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JUSTICIA SOCIAL Conceptos, teorías y problemas

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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JUSTICIA SOCIAL Conceptos, teorías y problemas

PABLO AGUAYO WESTWOOD Profesor Asociado Facultad de Derecho, Universidad de Chile

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Para Emilia

Our topic, however, is that of social justice. For us the primary subject of justice is the basic structure of society, or more exactly, the way in which the major social institutions distribute fundamental rights and duties and determine the division of advantages from social cooperation. A Theory of Justice JOHN RAWLS

I argue that instead of focusing on distribution, a conception of justice should begin with the concepts of domination and oppression. Such a shift brings out issues of decisionmaking, division of labor, and culture that bear on social justice but arc often ignored in philosophical discussions (…) typically, philosophical theories of justice have operated with a social ontology that has no room for a concept of social groups. I argue that where social group differences exist and some groups are privileged while others are oppressed, social justice requires explicitly acknowledging and attending to those group differences in order to undermine oppression. Justice and the Politics of Difference IRIS MARION YOUNG

Índice Prefacio........................................................................................................... 13 Introducción: La idea de justicia social 1. ¿Justicia social o justicia distributiva?......................................................... 17 2. Justicia social: ¿concepto o concepción?...................................................... 26 Primera parte TEORÍAS I. Justicia como equidad Preliminares.................................................................................................... 33 1. La propuesta de Rawls................................................................................ 35 2. La concepción general y la concepción especial de la justicia....................... 37 2.1. Los argumentos.................................................................................... 38 2.1.1. El argumento intuitivo a favor de la igualdad de oportunidades. 39 2.1.2. El argumento del contrato social................................................ 40 2.3. La coherencia de los dos extremos y la idea de equilibrio reflexivo...... 47 3. Críticas a la teoría de Rawls........................................................................ 48 II. Justicia como justo título Preliminares.................................................................................................... 53 1. La propuesta de Nozick.............................................................................. 55 2. Críticas a la teoría de Nozick...................................................................... 60 III. La igualdad de recursos Preliminares.................................................................................................... 65 1. ¿Igualdad de qué? La respuesta de Ronald Dworkin................................... 66 2. Críticas a la teoría de Dworkin................................................................... 71 IV. Justicia social: ¿redistribución o reconocimiento? Preliminares.................................................................................................... 73 1. La doble dimensión de la injusticia.............................................................. 75 2. Las propuestas............................................................................................ 76 2.1. Nancy Fraser: más allá de los paradigmas de redistribución y reconocimiento................................................................................................. 77 2.2. Axel Honneth: redistribución como reconocimiento............................. 81

Índice

Segunda parte PROBLEMAS V. Igualdad de oportunidades en educación superior Preliminares.................................................................................................... 91 1. Igualdad formal de oportunidades............................................................... 92 2. Equitativa igualdad de oportunidad como igualdad democrática................ 94 2.1. La dimensión conceptual...................................................................... 94 2.2. La dimensión institucional................................................................... 95 3. El argumento de la eficacia educativa en contextos de diversidad................ 96 4. Una insensible sociedad meritocrática......................................................... 97 VI. Cuotas de género y representación Preliminares.................................................................................................... 101 1. Representación femenina en los órganos políticos representativos: ¿Cuotas o paridad? Análisis desde perspectivas de justicia social............................. 102 2. Análisis desde diferentes teorías de la justicia.............................................. 104 VII. El trabajo sexual como un problema de justicia social Preliminares.................................................................................................... 109 2. El debate sobre trabajo sexual..................................................................... 110 2.1. La posición abolicionista...................................................................... 110 2.2. La legalización del trabajo sexual......................................................... 111 3. La triple dimensión de la justicia social: redistribución, reconocimiento y representación............................................................................................ 113 Referencias...................................................................................................... 117

