De manera especial, esta obra analiza la reciente STJUE 21 diciembre 2016 que ha declarado contraria a derecho comunitario la doctrina jurisprudencial sobre la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo sólo a partir del 9 de mayo de 2013 y los efectos que esta sentencia puede tener sobre las situaciones ya resueltas con efecto de cosa juzgada y sobre la renuncia voluntaria al ejercicio de acciones por el consumidor. Francisco Pertíñez Vílchez, Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia y Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad de Granada, ha sido el autor del libro “Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia” que constituye la base dogmática sobre la que se asienta la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo. Como abogado tiene una dilatada experiencia en materia de contratación bancaria, habiendo actuado incluso en algunas de las cuestiones prejudiciales más relevantes seguidas ante el Tribunal de Justicia de la UE.
Francisco Pertíñez Vílchez
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
FRANCISCO PERTÍÑEZ VÍLCHEZ
LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS
Este libro analiza la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia y los problemas sustantivos y procesales que plantea su aplicación práctica en relación a las acciones de nulidad de las cláusulas suelo. Cuestiones tales como el alcance de la obligación de información precontractual sobre las cláusulas suelo, la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de las mismas, su posible ineficacia en contratos de préstamo con prestatarios empresarios, la oposición de la nulidad de esta cláusula en procedimientos de ejecución hipotecaria, la suspensión cautelar de su aplicación en procedimientos declarativos o la relación entre acciones colectivas e individuales de nulidad, entre otras, son tratadas en esta obra con un eminente enfoque práctico, a la vez que con una sólida fundamentación teórica, como corresponde a la doble condición de su autor de abogado y Profesor de Derecho Civil.
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LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS
FRANCISCO PERTÍÑEZ VÍLCHEZ Profesor Titular de Derecho Civil Abogado
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro ha sido cofinanciado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada y por el Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y Competitividad “El incumplimiento en el contrato de compraventa y los remedios por incumplimiento”.
© Francisco Pertíñez Vílchez
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-581-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
A Cristina. A SofĂa y a Pablo
Introducción La STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) y las posteriores que han confirmado la doctrina jurisprudencial acerca del carácter abusivo de las cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario a interés variable por una falta de transparencia [SSTS 8 septiembre 2014 (Tol 4529142), 24 marzo 2015 (Tol 4828170), 25 marzo 2015 (Tol 4828169), 29 abril 2015 (Tol 5090715) y 23 diciembre 2015 (Tol 5615949)] han supuesto un cambio radical en la concepción del deber de información precontractual de las entidades financieras sobre el coste del crédito y también en cuanto a las consecuencias jurídicas vinculadas a esta falta de información, al conectar la falta de transparencia de la cláusula suelo con el carácter abusivo de la misma. El deber de transparencia sobre las cláusulas suelo ha sido situado por esta doctrina jurisprudencial en un umbral muy exigente, pues se ha señalado que no es suficiente para que estas cláusulas sean válidas el cumplimiento de meros deberes formales, como son los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato o las obligaciones derivadas de la normativa de transparencia bancaria, carentes en la mayor parte de los casos de eficacia real (en términos del Auto TS 3 junio 2013, aclaratorio de la STS 9 mayo 2013), sino que lo relevante es que la entidad financiera garantice que el prestatario conozca con exactitud la transcendencia que una cláusula pueda tener sobre el coste real del crédito durante la vigencia del contrato, para que pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa. Esta doctrina ha conllevado a una práctica universalización del carácter abusivo de la cláusula suelo, a lo que ha contribuido también que la STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) proclamase el carácter abusivo de dichas cláusulas por falta de transparencia en un procedimiento en el que se ejercitó una acción colectiva de cesación y declarase nulas todas las cláusulas suelo contenidas en los centenares de miles de préstamos hipotecarios con consumidores suscritos por las entidades demandadas (BBVA, Nova Caixa Galicia y Cajamar) que contenían estas cláusulas, prescindiendo de una valoración individualizada sobre la información aportada a los prestatarios en cada contrato concreto y de las demás circunstancias concurrentes en los mismos. Esto
