La crueldad en las Constituciones y en los Convenios Internacionales
abolición de la pena de muerte

La crueldad en las Constituciones y en los Convenios Internacionales
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda arnau Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
CarMen doMínguez HidaLgo Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis gonzáLez CussaC Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de LuCas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
víCtor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FranCisCo Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
angeLika nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) - Miembro de la Comisión de Venecia
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
ConsueLo raMón CHornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
eLisa sPeCkMann guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
eMiLio beLtrán sánCHez, rosario vaLPuesta Fernández y toMás s. vives antón
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L a crueldad en las Constituciones y en los Convenios Internacionales


Coordinadoras
Alicia Gil Gil y Ana Manero Salvador Prólogo: Luis Arroyo Zapatero
tirant lo blanch
Valencia, 2023

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Esta obra colectiva es resultado de los proyectos de investigación “La crueldad en el Derecho Penal Contemporáneo: pena de muerte, ejecuciones extrajudiciales y cadena perpetua” (SBPLY/19/180501/000292. Junta de Comunidades de Castilla La Mancha) y “Red para la abolición de la pena de muerte y las penas crueles (RED2018-102823-T. Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades).
© Alicia Gil Gil Ana Manero Salvador (Coords.)© TIRANT LO BLANCH
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Autores
Alfredo Acuña Pacheco
Alicia Gil Gil
Juan Antonio Lascuraín Sánchez
Elena Maculan
Ana Manero Salvador
Marina Mínguez Rosique
Julieta Morales Sánchez
Antonio Muñoz Aunión
Florabel Quispe Remón
Marta Sosa Navarro
Laura Pozuelo Pérez
Ángela Trujillo del Arco
II. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos frente a la pena
1. El derecho a la vida, la pena de muerte y la prohibición de la tortura en el ámbito universal.....................................................
2. Los Tratados de Derechos Humanos en el ámbito americano y el derecho a la vida, la pena de muerte y la prohibición de la tortura ........................................................................................
3. El tratado de Derechos Humanos en el Consejo de Europa y el derecho a la vida, la pena de muerte y la prohibición de la tortura ................................................................................................
4. Lo Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos y el derecho a la vida, la pena de muerte y la prohibición de la
III. El núcleo duro de los derechos humanos: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la interpretación del Comité de Derecho
duro de los derechos humanos y su consideración como normas de ius cogens .............
LA LUCHA CONTRA LA PENA CAPITAL EN EL CONSEJO DE EUROPA
II.
III.
IV.
1.
2. Las obligaciones para los Estados en materia de pena de muerte bajo el Convenio Europeo de Derechos Humanos ....................
3. La obligación positiva de prevenir la pena de muerte bajo el artículo 3 del CEDH y la lucha contra el comercio de productos utilizados para la tortura y la pena de muerte en el COE
Declaración de la Red Académica Internacional para la Abolición de la Pena de Muerte con motivo del 8º Congreso Mundial contra la Pena de Muerte
La concepción de la dignidad humana como un atributo jurídico de todos los seres humanos que los hace libres e iguales es fruto de una laboriosa construcción intelectual y política desde los viejos tiempos de la escuela de Salamanca con Francisco de Vitoria y Bartolomé de las Casas. Cierto es que todo aquello resulta muy difícil de distinguir de una construcción teológica más que jurídica o de filosofía política. Se ve claramente en las historias de la materia donde con toda facilidad pueden saltar desde los griegos hasta Kant sin reparar en los nuestros. Así ocurre en el excelente librito de Dietmar von der Pforden, Menchenwürde, (Beck, Munich 2016, con versión española con José Antonio Santos Atelier, 2020). En verdad van a ser los crímenes horrísonos vinculados a la Segunda Guerra Mundial (William Schabas, Unimaginable atrocitiies, Oxford 2012), en especial el genocidio, el exterminio de razas y opciones políticas y la experimentación sobre los seres humanos lo que golpean las conciencias de los aliados que ganan la guerra cuando tienen que discutir el orden jurídico mundial nuevo.
Poco pudimos hacer los españoles en aquel tiempo en el que cuando esas naciones aliadas contra las potencias del eje se reunían en San Francisco España está marcada como aliada del eje del mal, y todavía cuando se proclama la Declaración Universal de los Derechos Humanos la “cuestión española”, se mantendrá por diez años y, con ello, la exclusión de nuestro país de la nueva organización de las Naciones Unidas (“Estados cuyos regímenes fueron establecidos con la ayuda de fuerzas militares de países que han luchado contra las Naciones Unidas, mientras que estos regímenes permanezcan en el poder”). Pero España y sus epígonos de la vida jurídica institucional en el mundo no se libraron nunca del sanbenito de los orígenes y nuestra presencia quedó excluida de la vida mundial durante más de 40 años, de lo que hemos de ser bien conscientes cuando advertimos la ausencia de referencias en la construcción dogmática internacional de las creaciones españolas en torno al origen y evolución de los derechos fundamentales y de la dignidad humana.