Prefacio Es sabido que uno de los principales elementos que caracteriza a la filosofía es el desacuerdo. Pero estar en desacuerdo también es algo natural en un importante número de disciplinas, por lo que en principio esta caracterización parece insuficiente. Quizás un rasgo más específico de la filosofía es que incluso los y las filósofas no se ponen de acuerdo acerca de cuál debe ser su objeto de estudio, ni menos cuál debe ser el método para lograr conocimiento sobre este. Lo anterior resulta más o menos evidente cuando uno va a una librería. Si bien es posible encontrar manuales de la mayoría de las áreas del conocimiento, es cierto que con marcadas diferencias en sus enfoques y estilos, resulta muy difícil encontrar un manual de filosofía que sea el recomendado por la gran mayoría de la comunidad académica, incluso en áreas especificas de este saber1. Permítanme ofrecer un ejemplo de lo anterior que va en la línea de este libro. En los últimos veinte años quienes se dedican a la filosofía no han logrado ponerse de acuerdo en si al momento de tratar de elaborar unos principios de justicia, esto lo debemos hacer desde una perspectiva ideal o no-ideal. La diferencia entre ambos enfoques no es entre teoría y práctica, o entre ideas y acciones, o datos de la experiencia y marcos teóricos, sino más bien respecto del punto de partida de la reflexión filosófica acerca de la justica. Mientras la teoría ideal se elabora desde las condiciones prácticas ideales –y concibe por tanto a los agentes morales como perfectamente motivados y cumpliendo estrictamente sus obligaciones–, la teoría no-ideal teoriza a partir de las condiciones reales e históricas de los agentes, así como de sus identidades, intereses y compromisos sociales particulares. Ambos, vale la pena insistir, son puntos de vistas teóricos que buscan establecer criterios que guíen el razonamiento y la acción política. La distancia entre ellos se encuentra en que adoptan diferentes puntos de partida bajo los cuales se establece y evalúa la justicia de una práctica o institución. Los defensores de la teoría ideal sostienen que esta es una herramienta indispensable para poder evaluar ciertos principios normativos, tales como la justicia de una determinada comunidad. Por otra parte, los defensores de la teoría no-ideal consideran que la teoría ideal no solo es defectuosa, sino que además termina siendo un ejercicio perjudicial al momento de evaluar principios normativos en circunstancias no ideales2.

Un contrargumento a esta tesis es la existencia de un gran número de Companions que abordan las principales áreas y autores de la filosofía. Cabe señalar que este tipo de manuales es muy común en la tradición anglosajona. Véase para este debate John Simmons, “Ideal and Nonideal Theory” Philosophy & Public Affairs 38, no. 1 (2010): 5-36; Elizabeth Anderson, The Imperative of Integration (New Jersey: Princeton, 2013) y Adam Swift & Zofia Stemplowska, “Ideal and Nonideal Theory” en Da-

Pablo Aguayo Westwood

Si aplicamos lo anterior al contenido y estructura de este libro, resulta imposible no encontrarse con ciertos problemas de entrada. Por ejemplo, en la literatura no existe consenso ni sobre la definición de la idea de justicia social, ni menos de los contenidos específicos que determinarían su campo de investigación, así como tampoco sobre sus métodos de estudio. Si bien existe un importante número de libros que tratan esta materia, algunos de ellos llevan como título justicia social y otros, en cambio, justicia distributiva3. La razón de lo anterior parece clara. En términos generales es posible pensar que la justicia social como área de investigación filosófica trata sobre la determinación de principios normativos para alcanzar una justa distribución de las cargas y beneficios de la cooperación social. Si bien esta definición parece relativamente sencilla, los problemas se multiplican cuando preguntamos, por ejemplo, qué significa una justa distribución, o una distribución justa de qué, o una justa distribución realizada por quién y cómo, o quiénes y bajo qué circunstancias económicas y políticas se produjeron los bienes que han de distribuirse. También el asunto se complica cuando intentamos determinar criterios de distribución de bienes no divisibles, tales como la felicidad, el prestigio y el autorrespeto; o intentamos distribuir bienes escasos entre diferentes grupos de edad, como ocurre en las discusiones sobre si los jóvenes deben financiar las pensiones de los adultos mayores, o si estos últimos tienen prioridad en el gasto de salud dado que han sido ellos con sus impuestos los que han llenado la hucha. Este libro intenta ordenar y abordar estos problemas. Si bien parte de este trabajo ya lo han realizado varios autores y autoras del mundo anglosajón4, no

