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Lucas Rosa Zyngier

OmissãO imprópria dO compliance officer

Fundamentos e análise de casos

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil

Editor Responsável: Aline Gostinski

Assistente Editorial: Izabela Eid

Capa e diagramação: Jéssica Razia

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

EduardO FErrEr mac-GrEGOr pOisOt

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JuarEz tavarEs

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis LópEz GuErra

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OwEn m. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA tOmás s. vivEs antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

Z99 Zyngier, Lucas Rosa

Omissão imprópria do compliance officer : fundamentos e análise de casos [livro eletrônico] / Lucas Rosa Zyngier; Prefácio Marcelo Almeida Ruivo. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2023.

3.406Kb; livro digital

ISBN: 978-65-5908-557-6

1. Compliance officer. 2. Responsabilidade penal. I. Título.

CDU: 343.222

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

DOI: 10.53071/boo-2023-05-02-64514fbd8d86b

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com tirant.com/br - editorial.tirant.com/br/

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Lucas Rosa Zyngier

OmissãO imprópria dO compliance officer

Fundamentos e análise de casos

prEFáciO

A introdução da cultura do compliance no Brasil apresenta diversos desafios práticos e teóricos com maior intensidade dependendo do tipo organizacional e do setor produtivo. Os desafios práticos começam no reconhecimento de valores e condutas importantes a serem protegidos e promovidos para o crescimento sustentável das organizações. Seguem pela identificação de vulnerabilidades organizacionais, de um mapa de riscos específicos dos interesses em determinado setor produtivo, dos ordenamentos jurídicos envolvidos, da estrutura gerencial da organização e o nível de formação dos seus membros.

Os sistemas de compliance têm sido vistos como meios de aprimoramento da boa governança corporativa a serviço do amadurecimento gerencial, que decorrem de várias razões: exigência legal ou comercial, vantagem competitiva no mercado ou maior proteção da empresa diante de seus colaboradores e sócios. Alguns elementos são necessários para o bom funcionamento dos sistemas de compliance: (i) código de valores (código de ética), (ii) código de condutas, (iii) treinamento dos colaboradores, (iv) canal de denúncias (interno e externo) de irregularidades, (v) investigações internas e (vi) oficial de compliance (compliance officer).

A experiência mostra que o bom funcionamento dos sistemas depende da obtenção de informação, bem como do controle e repressão de práticas irregulares. Por isso, a função de oficial de compliance é fundamental para a eficiência dos programas de compliance, razão pela qual se tem suscitado a possibilidade de responsabilização penal do oficial de compliance por ação e omissão.

Especificamente, a responsabilização pela conduta omissiva imprópria pela não evitação do resultado ofensivo ao bem jurídico (art. 13, § 2º do CP) requer o estudo dos critérios de verificação da omissão imprópria e o reconhecimento das características da função de oficial de compliance de acordo com a gestão organizacional. São

dois grandes desafios teóricos e práticos das ciências criminais contemporâneas no ambiente corporativo, sendo o primeiro um problema clássico e o segundo um recente.

Para estudá-los, Lucas Zyngier traçou percurso metodológico sistematizado com linguagem clara e analítica. O início ocorre com a descrição das “características estruturais do cargo de compliance officer” (independência, imparcialidade, autonomia e integridade) e “funções básicas do compliance officer”, identificando hipóteses de “violações das características estruturais do compliance officer” por cumulação de cargos ou por assunção de poderes de outros agentes e de “delegação de funções no ambiente empresarial”. O segundo capítulo é dedicado ao conhecimento dos conceitos e limites da omissão imprópria e da investigação do oficial de compliance como dotado de posição de garantidor, capaz de “omissões simultâneas e sucessivas no ambiente empresarial” e quais seriam os “requisitos para a imputação objetiva do resultado ao compliance officer”.

Sendo assim, a maior inovação bibliográfica tem destaque no último capítulo, com a análise das características de quatro casos e das eventuais responsabilidades penais omissivas. O autor conclui pela inexistência de posição de garante de bens jurídicos do desenho organizacional da função de compliance officer.

