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especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

17ª EDICIÓN

Juan López Gandía José Francisco Blasco Lahoz

manuales

Libros de texto para todas las

CURSO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

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CURSO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CURSO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 17ª Edición

Juan López Gandía

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Politécnica de Valencia

José Francisco Blasco Lahoz

Profesor Titular de Universidad Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-591-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Las Lecciones 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 9 han corrido a cargo de Juan López Gandía. Las Lecciones 3, 5, 8, 9, 10 y 11 y la Bibliografía reciente han corrido a cargo de José F. Blasco Lahoz

Abreviaturas ART: Artículo. CE:

Constitución española de 1978.

DISPOS. AD.:

Disposición adicional.

DISPOS. TRANS.: Disposición transitoria. EBET:

Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

ET:

Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

EVI:

Equipo de valoración de incapacidades del INSS.

FGAT:

Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

INSS:

Instituto Nacional de la Seguridad Social.

IT:

Incapacidad temporal.

ITSS:

Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

LETA:

Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

LGS:

Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

LGSS:

Texto refundido de Ley general de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

LPGE:

Ley de presupuestos generales del Estado.

LPRL:

Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

MATEP:

Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

MCSS:

Mutua/s Colaboradora/s con la Seguridad Social.

MUFACE:

Mutualidad de los Funcionarios Civiles del Estado.

NREDT:

Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo.

OIT:

Organización Internacional del Trabajo.

RD:

Real decreto.

RDL:

Real decreto-ley.

RDLeg:

Real decreto legislativo.

Abreviaturas

RDS:

Revista de Derecho Social.

RDSS:

Real de Derecho de la Seguridad Social.

RGSS:

Régimen General de la Seguridad Social.

RMATEPSS:

Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre.

SAN:

Sentencia de la Audiencia Nacional.

STC:

Sentencia del Tribunal Constitucional.

STJCE:

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

STS:

Sentencia del Tribunal Supremo.

TD:

Trabajo y Derecho.

TGSS:

Tesorería General de la Seguridad Social.

TRLISOS/LISOS: Texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. TRLSSFCE:

Texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los funcionarios civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio.

Lección 1

El trabajo y la salud. Los riesgos profesionales I. SALUD Y TRABAJO Puede definirse la salud, de acuerdo con la OMS, no solo como la ausencia de enfermedad, sino como el estado completo de bienestar físico, mental y social. Ni que decir tiene que la salud, especialmente en las sociedades contemporá neas es uno de los valores fundamentales, condicionante del disfrute de los demás bienes, objetivo individual y social y uno de los ejes basilares de la calidad de vida y del progreso social y económico. De otra parte, el trabajo en cuanto actividad humana, bien como actividad necesaria para la necesidad directa o indirecta de obtener los medios de vida y subsistencia, bien como deber de participación social, o como realización personal, es una de las variables esenciales que influyen en la salud. En primer lugar, porque lleva consigo una serie de procesos que afectan a las condiciones de la persona, a aspectos ambientales, a los esfuerzos y fatiga que influyen en todos los aspectos de la vida: tiempo, movilidad, posibilidades económicas, relaciones humanas, familiares, etc. En segundo lugar, porque puede incidir directamente en ella al ser causa de accidentes o enfermedades, de desgaste físico, de fatiga muscular o nerviosa, etc. El proceso productivo moderno que arranca de la revolución industrial ha supuesto un cambio radical en el modo de producción con nuevas relaciones de producción y procesos productivos, con sus manifestaciones de división técnica y social del trabajo. Además, ha traído consigo el uso de nuevos instrumentos o herramientas, máquinas y aparatos, energías, productos y sustancias que hacen más compleja su influencia en las condiciones de salud y calidad de vida de las personas que participan en la producción, y aun de las meramente pasivas. Es cierto que por ello aparecen nuevos factores de riesgo, de nocividad y peligrosi dad, sustancias nuevas, energías desconocidas, máquinas y herramientas con unas potencialidades desconocidas. Pero los factores de riesgo nunca son únicamente achacables a razones meramente técnicas, sino que derivan de la combinación de los factores anteriores: de la nueva forma de producir, de sus objetivos y forma de organizarse socialmente la producción y de los medios utilizados para conse guirlos. Los nuevos procesos tecnológicos, energías, herramientas y maquinarias, sustancias, derivados en la era moderna de la revolución científico-técnica ince sante son en sí mismos nuevos factores de riesgo, pero que no cabe desligar de la forma en que se organice la producción y al servicio de qué intereses y objetivos se realice y de los controles sociales.