vid Estlund, The Oxford Handbook of Political Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 2012), 374-390. El origen de este debate se encuentra en el modo en que Rawls desarrolló una estrategia de justificación puramente procesal de sus principios de justicia a partir de la situación ficticia (ideal) de la posición original bajo el velo de la ignorancia. Véase John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 1971). En adelante TJ. Véase, por ejemplo, Leonard Hobhouse, The Elements of Social Justice (London: G. Allen & Unwin, 1922); David Miller, Social Justice (Oxford: Clarendon Press, 1976) y Principles of Social Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1999); David Boucher & Paul Kelly, Social Justice: From Hume to Walzer (London: Routledge, 1998); Bruce Ackerman, Social Justice in the Liberal State (New Haven: Yale University Press, 1980); Nicholas Rescher, Distributive Justice (Washington, D.C.: University Press of America, 1982); John Roemer, Theories of Distributive Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996) y Samuel Fleischacker, A Short History of Distributive Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2005). Salvo el libro de Hobhouse, todos ellos tratan de un rango de problemas con un gran parecido de familia. Véase Serena Olssaratti, The Oxford Handbook of Distributive Justice (Oxford: Oxford University Press, 2018); Catriona McKinnon, Robert Jubb, and Patrick Tomlin, Issues in Political Theory (Oxford: Oxford University Press, 2019); Adam Swifft, Political Philosophy: A Beginners’ Guide for Students and Politicians (Cambridge: Polity Press).

Prefacio

hay en nuestra lengua un libro que sistematice las principales teorías, conceptos y problemas del debate contemporáneo sobre justicia social5. Parte importante de los textos que componen este libro provienen de los materiales que he elaborado en los últimos años para los cursos de Justicia social y Teorías de la justicia que he dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. En su elaboración original fueron muy importantes las conversaciones que tuve con varios de mis colegas, ayudantes y estudiantes. Todos ellos han aportado algo valioso. De hecho, debo agradecer con especial atención a mis estudiantes que soportaron las primeras versiones de estos materiales y a mis ayudantes que participaron en sesiones de lectura sobre estos temas. Dentro de los agradecimientos, especial mención tienen mis ayudantes María José Calderón, Antonio López, José Pablo Lapostol, Ignacio Peralta, Antonia Silva y Santiago Estévez. Los cuatro primeros elaboraron excelentes apuntes para las secciones sobre cuotas de género, igualdad de recursos, libertarianismo y críticas a Rawls respectivamente; mientras que Antonia trabajó en la revisión general del texto y Santiago en la construcción del aparato bibliográfico.

En nuestra lengua puedo destacar el trabajo de Roberto Gargarella, Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política (Buenos Aires: Paidós, 1999), aunque centrado en Rawls, Nozick, Dworkin y el debate entre liberales, republicanos y comunitaristas propio de los años 80’. Asimismo, el trabajo de Gustavo Pereira Medios, capacidades y justicia distributiva (México: UNAM, 2004) dedicado a la obra de Dworkin y Las voces de la igualdad. Bases para una teoría crítica de la justicia (Capellades: Proteus, 2010), centrado en el debate entre Nancy Fraser y Axel Honneth. Finalmente, destaco el trabajo de Alejandra Zúñiga y Luis Villavicencio “Teorías de la justicia distributiva” que forma parte del Curso de Filosofía del Derecho (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2012).