Por fim, algumas merecidas palavras sobre o novo autor. Lucas Rosa Zyngier é um daqueles exemplos de sucesso universitário nos quais o acadêmico consegue colocar na prática profissional o que aprendeu cientificamente. Lucas foi meu aluno e orientando na Especialização em Direito Penal e Criminologia, no Mestrado em Ciências Criminais da PUCRS e no estágio docente nas disciplinas de compliance, processo penal, criminologia e história do direito durante o curso de Mestrado. Desde os primeiros contatos, demostrou grande iniciativa, energia e disciplina para estudar os sistemas de compliance e as suas relações com as ciências criminais. Na primeira reunião no Mestrado, manifestou comportamento invulgar sabendo o que pretendia com a pesquisa e as linhas gerais do percurso a ser percorrido para entregar a dissertação antecipadamente para correção. Atualmente, Lucas vive o fenômeno estudado como analista de

compliance em companhia de varejo no setor de vestuário, encarregado da minuta de políticas e procedimentos internos e da gestão do canal de denúncias, já tendo experiência no compliance de empresa de segurança da informação.

Por tudo isso, indico o estudo da obra aos interessados na resolução dos desafios práticos em geral dos sistemas de compliance e no conhecimento do direito penal corporativo.

marcELO aLmEida ruivO Professor Visitante nas Faculdades de Direito das Universidades de Turim e de Ferrara, Professor do LLM em Direito Penal Econômico do IDP de Brasília e Doutor em Ciência Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

aprEsEntaçãO

O gentil convite para apresentar a presente obra, sobre a responsabilidade penal por omissão imprópria do compliance officer, foi para mim motivo de grande alegria. Primeiro, por se tratar de fruto da dissertação de mestrado de Lucas Rosa Zyngier, cuja orientação inicial estava a cargo do brilhante professor Marcelo de Almeida Ruivo de quem tive a honra de ser colega no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Tanto a consistência como a seriedade da pesquisa científica realizada são fatores de qualidade e que recomendam a leitura.

Segundo, a orientação de um trabalho acadêmico com a relevância de uma dissertação de mestrado, em um Programa de Pós-Graduação único como o de Ciências Criminais da PUCRS, referência nacional e internacional no estudo dos problemas relativos ao sistema penal e à violência em sentido amplo, é algo muito especial e repleto de significado. Mormente, para todo professor inspirado nas palavras de Paulo Freire de que mais do que transferir conhecimento, ensinar é “criar as possibilidades de sua própria produção ou a sua construção”. Ser lembrado para participar deste momento da publicação do trabalho, além de gratificante, reforça o sentido do que fazemos como professores e nos estimula a prosseguir com todo zelo e dedicação.

Terceiro, porque a temática escolhida, tratada no livro a partir de uma linguagem simples e direta, guarda complexidade e atualidade que interessam aos operadores do Direito Penal. Certamente essas virtudes do livro encontram justificativa não apenas no talento do autor, mas também no trabalho por ele desenvolvido, no dia a dia empresarial, na área de compliance. Portanto, escreve sobre algo que gosta e conhece.

Além dos desafios assumidos ao enveredar pelos meandros das atividades do compliance officer no ambiente das empresas, com ên-

fase nas características estruturais inerentes ao cargo e suas funções, trata também da configuração típica dos delitos omissivos impróprios e da respectiva responsabilidade penal do responsável, especialmente quanto à posição de garantidor e da existência ou não do poder de agir para evitar o evento típico, em modalidades societárias diversas. Desafios esses que encontram uma ideia da sua dimensão na lição de Walter Coelho “se os crimes omissivos próprios já ensejam alguma preocupação pelo eventual abuso nas tipificações omissivas, com relação aos impróprios, maior é o risco do excessivo arbítrio judicial, pois neles a omissão punível não está expressamente definida”.

Dentre os vários aspectos jurídicos e doutrinários abordados, traz o autor o que parece ser um dos cernes do problema, ou seja, as dificuldades em se formular um juízo de responsabilização criminal do compliance officer por omissão imprópria e o conteúdo valorativo envolvido, o que passa pela ausência de uma maior definição das suas funções e, principalmente, a necessidade de uma cultura consolidada de compliance no país. Até porque, conforme Nelson Hungria: “O crime não é apenas uma abstrata noção jurídica, mas fato do mundo sensível e o criminoso não é um impessoal modelo de fábrica, mas um trecho flagrante da humanidade”.

Uma ótima e profícua leitura a todos e votos de uma contínua e exitosa trajetória acadêmica ao autor!

capítulo 1

O compliance officer nO ambiEntE EmprEsariaL

1. O FEnÔmEnO dO compliance

Para melhor compreensão do fenômeno do compliance, é necessário elucidar: a) sua íntima relação com a boa governança corporativa; b) o contexto no qual ele surge; c) a essência da função a ser desempenhada pelo compliance officer. É o que se passa objetivamente a fazer.