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Desde la revolución industrial aparece la división del trabajo, el trabajo en masa, la separación del trabajador de los medios de producción y el carácter ajeno de los mismos, la disciplina del trabajo en fábrica y sus aspectos de masificación, disciplina, trabajo en un ámbito distinto del trabajo artesano y para una organización ajena que controla y organiza el proceso productivo, los métodos de trabajo y las condiciones de trabajo (jornadas, ritmos, condiciones de trabajo y de descanso en general, etc.). La aparición de estos nuevos fenómenos con todas las consecuencias de trans formación de las condiciones de vida y salud que trajeron consigo (accidentes, enfermedades laborales, altas tasas de utilización de mano de obra infantil, etc.), es decir toda la problemática ligada a la aparición del proletariado como nueva clase social y a las condiciones de vida y trabajo del trabajo subordinado que dio lugar a la aparición de un nuevo ordenamiento dirigido a proteger a los traba jadores frente a las nuevas situaciones, bien desde el punto de vista reparador o indemnizatorio (prestaciones de Seguridad Social), bien desde el punto de vista preventivo, interviniendo el Estado mediante una normativa específica de pre vención de riesgos laborales que, ayudándose de diversas disciplinas (Seguridad, Salud, Ergonomía, etc.) abordara de manera diversa los nuevos riesgos, primero con la finalidad de evitar los accidentes y más tarde a través de una concepción más amplia de la Seguridad e higiene en el trabajo de proteger la salud y calidad de vida de los trabajadores y de los ciudadanos en general. De otra parte, las tendencia del mercado de trabajo y la evolución de los distin tos sectores de la producción (sector servicios, funcionarios, etc.) ha supuesto una cierta extensión de los derechos a la salud laboral a otros colectivos y categorías de trabajadores, como los empleados públicos, o los socios de Cooperativas de trabajo, aunque su relación no sea estrictamente laboral. La aparición de fenó menos de descentralización productiva y de exteriorización del empleo mediante el trabajo prestado por autónomos, contratistas y subcontratistas, o por traba jadores contratados a través de Empresas de trabajo temporal, con presencia en los centros de trabajo, y por tanto expuestos a riesgos laborales, han llevado a replantear las obligaciones clásicas de seguridad de los empresarios derivadas de la relación laboral para abarcar relaciones que no se configuran de esa manera (sean verdaderas o encubridoras de contratos de trabajo).

II. MOTIVACIONES PARA LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Y TUTELA DE LA SALUD LABORAL Esquemáticamente pueden señalarse los siguientes factores: • Las reivindicaciones históricas de los trabajadores en favor de la mejora de las condiciones de vida y trabajo y de alcanzar un nivel general de bienestar.