Introducción: La idea de justicia social 1. ¿JUSTICIA SOCIAL O JUSTICIA DISTRIBUTIVA? Lo que hoy llamamos justicia distributiva es una idea moderna que difiere de la noción antigua elaborada hace ya varios siglos por Aristóteles6. Resulta importante resaltar el hecho de que la clásica definición que el estagirita ofreció de la justicia distributiva (nemêtikon dikaion) está relacionada principalmente con la distribución de bienes sociales tales como cargos públicos y honores. En este sentido, la justicia distributiva exigía que las personas fueran recompensadas de acuerdo con sus méritos. Dado lo anterior, su ámbito de acción fue principalmente la distribución del estatus político y no, por ejemplo, los derechos de propiedad. A diferencia de la concepción que Aristóteles ofreció de la justicia distributiva, en términos muy generales nuestra actual comprensión reclama al Estado que garantice que un determinado número de bienes se distribuya igualitariamente para que todos puedan llevar adelante su vida7. Cabe destacar que parte importante del actual debate sobre la justicia distributiva se centra tanto en la cantidad de recursos a garantizar como en el grado de intervención del Estado para que esos recursos sean distribuidos. Se entiende que la justicia distributiva es necesaria para cualquier justificación de los derechos de propiedad, lo que incluso podría llevar a un rechazo de la idea de propiedad privada. Asimismo, nuestra actual comprensión de la justicia distributiva demanda que las asignaciones de bienes se realicen en gran medida con independencia del mérito de las personas. La razón de lo anterior es que en principio todas las personas tienen derecho a ciertos bienes con independencia de lo que hayan hecho o dejado de hacer. Nuestro mérito, en caso de llegar a ser relevante, no debiera tomarse en consideración hasta que cierta calidad de vida se encuentre garantizada8.

Véase Aristóteles, Ética Nicomáquea (Madrid: Gredos, 1993) 1131a10–1131b24 y Política (Madrid: Gredos, 1988) 1280a16-25; 1282b18-23. Como se verá más adelante, este ya es un punto conflictivo: ¿se debe garantizar un mínimo de bienes para vivir o los suficientes para sobrevivir?, ¿de qué bienes estamos hablando? y ¿quién determina la prioridad en su asignación? Para un análisis de las diferentes maneras en la que podemos decir que una persona merece algo véase Pablo Aguayo, “El rol del autorrespeto en la teoría de la justicia de John Rawls” Hybris Revista de Filosofía 8, no. 2 (2017): 57-9. Para el debate sobre meritocracia y justicia distributiva véase Elizabeth Anderson, “What is the point of equality?” Ethics 109, no. 2 (1999): 287-337 y Olof Page, “Mérito e igualdad de oportunidades”, Revista de Ciencia Política 33, no. 2 (2013): 533-545.

Pablo Aguayo Westwood

Para comprender cómo se produce la transición desde la concepción antigua de la justicia distributiva a su actual entendimiento debemos aceptar, entre otras cosas, la tesis igualitaria según la cual a cada ser humano se le deben ciertos bienes solo por el hecho de ser un ser humano. La aceptabilidad de la tesis anterior descansa en la creencia de que cada individuo tiene una cierta idea de bien, o una cierta compresión de lo que es una vida buena, que merece no solo ser respetada, sino también promovida. A su vez, dicho respeto implica reconocer que para la realización de esa idea de vida buena cada uno de nosotros necesita determinados bienes materiales y sociales. La parte final de esta explicación sostiene entonces que es el Estado quien debería garantizar dichos bienes a través de una distribución equitativa de los mismos. Ciertas premisas del argumento anterior entran en conflicto con la noción antigua de la justicia distributiva, principalmente por el énfasis que esta última le otorgaba al mérito personal, es decir, a la idea de que alguien merece algo por tener cierta cualidad especial o por haber realizado ciertas actividades que lo hacen merecedor de determinados bienes. De hecho, para Aristóteles la noción de justicia distributiva estaba intrínsecamente unida a la noción de mérito y no a la idea de que alguien necesitara o tuviera un derecho inalienable sobre un determinado número de bienes.