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es tanto como tener por acreditado, sin necesidad de prueba concreta, que en ninguno de esos centenares de miles de contratos las entidades demandadas habrían cumplido con los deberes de transparencia en los términos exigidos por la citada sentencia. Probablemente esta resolución fue demasiado lejos, no tanto por la exigencia de transparencia en ella contenida, sino por el juicio colectivo que consideraba nulas, sin posibilidad de alegaciones ni de prueba en contrario, todas las cláusulas suelo en todos los contratos de las entidades demandadas, lo que supone además que la sentencia referida incurriese en una contradicción interna insoslayable: las cláusulas suelo no son intrínsecamente abusivas, lo son sólo por una falta de transparencia, luego hay que admitir que pueden ser válidas en caso de que sean transparentes en los términos señalados por la propia sentencia; pero, pese a ello, se declaran nulas en todos los contratos celebrados por las entidades demandadas. Para mitigar el impacto económico que para las entidades financieras supondría la restitución de las cantidades indebidamente pagadas a todos los prestatarios en virtud de las cláusulas suelo declaradas nulas, la STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) adoptó una segunda decisión controvertida, la de no reconocer efectos retroactivos a la nulidad declarada, en contra de lo dispuesto por el art. 1.303 CC, confirmando posteriormente la STS 25 marzo 2015 (Tol 4828169), que los prestatarios, también en el ejercicio de acciones individuales, sólo tendrían derecho a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha en la que se publicó aquella primera sentencia, el 9 de mayo de 2013. Esta doctrina jurisprudencial sobre la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha sido considerada contraria a derecho comunitario por la reciente STJUE 21 diciembre 2016 (Asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo vs Cajasur Banco; Palacios Martínez vs BBVA S.A. y Banco Popular Español S.A. vs Irles López) que proclama que conforme al art. 6.1 de la directiva 13/1993 declarada abusiva una cláusula se deben eliminar todos sus efectos, futuros y pasados, por lo que la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de las cláusulas suelo ha de ser íntegra. Esta resolución del TJUE, cuyo impacto sobre las entidades financieras se calcula en torno a 4.000 millones de €, ha roto el equilibrio que había previsto la STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) al establecer
La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios
con “manga ancha” un criterio de ineficacia de las cláusulas suelo por falta de transparencia para todos, pero de consecuencias restitutorias insólitamente limitadas en el tiempo. Con posterioridad a la STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) se han interpuesto un aluvión de demandas de nulidad de cláusulas suelo. La abundancia de litigios sobre cláusulas suelo ha permitido que emerja una rica variedad de problemas tanto sustantivos, como procesales, con soluciones en muchas ocasiones divergentes. Entre estas cuestiones problemáticas, además lógicamente de la cuestión principal de las exigencias concretas de transparencia para que una cláusula suelo sea válida y del problema de la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo, se pueden señalar, a modo de ejemplo, las siguientes: la posible existencia de negociación sobre la cláusula, la importancia de la formación y experiencia financiera del prestatario en la valoración de su carácter abusivo, las dudas sobre la condición de consumidor del prestatario, la posible extensión de la nulidad de la cláusula suelo a contratos de préstamo con prestatarios empresarios, el deber de informar sobre la cláusula en caso de subrogación hipotecaria, la posibilidad de suspender cautelarmente en un procedimiento declarativo la aplicación de la cláusula suelo o la oposición de su carácter abusivo en procedimientos de ejecución hipotecaria. A todos estos problemas se añade la pendencia de un procedimiento colectivo en el que se ejercita una acción de resarcimiento de daños