El trabajo y la salud. Los riesgos profesionales

• La consideración del trabajador no sólo como mero factor de producción intercambiable, sino como persona o, al menos, como capital humano. • La conciencia de los valores de la dignidad humana y de la vida y la integri dad física (vgr. art. 40 de la CE). • La integración del trabajador en la empresa y la creación de un clima favo rable y satisfactorio con mejora de las relaciones humanas y de la producti vidad. • La configuración de un deber empresarial de seguridad (deuda de seguri dad) derivado de la existencia de un contrato de trabajo con sus notas de ajenidad y dependencia, del que derivan ciertas consecuencias jurídicas. • La inversión en seguridad y salud laborales como medio indispensable para avanzar en otros objetivos y programas de mejora de la empresa. • La existencia de una normativa legal con mecanismos de control y el esta blecimiento de un aparato sancionatorio. • Los costes reparadores de Seguridad Social o indemnizatorios derivados de los accidentes o enfermedades y de las malas condiciones de trabajo. • Los llamados —costes ocultos— empresariales. Los accidentes y enferme dades laborales y la falta de buenas condiciones de trabajo suponen: – Costes ocultos de organización (BONASTRE y otros, 1996) pues sirven para ponen en evidencia otros problemas de funcionamiento de la em presa, como dificultades de comunicación o barreras entre departamen tos, al igual que el absentismo, la rotación del personal, la calidad del producto, etc. – Costes ocultos o disfuncionalidades que afectan a la productividad: ma lestar que se genera, jornadas perdidas, tiempo dedicado a asistir al acci dentado, a investigar lo ocurrido, a preparar el trabajo para que lo pueda continuar otro trabajador, retrasos en el material, costes ocasionados por los daños en las máquinas o en los equipos o productos o en el medio ambiente como consecuencia del accidente, clientes descontentos, repeti ción de los trabajos, pérdida de imagen y de mercado de la empresa. Los costes ocultos son difíciles de cuantificar, pero es evidente que tales facto res junto con el valor del trabajador en términos de capital humano y la inversión realizada, llevan a algunos a plantear que los gastos en prevención y salud laboral son rentables y suponen una inversión en calidad y en recursos humanos, más allá de lo que supone como coste de producción. De ahí que se propugne como regla básica de actuación en esta materia el establecimiento de ciertas prioridades: éstas deben fijarse no en los resultados o

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efectos generados por los accidentes o enfermedades laborales, sino en las causas últimas de los daños. Otras organizaciones llevan el análisis hasta el estudio de todos estos factores de riesgo estableciendo pautas y códigos de conducta que afectan incluso a la vida privada, social, y personal entendiendo que los factores personales de riesgo deri van de un conjunto de circunstancias entre lo laboral (ambiente de trabajo) y los hábitos y la forma de conducirse en la vida privada el trabajador y cuyas fronteras no sería fácil trazar. En este caso la inversión de la empresa en recursos humanos y en calidad laboral encontraría la contrapartida obligacional del trabajador de llevar un tipo de vida acorde con el modelo impuesto por la empresa. Esta con cepción amplia de la prevención presenta ciertos riesgos de invasión de esferas íntimas y privadas, vedadas a los poderes de control de la empresa, generando en el trabajador deberes de cuidar su salud y llevar una vida sana, social y personal difícilmente justificable en nuestra cultura actual.

III. CONDICIONES DE TRABAJO. FACTORES DE RIESGO Y TÉCNICAS PREVENTIVAS 1. Patología del trabajo y su prevención A los riesgos propios del medio ambiente, la actividad laboral añade otros factores que modifican las condiciones naturales, pero también las sociales y per sonales, creando una serie de circunstancias que en forma de agentes causales son responsables en parte de la patología laboral. Dentro de los factores de la actividad productiva que se consideran potencial mente lesivos de acuerdo con su naturaleza podemos clasificar los siguientes agen tes causales que pueden observarse en las definiciones legales (art. 4 de la LPRL): • Agentes mecánicos: elementos sólidos, consistentes, que originan traumato logías y derivados de artefactos o energías. • Agentes físicos: elementos de carácter energético como temperaturas, rui dos, vibraciones, radiaciones. • Agentes químicos: sustancias o productos tóxicos. • Agentes biológicos: bacterias, virus, protozoos, hongos, etc. • Agentes psicosociales: elementos derivados del medio ambiente humano, de la organización del trabajo, del entorno, de las condiciones de trabajo, de la satisfacción o insatisfacción de las mismas, etc. El art. 4.5 de la LPRL utiliza en parte estos conceptos al hablar de los —ele mentos potencialmente peligrosos— estableciendo una relación que incluye pro