*** A diferencia de la idea de justicia distributiva, la idea de justicia social no tiene ni un origen ni un significado claramente distinguible. Su uso es relativamente reciente y se puede rastrear en el Saggio teoretico di dritto naturale appoggiato sul fatto de Luigi Taparelli y en La Costituzione secondo la giustizia sociale de Antonio Rosmini, aunque con un significado un tanto diferente del actual dado el marco social-religioso en la que fue elaborada9. Quizás sus elementos más relevantes para el debate contemporáneo aparecen recién en The Elements of Social Justice que L. T. Hobhouse publicó en 1922. La razón de lo anterior es que en sus Elements Hobhouse enlaza la idea de justicia social con los conceptos de libertad, propiedad, igualdad, riqueza y democracia, todos

Véase Luigi Taparelli D’Azeglio, Ensayo teórico de derecho natural apoyado en los hechos (Madrid: Imp. de Tejado, 1866), Capítulo III del Volumen Primero “Nociones del Derecho y de la Justicia Social”, especialmente los parágrafos 353-355 y 637 y Antonio Rosmini, La Costituzione Secondo La Giustizia Sociale Con Un’appendice Sull’unita D’Italia (Milano: Tipografia di Giuseppe Redaelli, 1848). Para una revisión actualizada sobre el origen de la noción de justiciar social en Taparelli y Rosmini véanse los trabajos de Thomas Burke, “The Origins of Social Justice: Taparelli d’Azeglio,” Modern Age 52, no. 2 (2010): 97-106; Thomas Behr, “Luigi Taparelli and Social Justice: Rediscovering the Origins of a ‘Hollowed’ Concept,” Social Justice in Context, no. 1 (2005): 3-16 y Robert Kraynak, “The Origins of ‘Social Justice` in the Natural Law Philosophy of Antonio Rosmini” The Review of Politics 80, no. 1 (2018): 3-29.

Introducción: La idea de justicia social

ellos fundamentales al momento de tratar con las demandas que nutren los debates contemporáneos sobre la justicia social10. Pese a la diversidad de entendimientos respecto al contenido y objetivo de la justicia social, en la literatura contemporánea existe cierto consenso en que fue Rawls quien revivió el debate sobre cuáles han de ser los principios que deberían regular las instituciones básicas de la sociedad con el objetivo de asegurar equidad social11. De hecho, la tesis de Robert Nozick según la cual resulta imposible hacer filosofía moral y política sin considerar el marco ofrecido por Rawls, aunque parezca extrema, resulta bastante acertada12. En gran medida el impacto de la obra de Rawls radica en su interés por ofrecer una teoría sustantiva de la justicia social, es decir, una teoría con un contenido valorativo determinado. Como es sabido, por muchos años los trabajos de las y los filósofos morales de la segunda mitad del siglo XX transitaron entre la historia de las ideas y el análisis lingüístico de los conceptos morales13. Desde Rawls, en cambio, ha habido un importante desarrollo filosófico de argumentos acerca de qué principios deberían regular sus principales instituciones sociales y cómo han de elegirse dichos principios. Pero ¿qué querrá decir que algo es justo en términos de una teoría de justicia social? Antes que nada, hay que señalar que no todos se sienten cómodos con la idea de justicia social. La razón de lo anterior es que en general pensamos que las personas pueden actuar (individualmente) de manera justa o injusta, pero ¿qué significa que una sociedad, o sus principales instituciones, actúen de manera justa? Por ejemplo, en el cumplimento de esa tarea, ¿debería el gobierno o algún poder político limitar las libertades personales o restringir la libre circulación de bienes y servicios con el objetivo de satisfacer los criterios o demandas de justicia social? Si la respuesta fuese afirmativa, ¿bajó qué argumentos morales estaría justificada su intervención? Como sostuvo Adam Swift, la discusión y toma de posición sobre los problemas vinculados a la justicia social –tales como la inmigración, los impuestos y salarios, la pornografía, la educación, la salud y nuestro bienestar en general–, dependen de lo que pensamos sobre la libertad, la igualdad y el respeto mutuo14. Es por ello que varios