difusos (art. 11.3 LEC) por el empleo de cláusulas suelo seguido contra la práctica totalidad de las entidades financieras que operan en España, cuya mera pendencia ya ha planteado el problema del posible sobreseimiento de las demandas individuales por litispendencia o de su suspensión por prejudicialidad civil —cuestión, como se tratará en esta obra, resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea— y cuya resolución definitiva mediante sentencia firme planteará no pocos problemas en relación al efecto de cosa juzgada que la sentencia que se dicte, favorable o desfavorable, tendrá sobre el conjunto de los perjudicados que no hubieran intervenido en dicho procedimiento. Todas estas cuestiones sustantivas y procesales necesitan ser ordenados en torno a una sólida construcción del deber de transparencia y de la consecuencia jurídica anudada a la misma, el carácter abusivo
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de la cláusula. Este es el objetivo de esta obra, distribuida en cuatro capítulos, en el que los dos primeros tienen por objeto la descripción del deber de transparencia sobre el coste del crédito y la fijación del carácter abusivo de la cláusula suelo como consecuencia propia del incumplimiento de dicho deber, mientras que los capítulos tercero y cuarto analizan cuestiones concretas sustantivas y procesales de la acción de nulidad de las cláusulas suelo: – En el Capítulo I, “La transparencia en la contratación hipotecaria”, se trata de elaborar una teoría general sobre la transparencia en contratos de préstamo hipotecario, que tomando como hilo conductor las resoluciones sobre las cláusulas suelo se proyecte sobre otros problemas distintos como el de la información en los préstamos hipotecarios realizados en divisas, el de la información sobre el empleo de índices de referencia distintos del Euríbor, como el IRPH en su modalidad de Cajas, Bancos o entidades, o el de la imputación al prestatario de gastos de tramitación del préstamo. Se hacer preciso abordar en primer lugar qué tipo de cláusulas del contrato de préstamo han de ser enjuiciadas bajo el prisma de la transparencia y cuáles otras deben ser enjuiciadas exclusivamente por su contenido desequilibrado. Se define el alcance de la obligación de transparencia, que en los términos de la STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048), trasciende de las obligaciones puramente formales y exige informar sobre el efecto que una cláusula determinada pueda tener sobre el coste real del crédito en distintos escenarios o contextos previsibles. También se analiza la relación entre los deberes de información establecidos por la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia y los requisitos establecidos en la normativa administrativa sobre transparencia bancaria y en la directiva UE/17/2014 sobre los contratos de crédito celebrados por consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. No se elude en este primer Capítulo un análisis de las principales críticas que se puede hacer al control de transparencia, desde la perspectiva de la falta de seguridad jurídica que puede suponer la implantación jurisprudencial de nuevos parámetros de información precontractual y desde la perspectiva de la oportunidad de un enjuiciamiento colectivo de la falta de transparencia.
La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios
– El Capítulo II, “El carácter abusivo de las cláusulas suelo por falta de transparencia”, tiene por objeto el análisis de la consecuencia jurídica anudada al incumplimiento del deber de transparencia de las cláusulas sobre el objeto principal del contrato de préstamo, que es la declaración de nulidad por abusivas, refutándose las opiniones doctrinales que han sostenido que el deber de transparencia debía incardinarse dentro del más objetivo y aséptico control de incorporación de las condiciones generales al contrato. Se analiza la concurrencia en la hipótesis de las cláusulas suelo de los dos elementos constitutivos del carácter abusivo de una cláusula: la buena fe y el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes. Se tratan también en este capítulo las diferencias entre el control de las cláusulas abusivas por una falta de transparencia y el vicio de error. Por último, en este capítulo segundo se aborda una cuestión capital en el control de las cláusulas suelo, cuál es la delimitación del concepto de consumidor y la posible nulidad de las cláusulas suelo en contratos de préstamo con empresarios, si no por abusivas, sí con arreglo a otras normas del derecho general de contratos interpretadas conforme a las