El trabajo y la salud. Los riesgos profesionales

cesos, actividades, operaciones, equipos y productos, condiciones de trabajo en sentido amplio (art. 4.7 de la LPRL). Así menciona: a) Características de los locales, instalaciones, equipos, productos. b) Naturaleza de los agentes físicos, químicos y biológicos presentes en el am biente de trabajo y sus intensidades, niveles de presencia, concentraciones. c) Los procedimientos para la utilización y manipulación de los citados agen tes. d) Todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos, lo que incluye el agente psicosocial. La acción agresiva de los citados agentes genera unos riesgos y unas patologías que pueden ser objeto de la siguiente clasificación: • Patologías específicas, que incluyen los accidentes y enfermedades causadas directamente por el trabajo. • Patologías inespecíficas, que incluye accidentes y enfermedades que difí cilmente pueden demostrarse que son consecuencia del trabajo, por tener relevancia los aspectos médicos personales, hereditarios y los factores ex tralaborales. Aquí se incluirían las enfermedades comunes, los accidentes no laborales y también las enfermedades del trabajo donde se mezclan a veces factores extralaborales y laborales. Los autores incluyen a veces aquí enfermedades psicosociales, aunque esta caracterización es discutible tanto desde la acción protectora de Seguridad Social, como desde la prevención, como se verá más abajo. Dentro del juego y de las relaciones entre los agentes causales y las patologías la evolución científica se dirige hacia las teorías de la multicausalidad, esto es al juego de todos los factores de riesgo y a la red de causas (MACMAHON, RO THMAN). Sin embargo, tales construcciones se mueven más bien en el ámbito de un modelo de salud en el que habría que tener en cuenta el concepto de suscep tibilidad individual donde convergen todos los factores: biológicos, ambientales, personales y psicosociales. En el ámbito de la prevención y de los riesgos laborales, si contraponemos el fenómeno de la enfermedad profesional al del accidente de trabajo, tenemos un ejemplo claro de la distinta capacidad de que disponemos para poner de mani fiesto la secuencia temporal y la relación de causalidad: en caso de enfermedades profesionales tanto por el carácter insidioso de su aparición, como por el periodo necesario para su inducción o por el tipo de estudio que se realice (AREAL y otros, 90).

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2. Prevención de la patología del trabajo La prevención de la patología del trabajo es compleja precisamente por el jue go de agentes causales muy diversos y por el tipo de riesgos y su forma de incidir en el organismo. Para hacer frente a los mismos la sociedad adopta medidas de estudio e investigación a través de diversas disciplinas científicas que intentan hacer frente a esta etiología: Seguridad e Higiene industrial, Medicina del trabajo, Ergonomía y Psicosociología industrial. Así pues, entran en juego especialidades médicas y especialidades psicosociológicas. Desde este punto de vista podemos distinguir las acciones preventivas de las curativas y rehabilitadoras, que actuarían a posteriori. La actuación normativa para hacer frente a los riesgos laborales se caracterizó inicialmente por una vi sión más reparadora que preventiva. En una segunda época se impuso una visión más global de tipo preventivo que implica a sujetos diversos y con técnicas más complejas y sofisticadas. El paso de unas técnicas a otras presupone una serie de principios: • Los accidentes y otros riesgos laborales no son fruto del azar ni consecuen cia de causas naturales, sino de causas que pueden ser descubiertas y que se pueden evitar. • En la mayoría de los accidentes no hay causas naturales, sino una multitud de causas relacionadas entre sí (multicausalidad). • De las múltiples causas es posible distinguir las principales (propiedad fac torial de las causas principales) de las secundarias. • Es posible eliminar los riesgos mediante técnicas preventivas, previa detec ción, análisis y control de los mismos, si no de manera absoluta, sí al menos relativa. Para alcanzar tales objetivos hay que utilizar técnicas analíticas, preventivas y operativas, que conciernen a varias disciplinas. Dentro de las acciones preventivas hay que distinguir según sobre qué elemen to intervengan: sobre el elemento humano, el propio trabajador, sobre el ambiente o sobre los elementos técnicos. Se trata de estudiar las actividades que se desarro llen en la empresa para conseguir niveles de seguridad y de salud laboral. Así se pueden clasificar en: • Medidas de prevención sobre el elemento humano: – Médicas: se basan en la medicina del trabajo, reconocimientos médicos, la higiene personal y los tratamientos preventivos. Es esencial para la identificación de los agentes nocivos y la evaluación de su incidencia, conociendo el organismo humano, para reducir o mitigar el alcance de los daños mediante tratamientos sanitarios. – Formativas: formación e instrucción.

