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Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
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Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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LAS RAZONES DE LA PENA
JOSEP M. VILAJOSANA
Valencia, 2015
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© Josep M. Vilajosana
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A Anna Mari, con amor
Introducción El rasgo que caracteriza al Estado y lo distingue de otros mecanismos de control social es el establecimiento de sanciones de carácter institucionalizado. El hecho de contravenir los usos sociales, como no saludar al entrar en un establecimiento, puede comportar un rechazo a través de la presión de un grupo de personas; actuar de manera contraria a la moral, como no ayudar al amigo que lo necesita, nos puede provocar remordimientos de conciencia; pero quien realice acciones delictivas se expone a recibir un castigo, regulado y aplicado por instituciones públicas, que recibe el nombre de pena. Toda sociedad que imponga este tipo de castigos tiene que justificarlos, dado que suponen la acción del Estado a la hora de originar de manera intencionada un perjuicio. Es esa “intrínseca brutalidad” de la que habla Luigi Ferrajoli y de la que el derecho penal no consigue desprenderse, a pesar de que vayan aumentando las garantías y los límites (Ferrajoli, 1989: XV). Cuando se daña intencionadamente a una persona se está cometiendo, en principio, un acto moralmente incorrecto. Es decir, lo es a menos que haya alguna razón satisfactoria para hacerlo. Si esto es así, entonces la pregunta que hay que formular es: ¿hay buenas razones de carácter general para justificar el castigo institucionalizado? El responder a este interrogante presenta dos tipos de problemas distintos, aunque relacionados entre sí. Por un lado, la respuesta que se dé tiene que ser consistente internamente. Eso significa que, cuando uno se inclina por una razón determinada que justificaría
Introducción
el castigo institucionalizado, tiene que ser consecuente con las implicaciones que ello conlleva. Las razones ofrecidas se vinculan a los objetivos que suelen asignarse a la pena: retribuir, disuadir, incapacitar, rehabilitar o reparar. Por otro lado, la cuestión se complica aún más cuando nos hallamos frente a razones de orden distinto, pero que en algún sentido pueden parecernos, total o parcialmente, plausibles. En ocasiones aspiramos a mantenerlas juntas, porque obedecen a otras tantas intuiciones a las que no queremos renunciar. Pero su encaje, como veremos sobradamente a lo largo de este libro, no resulta nada fácil. Para abordar el primer problema deberemos conocer las razones que se suelen dar para justificar la pena y analizar sus implicaciones, en lo que podemos llamar la “lógica” interna de cada concepción. Para tratar el segundo, en cambio, deberemos ser capaces de practicar la actividad filosófica como un ejercicio de equilibrio reflexivo, que a veces nos llevará a abandonar ciertas intuiciones, mientras que en ocasiones deberemos sacrificar alguna tesis teórica. Vaya por delante que mi pretensión al elaborar esta obra no ha sido la de escribir un tratado sobre la justificación del castigo (algo que, por lo demás, está fuera del alcance de mis modestas fuerzas), sino la de exponer de la manera más clara posible en qué consisten los problemas abordados (que no son todos los que podrían analizarse) y algunas aproximaciones a los mismos. Este es un libro que no pretende, tampoco, recoger todas las tesis sostenidas por los autores respecto de cada uno de los problemas examinados. Más que una vocación exhaustiva, tiene una intención selectiva. Ofreceré los argumentos que considero relevantes para fundamentar las posiciones más significativas. Por eso, el acento estará más en la exposición ordenada de
Introducción
los argumentos que en la reconstrucción de las doctrinas completas de los autores que los hayan sostenido. Procuraré de este modo ofrecer al lector herramientas conceptuales y argumentativas para que sea él mismo quien se plantee de forma consciente las diversas cuestiones que aquí se tratan. De ahí que necesariamente mi forma de abordar los problemas sea selectiva. No quiero dar con ello la impresión de que me blindo ante las posibles críticas, ya que se puede seguir objetando los criterios de selección empleados, pero por lo menos lo que digo debería servir para relativizarlas. Por lo que hace a temas y autores, doy por descontado que en este texto no están todos lo que son, pero creo que es justo reconocer que sí que son todos los que están. Soy consciente que un texto de estas características puede tener un problema que podríamos denominar de