particularidades de la contratación adhesivas entre empresa, como el deber de buena fe del art. 1.258 CC. – El Capítulo III, “La acción de nulidad de las cláusulas suelo: cuestiones sustantivas”, comienza tratando la cuestión tan recurrentemente esgrimida por las entidades demandadas sobre el eventual carácter negociado de la cláusula suelo, para analizar a continuación cuál es la información necesaria para que la cláusula suelo sea válida, haciendo un repaso de las escasas sentencias que no han considerado nula la cláusula suelo en contratos con consumidores. Se estudia también el problema, con cita de abundante jurisprudencia, de la obligación de información de las entidades financieras en subrogaciones hipotecarias. Por supuesto, se realiza también un comentario completo de la STJE 21 diciembre 2016, que declara contraria a derecho comunitario la doctrina jurisprudencial de la retroactividad limitada a 9 de mayo de 2013 y un análisis de los efectos del cambio de criterio que impone dicha STJUE sobre las situaciones ya juzgadas mediante sentencia firme y del valor de la
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renuncia voluntaria al ejercicio de la acción de nulidad y restitución. – Por último, el Capítulo IV “La acción de nulidad de las cláusulas suelo: cuestiones procesales”, aborda cuestiones tan frecuentemente planteadas en los litigios sobre nulidad de cláusulas suelo como el tratamiento de la oposición de las cláusulas suelo en procedimientos de ejecución hipotecaria, la posible suspensión cautelar de la aplicación de la cláusula suelo en un procedimiento declarativo, los efectos de las sentencias dictadas en procedimientos colectivos de cesación y de resarcimiento de daños difusos y el posible sobreseimiento de la acción individual de nulidad o la suspensión por prejudicialidad civil por la pendencia de un procedimiento colectivo de resarcimiento seguido contra la práctica totalidad de las entidades financieras que operan en territorio español. Quiero terminar esta introducción con un pequeño apunte personal. En el año 2004 publiqué el libro “Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia” (Ed. Aranzadi) en el que se sostenía como tesis que las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato (precio y contraprestación) podrían ser abusivas si por una falta de transparencia en su inclusión en el contrato causaban una alteración subrepticia de las expectativas del consumidor sobre el equilibrio económico del contrato, esto es, de la relación precio-contraprestación. En aquel libro también suscribía que la transparencia requerida para la validez de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato era superior a la que se deriva del mero cumplimiento de los requisitos de incorporación, pues lo importante era que el consumidor tuviera un conocimiento pleno sobre el precio y la contraprestación, de tal manera que pudiera adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa, lo que no se conseguía mediante el mero cumplimiento de los requisitos formales de incorporación. Aquella era por entonces sólo una teoría que para resultar exitosa requería ser acogida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, el esfuerzo doctrinal entonces realizado mereció la pena, pues no sólo la Jurisprudencia sobre las cláusulas suelo, sino también con anterioridad otras resoluciones judiciales acogieron los postulados de la teoría en esa obra esbozada, así las SSTS 22 diciembre 2009 (Tol 1842566) y 17 junio 2010 (Tol 1920055) en relación a la rentabili-
La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios
dad de un depósito, la STS 1 julio 2010 (Tol 2006750), en relación a la definición del riesgo cubierto en un contrato de seguro o la STS 25 noviembre 2011 (Tol 2289902), en relación a la repercusión del impuesto de “plusvalía” al comprador de una vivienda. Este libro que ahora se escribe es muy distinto a aquel publicado en 2004, fundamentalmente porque aquel era un libro esencialmente doctrinal, resultado de un esfuerzo investigador a través del estudio de la doctrina alemana e italiana y este es sin embargo un libro que no persigue construir una teoría, sino explicar su aplicación práctica por los tribunales, tratando de aportar argumentos que ayuden a las partes de los contratos de préstamo hipotecario a encontrar soluciones para afrontar los litigios que tengan que ver con la falta de transparencia, sin renunciar a ofrecer una sólida fundamentación teórica de los problemas tratados. Que haya conseguido o no el objetivo pretendido es algo que sólo corresponde valorar a los destinatarios de esta obra.