El trabajo y la salud. Los riesgos profesionales

– Psicosociales: Se trata de las condiciones de trabajo y su organización, satisfacción laboral, etc. Consiste en evaluar las modificaciones que implica el trabajo y determinar en qué grado afectan a la salud de los trabajadores de manera que se consigan métodos de trabajo que, sin dejar de ser rentables económicamente, creen condiciones de trabajo que se acerquen al bienestar físico, mental y social. Va más allá de los conceptos clásicos de seguridad e higiene y medicina en el trabajo, para abarcar el conjunto de variables y de condiciones que definen la realización de una tarea concreta. Así, por ejemplo, el riesgo de atracos y robos en bancos y cajas de ahorro es un “riesgo laboral” que debe incluirse en el Plan de Prevención de las mismas (SAN de 12 de marzo de 2007, STS de 25 de junio de 2008, Jur.313799) o empleada de una biblioteca que padece agresiones físicas y verbales por parte del público usuario (Jur. 2007 / 324716) o de un compañero de trabajo. Y ya más genéricamente el acoso laboral, los ambientes laborales tóxicos a causas de malas condiciones de trabajo o ambiente laboral, el estrés, el síndrome del burn-out (síndrome del quemado). • Medidas preventivas de carácter técnico: – Seguridad industrial: Analiza los factores mecánicos derivados de las máquinas y artefactos de acuerdo con las aportaciones de los ingenieros industriales (electricidad, motores, aparatos de elevación y transporte, etc.). – Higiene: Estudia y evalúa la incidencia de las sustancias utilizadas en el trabajo, así como los factores ambientales que provocan riesgos biológicos, químicos o físicos y las posibles enfermedades profesionales o laborales que se puedan derivar de los mismos. – Ergonomía: Se encarga del diseño del entorno laboral y de los objetos utilizados en relación con el cuerpo humano (posiciones, movimientos, etc.), así como de adecuar el puesto de trabajo a la persona y a sus características. Estudia las relaciones entre el medio ambiente laboral (iluminación, temperatura, nivel de ruido, humedad) y sus repercusiones en el rendimiento y en la fatiga. Trata de proporcionar además unas mayores cotas de confort al trabajador. • Medidas preventivas sociales: Las condiciones de trabajo en todo aquello que afecte a la prevención de los riesgos laborales: jornada, horario, trabajo a turnos, trabajo nocturno, sistema de salario (a destajo, primas, a rendimiento, etc.), cadencias y ritmos de trabajo (trabajo medido, etc.).

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3. Conceptos de riesgo y de peligro. Traducción legal de los mismos En Seguridad estos conceptos son fundamentales puesto que la acción va di rigida a la prevención o a la corrección de los riesgos. El riesgo de accidente está en función de un conjunto de causas y de su combinación. Se trata de un acontecimiento futuro, negativo, pero que puede ser previsible y ser objeto de prevención. Si se establece una escala, el grado más bajo de riesgo sería el riesgo nulo y el punto más alto limitaría con el concepto de peligro. De esta manera puede defi nirse como riesgo aceptable aquél con una limitada posibilidad de que se actualice en accidente, con unas consecuencias poco importantes y una escasa frecuencia de repetición del riesgo o del tiempo de exposición por parte del trabajador. La práctica de la seguridad va dirigida al control de aquellos riesgos por deba jo del nivel de aceptabilidad. A diferencia del riesgo, el peligro es una situación de riesgo inminente por alteraciones de tipo técnico o por intervención humana. Es un riesgo que ofrece posibilidades de que se origine un accidente de forma inmediata con posibles consecuencias graves. La localización de situaciones de trabajo que pueden deparar accidentes es lo que denominaremos detección de riesgos como fase previa a la evaluación de riesgos, que se realiza mediante: • La observación del estado de las máquinas o elementos que pueden dar lugar a un fallo técnico. • La observación de falta de elementos de seguridad. • La observación de acciones humanas inseguras que propicien el fallo humano. Un riesgo queda definido por la forma del accidente previsto, el agente mate rial que lo produce, las causas y las graves consecuencias previsibles, detectando la ausencia de protecciones o la existencia de elementos deficientes. La evaluación de riesgos es la ordenación de los riesgos detectados que sirve para delimitar los riesgos aceptables de los no aceptables, los evitables de los in evitables. De todos los riesgos no se derivan las mismas consecuencias por lo que hay que establecer un orden de prioridades en función de la gravedad de los daños que puedan derivarse. En todo estudio de riesgos, por tanto, hay que tener en cuenta: • La probabilidad de que se produzcan lesiones y de que ocurra un accidente. • La gravedad, teniendo en cuenta el número de trabajadores a los que pueda afectar y las consecuencias que pueda provocar. • La frecuencia con la que se repita el riesgo o el tiempo de exposición a los riesgos a que se someta el trabajador.