Son sin duda las miserias y desgracias de esa Guerra Mundial, de sus precedentes y de su modo de realización lo que en todo caso hace aflorar sólidamente tanto la idea de los derechos humanos como de la dignidad humana en el nuevo orden jurídico mundial. Todo esto es más que una reacción intelectual, aunque lo sea verdaderamente. Es fruto de una revolución en los sentimientos y en las emociones, un asunto este último que es objeto de una reflexión científica también muy reciente y que con no pocas dificultades permite entender mejor cómo se transmiten y comparten esas emociones de conmiseración, de solidaridad, y de rechazo de las humillaciones de los seres humanos y de los tratos crueles a los que se pueden ver sometidos.
La cuestión aparece desde el primer momento en el preámbulo de la Carta que se firma el 26 de junio de 1945 en San Francisco: “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana…”. Menciona el término de nuevo el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que se proclama el 10 de diciembre de 1948: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. El artículo 1 proclama “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y continúa con el colorario derivado de la experiencia: “nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas” (art.4) y “nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” (art.5). Podría ser bastante para afirmar el valor universal de la dignidad humana y de sus negaciones, pero todo ha sido remachado por la proclamación de las constituciones nacionales y de las declaraciones regionales de Derechos Humanos. Destaca la primera de toda la alemana de 1949, que consagra ya en su primera línea que “La dignidad humana es inviolable.” (art. 1). A su vez el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966 en su artículo 7 prescribe que “nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” que reproduce el art. 3 del Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos (CEDH) lo que también hace la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea de año 2000 que, además, en su preámbulo declara “Consciente de su patrimonio espiritual y moral, la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad…”y a diferencia del instrumento anterior da comienzo a su texto con un artículo 1 que consagra “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”. Por su parte, el 10 de diciembre de 1984 se adoptó la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y en cuya presentación se afirma que los derechos fundamentales “emanan de la dignidad inherente de la persona humana”. Hemos de mencionar también la fórmula de nuestra Constitución en su art. 10.1: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social, y
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
La definición del concepto de dignidad humana es asunto complejo, pues su captación se produce tan solo desde sus más radicales negaciones. El concepto se construye a partir de las humillaciones a las que se puede someter a las personas, a cuya cabeza se sitúan las atrocidades sobre individuos o grupos. Es precisamente sobre y contra esas atrocidades como se levanta el concepto y valor de la dignidad, hasta el punto de que parece correcto afirmar que el catálogo de negaciones de la dignidad humana es el que integra el derecho penal humanitario internacional. Se trata naturalmente tan solo aquí de los comportamientos y actuaciones desde el Estado y sus agentes y lo que interesa a los penalistas es el contenido y alcance de la cláusula de cierre del catálogo de atrocidades: la proscripción del sometimiento de las personas a la tortura, a penas o tratos crueles e inhumanos.
La crueldad, que es el negativo de la dignidad, es un modo de comportamiento animal que a algún filósofo le ha parecido también propio y natural de los seres humanos. Su primer apologeta fue Schopenhauer, en Los problemas de la ética, para quien las dos motivaciones fundamen-
tales de los seres humanos son el egoísmo y la maldad. A la última le acompaña la crueldad pues es la expresión del mal, de la maldad, “que requiere el dolor ajeno y llega hasta la crueldad más manifiesta” y “para la maldad y la crueldad los sufrimientos y dolores de los demás son fines en sí mismos y sus consecuencias comportan placer”. Su discípulo Nietzsche (Ecce homo) empeoró el diagnóstico y continúa atribuyendo la crueldad humana a una pulsión natural: “ver sufrir produce bienestar y hacer sufrir, más bienestar todavía” (Ver Adelina Sarrión, El suplicio festivo del Auto de fé, en “Geografía de la Crueldad” II, Tirant, en prensa) Pero ambos se remiten siempre al tiempo antiguo y a sus costumbres, para lo que basta recordar cómo la deslumbrante civilización romana era más que compatible con el espectáculo del circo y con la más ruda esclavitud. Pero ni Schopenhauer ni Nietzsche tienen razón, pues se la ha quitado la historia, lo que se advierte en que en el tiempo contemporáneo no se admite ni la esclavitud, ni la tortura, ni las penas crueles, ni la discriminación por razas, ni la discriminación de la mujer. La fenomenología del mal aducida por los filósofos citados solo se manifiesta hoy en día en las guerras, como vemos en la actual invasión rusa de Ucrania y en el criminal modo de llevarla a cabo. Pero las en las condiciones generales fuera de la guerra y en el orden jurídico mundial la crueldad es un comportamiento proscrito.