Capítulo I
La transparencia en la contratación hipotecaria 1. LA TRANSPARENCIA COMO CRITERIO DE VALIDEZ DE LAS CONDICIONES GENERALES SOBRE EL COSTE DEL CRÉDITO EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS La STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) y las posteriores que han confirmado la doctrina jurisprudencial acerca del carácter abusivo de una cláusula suelo en contratos de préstamo hipotecario a interés variable por una falta de transparencia [SSTS 8 septiembre 2014 (Tol 4529142), 24 marzo 2015 (Tol 4828170), 25 marzo 2015 (Tol 4828169), 29 abril 2015(Tol 5090715) y 23 diciembre 2015 (Tol 5615949) han supuesto un cambio en la concepción de la información precontractual exigida a las entidades financieras sobre el coste del crédito y en cuanto a las consecuencias jurídicas vinculadas a esta falta de información. Si bien en sede doctrinal se había apuntado desde hacía tiempo que la falta de transparencia podía ser causante de la declaración de abusividad de una cláusula1 y si bien alguna sentencia ya había participado de esta idea2,
1
2
PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, Ed., Aranzadi, Navarra, 2004, págs. 109-153; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “El control de adecuación entre el precio y prestación en el ámbito de las cláusulas predispuestas, I Foro de Jueces y Profesores de Derecho Mercantil. Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2008 (www.upf.edu/eventia/08/mercantil/materiales.htm), págs. 10-11; GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., “Comentario al art. 82 TR-LGDCU”, Comentarios al Texto Refundido Ley General Defensa Consumidores y Otras (Dir. Bercovitz Rodríguez-Cano, R. Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2009, págs. 973-978; MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., “Comentario al art. 82 TRLGDCU”, Comentarios a las normas de protección de consumidores: Texto Refundido (RDL 1/2007) y otras Leyes y Reglamentos vigentes en España y en la Unión Europea” (Dir. Cámara Lapuente, S.), Ed. Colex, Madrid, 2011, pág. 725 y PAGADOR LÓPEZ, J., “Condiciones generales y cláusulas abusivas”, La defensa de los consumidores y usuarios (Dirs. Rebollo Puig, M., e Izquierdo Carrasco, M.), Ed. Iustel, Madrid, 2011, págs. 1411-1413. SSTS 22 diciembre 2009 (Tol 1842566) y 17 junio 2010 (Tol 1920055), ambas sobre una cláusula que de manera poco clara condiciona la rentabilidad
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nunca hasta esta STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) se había enlazado tan claramente la falta de transparencia con la nulidad de una cláusula por abusiva. De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, el carácter abusivo de la cláusula suelo radica en la falta de información previa al contrato por parte de la entidad financiera sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia sobre el coste del crédito en caso de un escenario previsible de bajada del tipo de referencia. Se señala así el carácter sorpresivo o engañoso de la inclusión de la cláusula suelo en cuanto que supone una alteración subrepticia del precio del crédito, tal y como se lo había representado legítimamente el prestatario a partir de la información proporcionada por la propia entidad financiera, centrada prioritariamente en el diferencial que se sumaba al índice de referencia, normalmente el euríbor, que resultaba el elemento principal de comparación entre las distintas ofertas existentes en el mercado tenido en cuenta por el consumidor. Así lo refleja la extensa STS 9 mayo 213 (Tol 3671048) en múltiples párrafos, de entre los que estacamos por su expresividad los siguientes: “217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. 221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias en-
de un producto de inversión, STS 1 julio 2010 (Tol 2006750), en relación a la exclusión poco transparente de riesgos del objeto de cobertura de un contrato de seguro o la STS 25 noviembre 2011 (Tol 2289902) que considera abusiva la cláusula de repercusión al comprador de un inmueble del impuesto de Plusvalía, por falta de información previa.
La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios
tidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas “no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios”, lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.