ubicación del receptor. Aspira a aportar cierta claridad en un tema complejo y pretende hacerlo de tal modo que pueda ser leído con provecho tanto por entendidos en la materia como por todo aquel que tenga inquietudes sobre estas cuestiones. El hecho de dirigirse a esa especie de tierra de nadie que se halla entre el especialista y el profano siempre puede generar dificultades. Como dice Montaigne de sus Ensayos, si éstos “fueran dignos de ser juzgados, podría suceder en mi opinión que no gustaran mucho ni a los espíritus comunes y vulgares, ni tampoco a los singulares y excelentes. Los unos no entenderían lo bastante, los otros entenderían demasiado. Podrían ir tirando en la región media” (Montaigne, 1595: 453). Soy de la opinión que, incluso en los textos académicos, no hay que renunciar a esa región media. Basta con asumir los riesgos acerca de los cuales nos previene Montaigne. Pero, aun dentro de la clase de los destinatarios “especialistas”, dada la peculiaridad del tema trata-
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do, este libro se dirige a otra región intermedia. Es esa en la que habitan, y no siempre de manera armónica, filósofos, penalistas y criminólogos. En este caso, la intención del texto es promover lo que en su día Nigel Walker llamó la “vía anfibiológica”, consistente en “atraer a los filósofos hacia tierra firme y a los penalistas hacia las aguas profundas” (Walker, 1991: viii). En definitiva, mi aspiración es la de añadir algunas reflexiones a un debate que se me antoja inaplazable y que debería serlo para quien aspire a disponer de una teoría justificadora del castigo institucional sólidamente fundamentada y a la altura de la época en que vivimos.
Capítulo I
Las justificaciones de la pena 1. EL PROBLEMA Siguiendo a Hart, podemos entender por “pena” un acto que ocasiona un daño, impuesto como consecuencia del incumplimiento de una norma jurídica, que se inflige al responsable del incumplimiento, es administrado intencionadamente por seres humanos distintos a la víctima, y cuya imposición y regulación vienen determinadas por el sistema jurídico, cuyas normas han sido incumplidas” (Hart, 1968: 5). Puesto que las penas que regulan los Estados por medio del Derecho consisten en la privación de algunos bienes, tales como la vida, la libertad o el patrimonio, es normal que surjan dudas sobre su justificación moral. Sin embargo, antes de abordar directamente esta cuestión, hay que decir que cuando se habla de justificación de la pena, hay en realidad al menos dos preguntas importantes que muchas veces aparecen mezcladas, o alguna de ellas simplemente ignorada. La primera, hace referencia a los objetivos y aspiraciones que se pretende alcanzar con el castigo y tiene que ver directamente con la pregunta acerca de por qué castigar. La segunda, en cambio, está más relacionada con el cuánto y el cómo, es decir, se refiere a la medida del castigo y al modo de su implementación que pueden considerarse justificados. Normalmente los filósofos se han ocupado en mayor medida de la primera de estas preguntas, pero veremos a lo largo de este libro que también la segunda es relevante para el fundamento de la pena.
Josep M. Vilajosana
Respecto a cuál debe ser el objetivo de la pena, puede decirse que a lo largo de la historia se han ofrecido diferentes respuestas. Tal como nos llega en la actualidad, el debate gira básicamente en torno a cinco posibles objetivos. El primero, consistiría en retribuir al delincuente por la acción que ha llevado a cabo. El segundo, entendería que el castigo tiene que suponer un coste suficiente con el fin de que tanto el delincuente como el resto de la comunidad entiendan que no sale a cuenta delinquir. En tercer lugar, encontraríamos el objetivo de la incapacitación, cuya finalidad sería simplemente impedir físicamente a quien delinquió que lo vuelva a hacer. El cuarto objetivo consistiría en entender que lo que justifica la pena es la rehabilitación del delincuente. Por último, hay quien piensa que de lo que se trata es de reparar el daño causado con la comisión del delito. Dicho esto, hay que advertir que en ocasiones se añaden otros posibles objetivos de la pena, que estarían vinculados con otras tantas teorías acerca del castigo. Uno de estos es el que suele identificarse con la función expresiva que va asociada a la pena: esta sería la manifestación de un fuerte juicio de desaprobación de la comunidad correspondiente respecto de las conductas de los delincuentes (véase, por todos, Feinberg, 1965). Aquí, sin embargo, no trataré esta cuestión de manera separada. Por un lado, porque complicaría en exceso alcanzar uno de los fines que persigue este libro, que es el de mostrar las dificultades de encaje de los objetivos de la pena perseguidos de manera simultánea. Por otro lado, porque no parece que la función expresiva sea independiente de las otras; más bien, puede decirse que siempre aparece de manera subsidiaria a las restantes, notoriamente a la retribu-