A partir da década de 1980, as empresas passaram a investir, progressiva e mundialmente, no desenvolvimento dos melhores padrões de governança em prol da sustentabilidade e da competitividade do negócio1. No contexto brasileiro, especificamente, destaca-se a criação do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC)2 em 1995 e dos “Níveis Diferenciados de Governança Corporativa” pela Bovespa3 (atual B3) em 2001, como referências deste novo cenário empresarial4.

1 LUCAS, Laís Machado. Programas de integridade nas sociedades anônimas: implementação como conteúdo do dever de diligência dos administradores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021. p. 70 e seguintes.

2 Recomenda-se a leitura da última edição do “Código das melhores práticas de governança corporativa” do IBGC: Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. Código das melhores práticas de governança corporativa. 5. ed. São Paulo: IBGC, 2015. Disponível em: <https:/ / conhecimento. ibgc. org. br/ Paginas/ Publicacao. aspx? PubId= 21138>. Acesso em: 14 de fevereiro de 2022.

3 GIACOMELLI, Giancarlo. Bovespa e os níveis de governança In: GIACOMELLI, Giancarlo et al Governança Corporativa. Porto Alegre: SAGAH, 2017. p. 367- 381.

4 Sobre a Governança Corporativa no Brasil, destaca-se: BLOK, Marcella. Compliance e governança corporativa: atualizado de acordo com a Lei Anticorrupção Brasileira (Lei 12. 846) e o Decreto- Lei 8. 420/ 2015. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2019. p. 271 e seguintes; ÁLVARES, Elismar; GIACOMETTI, Celso; GUSSO, Eduardo. Governança corporativa: um modelo brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 23 e seguintes. Sobre a importância do modelo de Governança Corporativa nos Estados Unidos, destaca-se: STEINBERG, Richard. Governance, risk management and compliance: it can’t happen to us – avoiding corporate disaster while driving success. New Jersey: John Wiley & Sons, Inc, 2011. p. 1- 5. Por fim, acerca dos diferentes modelos de Governança Corporativa adotados ao redor do mundo (modelo anglo-saxão, latino-americano, alemão, japonês etc.), destaca-se: ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança Corporativa: fundamentos, desenvolvimento e tendências

Sinteticamente, a boa governança corporativa se materializa quando a empresa implementa, em seu funcionamento, um conjunto de procedimentos direcionados a fazer com que as decisões estratégicas proporcionem maior geração de valor de longo prazo para o empreendimento, buscando sua perenidade5. Brevemente: a adequada gestão societária é aquela que visa ao desenvolvimento empresarial sustentável.

Diante deste objetivo, conclui-se que a implementação de um sistema de compliance se apresenta como expressão da boa governança corporativa, visto que sua função consiste, essencialmente, na proteção da reputação das empresas, na garantia de valor e confiança do investidor e na prevenção de condutas não conformes6. Em verdade, o conceito de compliance convive em relação de simbiose com o de boa governança corporativa7.

Relativamente ao surgimento do fenômeno do compliance, clarifica-se que ele se deu em um cenário marcado pelo sistema de economia de mercado, o qual deve ser norteado pelos princípios da confiança8, equidade e transparência nas transações econômicas, livre concorrência, entre outros9. De modo a proteger estes valores, o Estado passou a desenvolver mecanismos orientados a minorar o risco da ocorrência de condutas que pudessem desvirtuar os referidos postulados. Contudo, historicamente, a atuação estatal, por si só, mostrou-se insuficiente para reprimir as transgressões ocorridas no

7. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 342- 394.

5 SILVEIRA, Alexandre Di Miceli da. Governança corporativa no Brasil e no mundo: teoria e prática. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 2; SILVEIRA, Alexandre di Miceli da. Governança corporativa: o essencial para líderes. 1. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 2; COLOMBO, Jefferson. Os pilares de sustentação da governança corporativa. In: GIACOMELLI, Giancarlo et al. Governança Corporativa. Porto Alegre: SAGAH, 2017. p. 226.

6 LUCAS, Laís Machado. Programas de integridade nas sociedades anônimas: implementação como conteúdo do dever de diligência dos administradores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021. p. 81.