Hasta ese momento, el papel atribuido a la transparencia en el control de las condiciones generales de la contratación parecía confinado a las exigencias formales de accesibilidad, comprensibilidad y legibilidad de los requisitos de incorporación de los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) y del art. 80.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y Oras leyes (en adelante TR-LGDCU) y a la redacción de una cláusula sin ambigüedades que pudiesen dar lugar a dudas en la interpretación, que se resolverían a favor del consumidor (art. 6.2 LCGC y art. 80.2 TR-LGDCU). De otro lado, también desde una perspectiva tradicional, se identificaba el control de las cláusulas abusivas con una mera cuestión de desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones de ambas partes, en el que la transparencia nada tenía que ver. La STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) rompe este muro dogmático y establece que la falta de transparencia de una cláusula puede ser la causa de un perjuicio para el consumidor, consistente en la alteración del valor de la oferta, tal y como legítimamente se la había representado a partir de la información proporcionada por el empresario. La transparencia se ha convertido, por lo tanto, en un nuevo criterio de validez de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores. Se hace necesario concretar dos cuestiones en cuanto al alcance de este nuevo criterio. La primera tiene que ver con la delimitación de su ámbito objetivo, es decir, qué tipo de cláusulas han de ser enjuiciadas bajo el prisma de la transparencia. La segunda se refiere a las exigencias concretas de este deber de transparencia, esto es, cuál es la información necesaria sobre una cláusula para que sea válida.
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2. ÁMBITO OBJETIVO DEL DEBER DE TRANSPARENCIA 2.1. Control de transparencia vs control de equilibrio La transparencia no puede ser el criterio determinante del carácter abusivo de todas las cláusulas de un préstamo hipotecario. Una información adecuada sobre la existencia de una cláusula sólo puede tener efectos sanadores respecto de aquellas cláusulas que tengan incidencia en la decisión de contratar, es decir, en relación a aquellas cláusulas sobre aspectos del contrato que típicamente son tomados en consideración por los consumidores para contratar con un oferente determinado de entre todos los que existen en el mercado3. En los contratos de adhesión realizados por consumidores la decisión de contratar o no contratar, esto es la selección entre las distintas ofertas existentes en el mercado, la adopta típicamente el consumidor atendiendo a la recíproca proporción entre el bien o servicio objeto del contrato y el precio. Por lo tanto, aunque el contenido del contrato haya sido predispuesto unilateralmente por el empresario o profesional, sobre el precio y el objeto recae, en principio, consentimiento “strictu sensu”, en el sentido del art. 1.261 C4. Esta es la “ratio” del art. 4.2 de la directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores (en adelante, directiva 13/1993), que excluye del control de las cláusulas abusivas a las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del
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En el trabajo precedente, PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, págs. 40 y 41, ya decíamos que la transparencia como instrumento de control de los abusos en la utilización de condiciones generales tiene una eficacia limitada al caso de las condiciones generales que se refieran al objeto principal del contrato y que un control de las condiciones generales fundado exclusivamente en un aumento de la información aportada al consumidor, con la confianza de que éste excluirías los contratos con condiciones generales más desventajosas resulta ilusorio. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., Las condiciones generales de la contratación, Ed. Civitas, Madrid, 1991, pág. 64; MIQUEL GONZÁLEZ, J.M., “Reflexiones sobre las condiciones generales de la contratación”, Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez (Coord. Iglesias Prada, J.L.), Ed. Civitas, Madrid, 1996, pág. 4946; FLUME, W., El negocio jurídico (Traducción de Miquel González, J.M.), Ed. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1999, pág. 35.