El trabajo y la salud. Los riesgos profesionales

La LPRL parte de la noción de riesgo y sitúa dentro de la acción preventiva la detección de los riesgos y la evaluación de los mismos. Los arts. 15.c) y 16 obli gan al empresario a combatir los riesgos en su origen, a evaluarlos y a efectuar acciones de prevención. Tales acciones se definen en el art. 4 como —el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo—. También recoge el concepto de peligro. Mientras que en el art. 4.5 habla de que se entenderán como riesgos los procesos, actividades, operaciones, equipos o productos potencialmente peligrosos que en ausencia de medidas preventivas es pecíficas originen riesgos para la seguridad y salud, el equivalente de peligro sería la regulación del riesgo grave e inminente (art. 21 de la LPRL) que es posible que se materialice en un futuro inmediato y que puede suponer un daño grave para la salud de los trabajadores.

Lección 2

Aspectos jurídicos del daño corporal producido por accidente de trabajo o enfermedad profesional I. LAS CONTINGENCIAS COMUNES Y LAS CONTINGENCIAS PROFESIONALES EN LA ACCIÓN PROTECTORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL La acción protectora del sistema de Seguridad Social es la forma en la que se definen las necesidades sociales objeto de protección y los mecanismos específicos de cobertura de las mismas. Todo sistema nacional de Seguridad Social, de acuer do con sus posibilidades y con sus prioridades y partiendo del mínimo compromi so a que obligan las normas internacionales existentes en la materia (en especial en convenio 102 de la OIT de norma mínima), determina su dosis de Seguridad Social, qué necesidades sociales se cubren y protegen y en qué grado, dentro de unos mínimos reconocibles que constituyen el régimen público a que alude la Constitución, teniendo en cuenta cada momento histórico, una visión global1 y según las disponibilidades económicas2. En el nivel contributivo la acción protectora no se dispensa atendiendo a nece sidades efectivas del sujeto, sino que se presumen automáticamente y se aseguran previamente. Sin embargo, la persistencia todavía de prestaciones muy ligadas al trabajo activo, o a una actividad profesional, no ha hecho desaparecer, ni mucho menos, la necesidad de que se actualice la contingencia protegida o hecho causante para otorgar la protección, así como reunir ciertos requisitos asegurativos para acceder a las prestaciones. Todavía existe, en consecuencia, una previa delimitación de los riesgos ase gurados y de las prestaciones a otorgar. Ciertamente no son los riesgos o contin gencias lo que se asegura, sino las consecuencias económicas que de esos riesgos se derivan: pérdida de ingresos o exceso de gastos. No obstante, la vinculación o relación con la actividad laboral o profesional, y la no exigencia de probar la situación de necesidad real del sujeto, hacen todavía hegemónico y dominante el modelo asegurativo-contributivo, profesional, en la Seguridad Social.

SSTC 76/1988, de 26 de abril (Tol 80187) y 37/1994, de 10 de febrero (Tol 82445). SSTC 65/1978 y 65/1990, de 5 de abril (Tol 80357).