Las justificaciones de la pena
cionista. Sin ir más lejos, Michael Tonry, por ejemplo, clasifica al expresivismo, al igual que a las llamadas teorías comunicativas, como uno de los tipos de retribucionismo (Tonry, 2011a: 109). Hallar un criterio satisfactorio que ayude a justificar el castigo institucionalizado origina más dificultades de las que puede parecer a simple vista. A buen seguro, cualquier persona tiene una respuesta intuitiva a esta pregunta y probablemente la considerará satisfactoria, eso sí, siempre que no se detenga a reflexionar con algún detenimiento sobre ella. Y alguna habrá a quien incluso la pregunta le puede parecer ociosa: ya sabemos para qué sirven las sanciones institucionalizadas y poca cosa hay que añadir. Ahora bien, cuando diseñamos instituciones públicas a menudo queremos conseguir objetivos que, al menos de manera tendencial, colisionan entre sí. Con respecto al castigo institucionalizado, deseamos que sirva para hacer justicia en un caso concreto, pero también anhelamos que sea útil para disminuir la frecuencia de los delitos. Nos parece conveniente encerrar en prisión a quien ha cometido una fechoría con el fin de impedir que la repita, aunque nos parece apropiado que las medidas penales sirvan para rehabilitarlo y facilitar su reinserción social. Nos empeñamos, en definitiva, en intentar alcanzar con la pena objetivos dispares porque todos ellos nos parecen valiosos. No podemos hacer gran cosa al respecto: en estas y en otras cuestiones los seres humanos tenemos intuiciones contradictorias. Eso, en principio, no es bueno ni malo. Sencillamente, somos así. El contratiempo surge cuando pretendemos justificar racionalmente nuestras instituciones y queremos que esta justificación encaje con nuestras intuiciones. Entonces sí que aparece una contrariedad, dado que
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mientras podemos permitirnos el lujo de experimentar intuiciones antagónicas, no podemos defender una teoría incoherente. La razón es muy sencilla: una teoría incoherente nada justifica. Entonces, la pregunta pasa a ser esta: ¿podemos diseñar instituciones justificadas desde un punto de vista racional y moral, que al mismo tiempo sean coherentes con las intuiciones que compartimos? La respuesta más sensata que cabe dar a este interrogante pasa por practicar un cierto equilibrio reflexivo.
2. EL MÉTODO Para entender esta idea hay que empezar diciendo que los filósofos suelen desarrollar su tarea dentro de un campo o red conceptual, de manera que habitualmente están más interesados en las distinciones lógicas y las conexiones entre diferentes conceptos, que en la definición de una expresión particular. Esto implica que hay que llevar a cabo un análisis conceptual. Un buen símil del análisis conceptual dentro de la actividad filosófica lo ofrece el filósofo Simon Blackburn, cuando dice: “Yo prefiero presentarme como un ingeniero de conceptos. El filósofo estudia la estructura del pensamiento del mismo modo que el ingeniero estudia la estructura de los objetos materiales. Comprender una estructura significa identificar cómo funcionan las partes y cómo se relacionan entre sí (…). Nuestros conceptos o ideas constituyen el edificio mental en el que vivimos. Puede que nos sintamos orgullosos de las estructuras que hemos construido, o bien podemos convencernos de que debemos desmantelarlas y empezar otra vez desde los cimientos. Pero antes que nada
Las justificaciones de la pena
debemos saber en qué consisten” (Blackburn, 1999: 11-12). El análisis filosófico, entonces, descansa fundamentalmente en su capacidad de ofrecer una concepción de nuestra red conceptual en determinado campo que pueda explicar nuestras intuiciones conceptuales. Aquí, por “intuición” no hay que entender un método especial de acceder al conocimiento, opuesto, por ejemplo, al uso de la razón. Me refiero con esta palabra a algo menos controvertido. Las intuiciones no serían más que las ideas que tenemos sobre una determinada cuestión, antes de haberlas sometido a una reflexión ordenada, sistemática y coherente. En estas circunstancias, la dificultad es cómo controlar las explicaciones de nuestras intuiciones conceptuales. A veces, como he dicho, tenemos intuiciones inconsistentes o intuiciones que sólo reconstruyen parcialmente determinados aspectos de nuestra práctica. En este punto puede prestarnos un buen servicio la idea de equilibrio reflexivo, que Rawls utilizó para referirse al modo de proceder en filosofía política (Rawls, 1971: 20, 48-52), pero que en realidad puede pensarse como un método aplicable a cualquier ámbito filosófico. A través del equilibrio reflexivo aspiramos a controlar nuestras intuiciones conceptuales a partir de las reglas que rigen determinada reconstrucción conceptual. La reflexión filosófica suele empezar con algunas intuiciones que están en el trasfondo del uso de determinados conceptos, es decir, que sirven para dar cuenta de alguna manera de una práctica concreta (en nuestro caso, la práctica de imponer penas en nuestras sociedades y los discursos descriptivos, pero sobre todo normativos, que ciudadanos, juristas y filósofos hacen al respecto). Seguidamente, hay que proponer un