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L. T. Hobhouse, The Elements of Social Justice (London: G. Allen & Unwin, 1922). En términos introductorios Rawls caracterizó a la justicia social como un ámbito de investigación moral cuyo objetivo era determinar los principios que de forma más equitativa distribuyeran los beneficios y las cargas de la cooperación social. Rawls consideró a la justicia como la primera virtud de las instituciones sociales. Véase Rawls, A Theory of Justice, 3. Véase Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia (New York: Basic Books, 1974), 183. Para un análisis del impacto de la obra de Rawls en el debate de la filosofía moral y política contemporánea véase Pablo Aguayo, Reconocimiento, Justicia y Democracia: Ensayos sobre John Rawls (Madrid: Cenaltes, 2018), 23-29. Véase Adam Swift, Political Philosophy (Cambridge: Polity Press, 2019), 13.

Pablo Aguayo Westwood

autores han señalado que la idea de justicia social es un error categorial, es decir, la aplicación de un concepto más allá de su extensión o denotación. Para enfrentar la crítica anterior, intentaré situar el concepto de justicia social como formando parte de una idea más general de justicia, para luego identificar aquella parte que denominamos justicia social. Esto último tampoco es tarea fácil ya que los términos justo y justicia tienen a su vez un uso bastante amplio, aunque al menos hemos perdido uno de los sentidos en el cual el término justicia era equivalente a la virtud en general15. Sin embargo, la amplitud conceptual de la idea de justicia es tal que la seguimos usando en muchos contextos diferentes, tanto en el ámbito moral como en el político y jurídico. Esta situación ha llevado a algunos autores y autoras a pensar que la idea de justicia no tiene contenido sustantivo alguno, y que de hecho puede usarse como un término general aplicable a cualquier situación que elijamos16. Tal conclusión puede ser rechazada mirando detenidamente los modos y contextos en los que este concepto es usado. Si hacemos lo anterior, podemos descubrir que la idea de justicia se aplica siempre sobre la base de cierto criterio general y además es usada solamente para expresar juicios en un rango limitado de consideraciones morales. Por ejemplo, hablamos de una persona justa, de acciones justas y de situaciones justas. Pero es el último de estos usos el que debe ser considerado como el más importante. Lo anterior se basa en el hecho de que cuando describimos a una persona como justa, lo que queremos decir es que ella tiende a actuar de modo tal que el resultado de su acción es un estado de cosas justas, o al menos no menos justo que antes de que ella actuase. Si no disponemos de un criterio para evaluar la justicia de una situación o de un estado de cosas, entonces no podemos describir a una persona como justa o injusta17. Cabe destacar que no todas las situaciones pueden ser descritas como justas o injustas. En primer lugar, estas deben involucrar a seres sintientes y racionales. En segundo lugar, debe ser un estado de cosas en el cual al menos uno de los seres sintientes esté disfrutando de un beneficio o padeciendo una carga. Si nadie se ve afectado en alguna de estas maneras, los problemas de justicia no aparecen. En tercer lugar, debe ser un estado de cosas que ha resultado de determinadas acciones realizadas por seres racionales y sintientes18. Si bien podemos decir que es injusto que llueva toda la semana que nos hemos tomado de vacaciones para ir a la playa, este uso es claramente metafórico o supone una voluntad divina que tiene algún interés particular por arruinar nuestro

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Véase Aristóteles, Ética Nicomaquea, V 1130a15–1131a5. Por ejemplo, Hans Kelsen, ¿Qué es la justicia? (Buenos Aires: Leviatán, 1987). Esta visión puede ser criticada como pragmatista por quienes crean que existe una noción de justicia suprasensible o asentada en la propia naturaleza. Mi aproximación a este tema descarta esta última visión. Sigo aquí a David Miller, Social Justice, 16-19.