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El nivel y la intensidad de las prestaciones otorgadas como consecuencia de la actualización de tales contingencias suele ser de tipo profesional y proporcional a las rentas de activo y a los niveles y amplitud de los periodos de cotización de activo. El sistema español de Seguridad Social, como casi todos los de tipo profesional, por otra parte, no protege todas las necesidades sociales, sino aquellas que estén previamente tipificadas como tales: —las contingencias y situaciones que en esta ley se definen— (art. 2 de la LGSS). Y, además, a tales situaciones otorga solamente las prestaciones establecidas en la misma, en los arts. 42 y 156 de la LGSS. La relación entre contingencias y situa ción de necesidad responde al esquema del seguro, si bien en la Seguridad Social la contingencia no suele plantear graves problemas: son los riesgos que afectan a la capacidad laboral del trabajador producidos por enfermedades, accidentes, fallecimiento, ya sea por causa profesional o por causa común, o por la llegada de una edad que imposibilite continuar trabajando, o por la pérdida de empleo, o las cargas familiares, riesgos estos últimos no susceptibles de distinción entre la causa (común o profesional) que los origina. De otra parte, en el sistema español de Seguridad Social el concepto de riesgo profesional se ha ligado históricamente, y sigue vinculado como veremos, a la fi gura del trabajador por cuenta ajena cuando ya la normativa comunitaria extien de este concepto a quienes ejercen una actividad profesional con independencia de que la prestación se canalice a través de un contrato de trabajo. Unicamente los trabajadores por cuenta propia del régimen especial agrario y del mar contemplan el riesgo de accidente de trabajo, si bien no exactamente en los mismos términos que en el régimen general. El ordenamiento de la Seguridad Social en España se ha estructurado desde sus orígenes en la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 en dos grandes ramas, en función de que los riesgos protegidos derivaran del trabajo, esto es, fueran riesgos profesionales, o no tuvieran relación con él, esto es fueran riesgos comunes. Pese al intento de la LBSS de 1963 de unificar el tratamiento de estas dos clases de ries gos, con el principio de consideración conjunta de las contingencias protegidas, su normativa de desarrollo todavía hoy vigente, sigue diferenciando en casi todo el sistema de la Seguridad Social, desde los actos instrumentales hasta el régimen jurídico de las prestaciones, entre accidentes de trabajo y enfermedad profesional común y accidente no laboral. Así: • En materia de encuadramiento y opción de aseguramiento entre MATEP e INSS, para causas profesionales aunque cabe también la opción para la prestación económica por IT por causa común. • En materia de gestión cabe participación de los empresarios en la gestión de los riesgos profesionales a través de las MATEP o de las empresas colaboradoras, aunque se extiende también a IT y asistencia sanitaria por causa común.

Aspectos jurídicos del daño corporal producido por accidente de trabajo...

• En materia de cotización hay una diferencia fundamental entre causas co munes y causas profesionales en orden a los sujetos obligados y la determi nación de la base de cotización. También en los recargos de cotización o de prestaciones por inobservancia de medidas de seguridad e higiene porque aumentan el riesgo profesional. • En cuanto al régimen jurídico del alta y la responsabilidad en materia de prestaciones en causas profesionales juega siempre el alta de pleno derecho. • En causas profesionales no suelen exigirse periodos de carencia para causar derecho a las prestaciones, aunque tampoco en accidente no laboral. • En causas comunes la empresa se hace cargo de la prestación de IT desde el 4º al 15º día. • Existen prestaciones específicas derivadas de contingencias profesionales y una mayor protección en orden a ciertas prestaciones (vgr. prestación sa nitaria y farmacéutica, lesiones permanentes, indemnizaciones en caso de muerte, prestaciones por muerte y supervivencia, forma de cálculo de la incapacidad permanente, etc.). La causa profesional se acredita mediante los partes de notificación de accidentes de trabajo que emite la empresa y de enfermedad profesional que emite el médico de la entidad gestora o colaboradora. La calificación como común o profesional de la contingencia es finalmente competencia del INSS a través de los EVIS.