Qué sea la crueldad es una cuestión cuyo estudio no ha hecho más que comenzar. Al exponer el objetivo de la investigación a Hans Jörg Albrecht me manifestó su entusiasmo, pues explicó que en los últimos lustros habíamos avanzado mucho en el estudio de la violencia, pero llevábamos gran retraso en la elaboración de una teoría general de la crueldad humana y solo me pudo proporcionar la referencia al libro de Truzt von Trotta, On Cruelty, 2011, asunto al que nos pudo acercar en el Congreso de Madrid de 2013 Anna-Maria Getoš Kalac, de la Universidad de Zagreb. Al paso del 250 aniversario del librito de Beccaria en 2014 preparó Mario Pisani una aguda presentación sobre La crueldad y sus modalidades, que se encuentra en Metáfora de la crueldad: la pena capital, de Cesare Beccaria al tiempo presente, UCLM 2016, página 223 y sigs. y César Chaparro, sobre La crueldad en el mundo clásico, en la misma obra, página 213 y siguientes. Para el proyecto actual decidimos recurrir al máximo especialista en el manejo de las cuadernas del Derecho penal
y la Constitución, a Juan Antonio Lascurain, (Universidad Autónoma de Madrid) para una reflexión directa sobre la crueldad y su proyección sobre las penas vigentes, en otros ordenamientos, como la de muerte y otras penas también vigentes en el nuestro, como la llamada prisión permanente revisable. A su vez Alicia Gil (Universidad Nacional de Educación a Distancia) aborda la tarea de identificar la tortura y los tratos inhumanos desde las definiciones de los crímenes contra la humanidad y de guerra en la jurisprudencia de los tribunales internacionales Elena Maculan también Universidad Nacional de Educación a Distancia define los límites de las penas crueles a partir del análisis de las penas máximas de la justicia penal internacional. Por su parte, Ana Manero y Florabel Quispe, ambas de la Universidad Carlos III de Madrid, trazan la ubicación de la pena de muerte por su crueldad en el Derecho internacional convencional y consuetudinario y el Ius Cogens. Todo se complementa con el análisis por parte de Marina Mínguez Rosique y Laura Pozuelo, de la Universidad Autónoma de Madrid, sobre la disputa en Norteamérica sobre las penas crueles e inusuales, que se complementa con la nota de actualidad allí de los comienzos de la presidencia de Biden por parte de Antonio Muñoz Aunión, de la Universidad de Cádiz. A su vez, se aborda el estudio de la posición de la pena de muerte en el ámbito de la Corte Interamericana por parte de Julieta Morales y Alfredo Acuña, ambos profesores de la Universidad Nacional Autónoma de México y en el ámbito correspondiente al Consejo de Europa por parte de Ángela Trujillo, de la Universidad Carlos III.
Nota: El contenido de este libro es fruto de la colaboración entre las 7 Universidades que integran la Red de excelencia para la abolición de la pena de muerte y las penas crueles que patrocina el proyecto del Ministerio de ciencia e innovación, RED de 2018-102823T, la y la publicación del mismo es fruto del proyecto de investigación de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha SBPLY /19/180501/000292 con el título de La crueldad en el Derecho penal contemporáneo: pena de muerte, ejecuciones extrajudiciales y cadena perpetua. Las Universidades y sus responsables son: José Luis de la Cuesta y el grupo del Instituto vasco de Criminología, Mercedes Pérez Manzano, del grupo de principios y garantías penales de la Universidad Autónoma de Madrid, María Acale, del grupo mujeres cárceles y cumplimiento de penas de la Universidad de Cádiz, Lucía Martínez Garay, del grupo Derecho penal de la peligrosidad de la Universidad de Valencia, Alicia Gil Gil del grupo Pena de muerte en el derecho internacional de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, grupo de Seguidores de Dorado Montero de la Universidad de Salamanca y Luis Arroyo Zapatero, del Instituto de Derecho penal europeo e internacional de la Universidad de Castilla la Mancha.