La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios
contrato o a la adecuación del equilibrio entre precio y contraprestación, eso sí, siempre que sean redactadas de manera transparente5. Como se infiere del precepto comunitario apenas referido, la buena fe exige transparencia respecto de las prestaciones principales del contrato para que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa y no se vea sorprendido por la inclusión subrepticia en el contrato de cláusulas que alteren en su perjuicio el precio o la contraprestación. Sin embargo, el resto del contenido contractual, esto es, las cláusulas que contienen el régimen o la disciplina jurídica de la relación entre las dos partes, típicamente no es tomado en consideración por el consumidor por los elevados costes asociados a su lectura, comprensión y comparación y porque se refiere a aspectos del contrato cuyo acaecimiento se antoja como eventual o inverosímil6. Así se entiende que quien quiere contratar un determinado bien o servicio compare entre las distintas ofertas existentes principalmente los precios y las características del bien o servicio, pero no compare entre las cláusulas que contienen la disciplina jurídica del contrato, lo que da pie al empresario predisponente a incluir condiciones generales sobre los aspectos jurídicos del contrato muy perjudiciales para el adherente, sin que ello repercuta en una pérdida de clientela, esto es, sin que la competencia corrija estos desequilibrios7. La información previa que se ofrezca sobre es Según WHITTAKER, S., “Contratos abusivos, cláusulas abusivas y prácticas comerciales desleales”, en La revisión de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores (Dir. S. Cámara Lapuente, Coord. E. Arroyo Amayuelas), Ed. Thomson-Civitas, Navarra, 2012, pág. 518, “El art. 4.2 de la directiva deberá interpretarse de manera que promueva el fin de la Directiva, como es la protección de los consumidores como partes débiles ante cláusulas abusivas, salvo que estas cláusulas reflejen un auténtico ejercicio de su autonomía contractual, es decir, una elección auténtica”. 6 Desde la perspectiva del análisis económico del derecho se ha apuntado que sólo resulta un comportamiento económicamente razonable invertir en información cuando el coste de dicha información sea inferior al beneficio que se obtiene de la misma ADAMS, C., Ökonomische Analyse des Gesetz zur Regelung des Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Diskussionsbeiträge des Volkswirthschaftlichen Instituts der Unviersität Bern, Bern, 1983, pág. 8. 7 Ya lo explicó en la doctrina española hace más de dos décadas ALFARO ÁGUILA-REAL, J., Las condiciones generales de la contratación, op. cit., pág. 74: como las condiciones generales de contenido normativo no son tomadas en consideración por el consumidor, un empeoramiento de las mismas no conllevará 5
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tas cláusulas es irrelevante y su control, en beneficio del consumidor, debe hacerse exclusivamente en términos de equilibrio objetivo y no de transparencia8. En los contratos de préstamo hipotecario, está claro que, al menos típicamente, los prestatarios adoptarán su decisión de contratar en atención al tipo de interés nominal que se les aplique y en general a todas las condiciones que puedan incidir sobre sus cuotas de amortización de capital e intereses, como por ejemplo, la duración del préstamo. En la selección entre los oferentes, no se tiene por el contrario en cuenta las condiciones que se aplicarán, por ejemplo, a la morosidad, las cláusulas sobre vencimiento anticipado, las comisiones por reclamación en caso de impago, la imputación de pagos entre varias deudas, etc. Esta idea ha sido claramente asumida por una de las resoluciones del Tribunal Supremo que se ha pronunciado sobre el carácter abusivo de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario, en concreto por la STS 29 abril 2015 (Tol 5090715), en un párrafo que, en cuanto que expresión de las mejores aportaciones doctrinales respecto a la distinción en los contratos de adhesión con consumidores entre prestaciones principales de los contratos sobre las que recae el consentimiento y el resto del contenido contractual, típicamente impuesto y no tomado en consideración en la selección de las ofertas, merece ser transcrito literalmente: “no resulta económica ni socialmente eficiente que el consumidor haya de adoptar sus decisiones de consumo mediante un examen minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los contratos. Lo eficiente y lo lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se exige por ella.
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una pérdida de clientela, por lo tanto, el empresario tratará de reducir el precio, empeorando estas condiciones, lo que provocará que la disminución del precio —con el consiguiente aumento de clientela— sea sólo irreal, pues se está compensando con una clausulado más desfavorable para el cliente. Como ha dicho MIQUEL GONZÁLEZ, J.M., Comentario al art. 82 TR-LGDCU, op. cit., pág. 726 “la transparencia, al tiempo de contratar, no es importante respecto de las cláusulas contractuales que no regulan los elementos esenciales, porque generalmente estas cláusulas no son factores de decisión de los clientes. En ellas lo que importa es sobre todo el equilibrio de derecho y obligaciones, al margen de que hayan sido conocidas o no”.
La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios
Por eso el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento. Respecto del resto del condicionado general, referido a otros aspectos secundarios, lo determinante es que el contrato predispuesto respete el equilibrio de los derechos y obligaciones que el consumidor tiene derecho legítimamente a esperar, sin necesidad de que el consumidor haya de realizar un examen concienzudo de las mismas y, sobre todo, sin considerar que la opción del consumidor vendrá determinada por el contenido de esas otras condiciones generales que no afectan a los elementos esenciales del contrato, porque sería contrario a la lógica y a criterios de eficiencia social y económica9”.