II. LOS CONCEPTOS DE ACCIDENTE DE TRABAJO, ENFERMEDAD DEL TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL Según el ordenamiento de la Seguridad Social, podemos definir los tres concep tos de la siguiente manera: • Accidente de trabajo (art. 156 de la LGSS). Es toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. • Enfermedad profesional (art. 157 de la LGSS). Es la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe y que esté provocada por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada una de ellas3.

La STS de 13 de noviembre de 2006 (Tol 1026793) interpreta que para que una enfermedad pueda ser calificada como profesional debe haber sido contraída a consecuencia del trabajo

Juan López Gandía

• Enfermedad del trabajo Es aquella enfermedad que no tiene en el trabajo su causa determinante, sino que se padece con anterioridad, pero que como consecuencia de éste se agrava, agudiza o desencadena4 (art. 156.2.f) de la LGSS).

realizado por cuenta ajena, tratarse de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad; y puede considerarse como enfermedad profesional el cáncer de laringe producido por inhalación prolongada en el puesto de trabajo de polvo de amianto aunque no se contemple específicamente en la lista de enfermedades profesionales (actualmente regulada por el RD 1.299/2006, de 10 de noviembre); la STS de 26 de junio de 2008 (Tol 1373083) dictamina que debe calificarse como enfermedad profesional el cáncer de laringe producido por una continuada inhalación de asbesto, puesto que si una simple irritación de las vías respiratorias se puede considerar como enfermedad profesional, con mucha más razón ha de encuadrarse en dicho concepto la más grave dolencia del cáncer de laringe producido por la prolongada exposición a la inhalación del polvo de amianto; la STS de 20 de octubre de 2008 (Tol 1407913) afirma que no debe calificarse como enfermedad profesional la epicondilitis de codo sufrida por una trabajadora que desarrolla su actividad como cajera de banco, al no poder afirmarse que dicha dolencia se halla entre las enfermedades listadas en el apartado co rrespondiente a las “fatigas de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inser ciones musculares y tendinosas, y las periostitis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etc”, puesto que las funciones de la actividad desarrollada por una cajera de banco (manejo de ordenador, escritura normal o manipulación de billetes) no puede entenderse que ocasionaran los microtraumatismos a los que se refiere el precepto reglamentario aplicable, al carecer de la mas mínima intensidad, ni llevar consigo vibraciones ni sobrecarga, del músculo o tendón afectado; y la STS de 23 de octubre de 2008 (Tol 1408025) dictamina que no debe calificarse como enfermedad profesional la “epicondilitis lateral de codo derecho intervenida, tendinopatía y radiculopatía secular en S.E.D.” porque el número de profesiones previstas en el anexo del real decreto de referencia (actualmente RD 1299/2006, de 10 de noviembre) tiene un carácter meramente enunciativo, lo que permite incluir a algunas otras, en el cuadro lesivo valorado en la aquella resolución solo podría tener encaje en lo que se califica como “fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas” y para que esto pudiera producirse sería necesaria una prueba pericial “ad hoc”, que no resulta de la que se practicó en la instancia. La STS de 25 de enero de 2006 (Tol 856788) declara la existencia de accidente de trabajo en el supuesto de un trabajador que sufre una agravación de una enfermedad profesional previa como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente de trabajo, puesto que en el art. 156..2 f) de la LGSS se establece expresamente que tendrán la consideración de accidente de trabajo las enfermedades que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente, siendo lo determinante que los efectos incapacitantes se produzcan o pongan de manifiesto con ocasión o como consecuencia del trabajo que se venga desarrollando a través de un suceso repentino calificable de accidente de trabajo, y lo relevante a los efectos de aquella norma no es que el traumatismo ponga de manifiesto una enfermedad clínica sino que produzca una incapacidad hasta entonces inexistente; y la STS de 27 de febrero de 2008 (Tol 1293877) interpreta que debe darse el carácter de accidente de trabajo al TCE consecuencia de una crisis comicial sufrida en tiempo y lugar de trabajo al considerar que el actual art. 156.3 de la LGSS establece una presunción que requiere la prueba en contrario evidenciadora en forma inequívoca de la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad y para ello es preciso que