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análisis de los conceptos en una definida reconstrucción teórica en una determinada red conceptual (en nuestro caso, las distintas teorías de la justificación de la pena que compiten en el mercado intelectual). Si el resultado, es decir, el entramado de la red, se distancia en exceso de las intuiciones que compartimos, tal vez estemos dispuestos a revisar algunos de los postulados teóricos. Si alguna intuición no encaja en absoluto en nuestra red conceptual, podemos estar dispuestos a sacrificarla (esta idea la tomo de Moreso, 2004: 21). Es en este ajuste mutuo entre red conceptual e intuiciones donde reside el fundamento del análisis que desarrollaré a continuación, referido a la problemática de la justificación del castigo institucional tal como se entiende y se práctica en las sociedades democráticas contemporáneas (más aplicaciones del equilibrio reflexivo en Vilajosana, 2007).
3. EL CONTENIDO A continuación, pues, pasaré revista a cada una de las cinco justificaciones mencionada. Pondré el énfasis principalmente en dos tipos de dificultades. En primer lugar, subrayaré las que surgen a la hora de alcanzar cualquiera de los objetivos mencionados (retribuir, disuadir, incapacitar, rehabilitar y reparar), tomados de manera aislada. En segundo lugar, mostraré las que aparecen cuando se pretende mantenerlos conjuntamente, como es el caso de los sistemas institucionales de nuestro entorno. Con el fin de ilustrar más claramente dónde se hallan ambos tipos de dificultades, en vez de limitarme únicamente a comparar planteamientos generales, explicitaré las implicaciones que se siguen del hecho de
Las justificaciones de la pena
defender que la pena cumple alguno de tales objetivos. En este sentido, la exposición de cada supuesto contendrá siempre tres aspectos: la determinación de la pena, la modalidad de la misma y el sujeto pasivo. Estas implicaciones constituirían lo que denominaré la “lógica” propia de cada justificación. Con esto quiero decir simplemente que lo que sostiene una teoría no se agota con las tesis que explícitamente propone. Si una posición pretende ser coherente, esa coherencia debe abarcar no sólo la que se daría entre las tesis explicitadas, sino también entre las que se siguen de las mismas. El ver las implicaciones, en cada uno de los casos y para cada uno de estos aspectos, posibilitará una comparación entre objetivos en un nivel más preciso del que suele realizarse. De este modo confío que quede más clara la localización de los puntos conflictivos que dificultan la consecución conjunta de esas metas. Por el camino, mostraré, entre otras cosas, la importancia que para estas cuestiones deberían tener los últimos avances científicos en neurociencia o en genética. Tarde o temprano habrá que afrontar los viejos problemas de la justificación de la pena a la luz de los nuevos horizontes abiertos por el conocimiento científico. Ilustraré su relevancia con el examen de problemas que van de lo más concreto, como el planteado por la existencia de violadores compulsivos, a otros más abstractos como el tradicional debate en torno al determinismo y al libre albedrío. Pondré de manifiesto, también, la relevancia de algunos dilemas y paradojas en los que se incurre por el hecho de querer mantener juntas estas justificaciones dispares. En concreto, la exposición ordenada de las distintas posiciones abarcará los próximos cinco capítulos. El capítulo VII se reserva para el examen más pormenorizado de los problemas que plantean los avances cien-
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tíficos y el desafío que puede suponer para la justificación de la pena la presunta verdad del determinismo. Por su parte, en el capítulo VIII haré un breve repaso del alcance y los límites que presentan algunas teorías eclécticas en su pretensión de conjugar varias de las posiciones examinadas en los capítulos anteriores. El libro se cierra con un capítulo destinado a recordar las principales dificultades que habremos hallado en el camino para conseguir el ajuste mutuo entre teoría e intuiciones que exige el equilibrio reflexivo.
