2017), p. 27 ss. 73 Zaffaroni (2017), p. 31 (“inegável capacidade de proporcionar soluções racionais ou, pelo menos, com menores níveis de irracionalidade e arbitrariedade”). 74 Zaffaroni (2017), p. 31 (“legitimação genocida mais finamente elaborada de todos os tempos”). 75 Zaffaroni (2017), p. 32. 76 Cf. Grill (2019), p. 57, 58, 63, 70, 97, 147 (com referências à política e à propaganda nacionalsocialista); sobre o Direito penal (alemão) colonial como modelo, Vormbaum (2015), p. 140-1.