Resulta necesario, por lo tanto, distinguir entre las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato —o a las prestaciones principales del contrato o a los elementos esenciales del contrato, pues todos estos términos se emplean, en este sentido, como sinónimos— que han de estar sujetas a un control de transparencia y cuyo carácter abusivo podrá enjuiciarse solamente si no han superado ese deber de transparencia y las cláusulas relativas a la disciplina jurídica del contrato que han de estar sujeta a un control de equilibrio o de razonabilidad objetiva de su contenido. No se trata de establecer una línea divisoria entre cláusulas incluidas y excluidas “in totum” del control de contenido, puesto que una cláusula relativa al objeto principal del contrato puede ser también abusiva si no es transparente, tal y como se infiere del art. 4.2 de la directiva 13/1993. Como ha dicho el TJUE en la STJUE 30 abril 2014 ((Asunto C-26/13 Kásler Vs OTP Jelzá
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No compartimos por el contrario la afirmación contenida en la segunda Sentencia del TS que predica el carácter abusivo de una cláusula suelo por una falta de transparencia, la STS 8 septiembre 2014 (Tol 4529142), según la cual, mediante el control de transparencia se trata de contrastar si el consumidor ha podido evaluar directamente no sólo las consecuencias económicas, sino también las consecuencias jurídicas del contrato (párr. 8). El control de transparencia se extiende sobre el conocimiento por el consumidor de las consecuencias económicas del contrato, pero el control de las cláusulas que se refieran a la disciplina jurídica de la relación entre las partes ha de hacerse en términos de ponderación de su equilibrio y no de transparencia, so pena de que se legitimen cláusulas de contenido desequilibrado por mor de una información que resulte irrelevante para el consumidor en su toma de decisión.
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logbank Zrt), el art. 4.2 de la directiva 13/1993 no tiene por objeto excluir del control de contenido las cláusulas relativas a las prestaciones esenciales o al objeto principal del contrato, sino únicamente establecer las modalidades y el alcance del control de dichas cláusulas, que será un control de transparencia10.
2.2. El objeto principal del contrato de préstamo El establecimiento de un criterio que sirva para distinguir nítidamente entre las cláusulas relativas a las prestaciones principales del contrato y la disciplina jurídica del mismo no es sencillo, pues entre una y otra categoría, sin lugar a dudas, existen zonas grises. La complicación empieza por la propia literalidad del art. 4.2 de la directiva 13/1993, pues al establecer que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que hayan de satisfacerse como contrapartida por otra”, parece sugerir que son dos las categorías de cláusulas excluidas del control de contenido si son trasparentes y que en consecuencia estarían sujetas a un control de transparencia: por un lado, las cláusulas que estipulan cuál es el precio del contrato, que son las que se refieren a la adecuación entre precio y contraprestación y, por otra parte, en un sentido más amplio, otras cláusulas que sin fijar directamente el precio o la contraprestación, contribuyen a definir el objeto principal del contrato, como pudieran ser en un contrato de préstamo las que inciden en el cálculo de los intereses nominales o de otros gastos que ha de satisfacer el prestatario. El TJUE ha interpretado en este último sentido el art. 4.2 de la directiva 13/1993 en las SSTJUE 30 abril 2014 ((Asunto C-26/13, Kásler vs OTP Jelzálogbank Zrt) y 26 febrero 2015 (Asunto C-143/13 Ofelia Matei y Voksbank Romania)11 al analizar por separado si las
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En los mismos términos, ya se había pronunciado la precedente STJUE 3 junio 2010 (Asunto C-408/08), Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid vs Ausbanc, apartado 35). En principio, cabría sostener también una posible interpretación distinta de los términos del art. 4.2 de la directiva 13/1993, en el sentido de que la adecuación entre precio y contraprestación, más que un contenido contractual, es un adjeti-