Capítulo II
Donde las dan, las toman 1. LAS POSICIONES RETRIBUCIONISTAS De las cinco justificaciones del castigo que centrarán nuestra atención, el llamado “retribucionismo” es de las más antiguas. Ya en el Código de Hammurabi (1760 a. C.) aparece la fórmula tantas veces mencionada de ojo por ojo, diente por diente; también se encuentra en la Biblia: “Y entonces Yahvéh habló a Moisés y dijo: si alguno causa una lesión a su prójimo, como él hizo así se le hará: fractura por fractura, ojo por ojo, diente por diente” (Levítico, 24, 19-20); o en el Derecho Romano, bajo la figura de la ley del talión. La retribución se orienta al pasado. Pensamos en retribuir a alguien por un acto (acción u omisión) que ya ha tenido lugar. En un primer momento, la idea de la retribución podría provenir de los instintos de venganza, pero eso deja de tener sentido cuando quien impone la pena, como vimos en la definición de Hart, es una institución, es decir, alguien diferente de la víctima o de su familia. Ahora bien, si no descansa en la venganza, ¿dónde reside el fundamento de esta idea? Hay quien ha descrito hasta nueve teorías distintas de carácter retribucionista (Cottingham, 1979) y otros incluso ofrecen un catálogo más extenso (Walker, 1999). De todos modos, a los efectos que aquí interesan, bastará con compendiar las distintas justificaciones dadas al respecto en dos grandes grupos. En el primero, se pone el acento en el concepto de merecimiento, mientras que el segundo se conecta con ideas
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que tienen que ver con el equilibrio social y la consideración de la sociedad como un todo sistemático.
1.1. Merecimiento Kant fue un defensor a ultranza del retribucionismo, en la versión del merecimiento (sobre este concepto, cfr. Betegón, 1992: cap. IV). Para él, retribuir el castigo es el único objetivo moralmente valioso de la pena. Por ello, la retribución excluiría las otras posibles formas de justificación. El castigo, nos dice Kant, nunca se puede administrar simplemente como un medio para promover otros bienes que tengan que ver con el propio criminal (como propugnarían los defensores de la rehabilitación) o con los otros miembros de la sociedad (como dirían los partidarios de la disuasión o de la incapacitación), sino que siempre hay que imponerlo por el simple hecho de que el delincuente cometió el delito y merece ser castigado por ello. De ahí la contundencia de sus palabras: “Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros, antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en prisión, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos” (Kant, 1797:168-169). Por lo tanto, desde esta óptica, el castigo de los criminales sería un deber moral, es decir, un fin en sí mismo y nunca un instrumento para conseguir algo distinto. Esta es tal vez la versión más “pura” del retribucionismo. Con ello no quiero decir que el propio Kant la mantuviera frente a viento y marea. La pureza da coherencia interna a la teoría, pero al mismo tiempo abre un flanco a críticas que precisamente muestran las implicaciones contraintuitivas que de estos postulados se derivarían. Algo de esto seguramente es lo que
Donde las dan, las toman
llevó al propio Kant a hacer alguna concesión a las doctrinas morales rivales, las consecuencialistas, según las cuales para la valoración moral de una acción (en este caso, de la pena), no podemos prescindir del análisis de sus consecuencias. Así, por ejemplo, Kant discute una serie de casos hipotéticos en los que se pone de relieve que, para él, como lo sería sin duda para un utilitarista que en principio estaría en las antípodas de su pensamiento, no se puede decidir una pena en un caso individual sin tener en cuenta sus efectos sobre el delincuente, porque estos efectos serían una parte moralmente necesaria del cálculo de una pena justa (Kant, 1797). Sin embargo, como no es mi tarea en este punto realizar una exégesis del pensamiento kantiano, el conservar el modelo en el nivel máximo de su pureza puede resultar conveniente, precisamente para que seamos conscientes más adelante de qué es lo que se sigue del mismo. En la actualidad, un grado muy alto de adscripción a la pureza del modelo retribucionista, basado principalmente en la idea del merecimiento, puede hallarse emblemáticamente en Michel Moore. Este autor considera que el hecho de que el delincuente merezca la pena no sólo es una condición necesaria de su justificación (en el sentido de que nada de lo que atañe a las consecuencias es relevante), sino suficiente (en el sentido de que no se requieren requisitos adicionales). Entiende que ello da pie a que la sociedad no sólo esté legitimada moralmente para poder castigar al culpable de un delito, sino que debe hacerlo, en plena consonancia con lo dicho por Kant (véase, por todos, Moore, 2010). Esta idea retribucionista en cuanto a la justificación de la pena en general, tiene también su correlato a la hora de determinar cuánta pena me-