7 NIETO MARTÍN, Adán. O cumprimento normativo. In: NIETO MARTÍN, Adán (coord.), SAAD-DINIZ, Eduardo (coord.), GOMES, Rafael Mendes (coord.). Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. 2. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019. p. 40.

8 A confiança deve ser entendida como um “valor básico do mundo dos negócios”, segundo RUIVO, Marcelo Almeida. Criminalidade financeira: contribuição à compreensão da gestão fraudulenta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 85 e seguintes.

9 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico: parte geral. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018. p. 53 e 181.

mercado10, especialmente pela impossibilidade de o Poder Público acessar os meandros das grandes organizações empresariais.

A partir desta concepção, as políticas criminais, de um modo global, passaram a ser orientadas pelo ideal de “privatização da luta contra a criminalidade”11. Como representação desta mudança de paradigma, elenca-se, exemplificativamente, a edição de três legislações:

a) Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) nos Estados Unidos em 1977;

b) United Kingdom Bribery Act (UKBA) no Reino Unido em 2010;

c) Lei nº 12.846 no Brasil em 201312.

Nestes casos, o Estado começou a se valer, intensamente, das ditas normas-objetivo13, isto é, o Direito se torna um instrumento de governo, passando a ser operacionalizado para fins de implementação de políticas públicas de combate às práticas corporativas ilícitas. Percebe-se, por conseguinte, que houve um reforço da concepção de que a funcionalidade da norma penal deve ser enfocada no viés ex ante, buscando controlar a criminalidade por meio da prevenção de condutas ilegais14.

Diante disso, o Poder Público passa a incentivar – e, às vezes, obrigar15 – as corporações para que implementem programas

10 NIETO MARTÍN, Adán. La privatización de la lucha contra la corrupción. In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán (org.). El Derecho Penal Económico en la era Compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. p. 192.

11 MONTIEL, Juan Pablo. Breve introducción al criminal compliance. Revista Actualidad Penal, v. 24, jun. 2016, p. 142; NIETO MARTÍN, Adán. La privatización de la lucha contra la corrupción In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán (org.). El Derecho Penal Económico en la era Compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. p. 192. “É como se o Estado, por reconhecer-se incapaz de fiscalizar desvios, terceirizasse a competência que, antes, era institucionalmente exercida por ele com exclusividade”, segundo SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico: parte geral. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018. p. 181.

12 Sobre a evolução destas legislações, destaca-se: LIMA, Ricardo Alves de. A evolução normativa anticorrupção no plano nacional e estrangeiro: uma análise a partir das velocidades do direito penal. In: BECHARA, Fábio Ramazzini (coord.); FILHO, Marco Aurélio Pinto Florêncio (coord.). Compliance e Direito Penal Econômico. São Paulo: Almedina, 2019. p. 27- 37.

13 GRAU, Eros Roberto. Ensaio discurso sobre a interpretação/ aplicação do Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 133.

14 SOUZA, Luciano Anderson de; PINTO, Nathália Regina. Criminal Compliance. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 23. Neste cenário, há preocupação em razão da semelhança entre a moderna política criminal e os ideais do Direito Penal do Inimigo, o qual é enfocado na “eliminação de um perigo”, conforme JAKOBS, Günter; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 47.

15 GARCÍA CAVERO, Percy. Las políticas anticorrupción en la empresa. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Valparaíso: Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, n. 47, 2016. p. 221- 222.

de autofiscalização, de modo que se concretize a dita autorregulação regulada16 no âmbito empresarial. Nota-se, enfim, uma modificação da espécie de intervenção pública, a qual passa a ser menos coativa e mais dialogante em relação à iniciativa privada17, bem como uma alteração da preocupação estatal, a qual passa a focar mais nos riscos penais do que nos danos efetivamente causados pelos comportamentos não conformes18.

Neste cenário típico do capitalismo regulatório19, os sistemas de compliance tornam-se significativamente importantes às sociedades empresárias, dado que, a partir da sua implementação, o empresário passa a demonstrar sua preocupação com a conformidade normativa do seu empreendimento e, em última análise, com o objetivo estatal de controlar o fenômeno da criminalidade econômica. Assim, os administradores de empresas começaram a perceber a verdadeira necessidade da criação de um núcleo de gestão de compliance20 .

Ainda que a difusão do compliance, em termos globais, tenha se dado a partir dessa noção de “privatização da luta contra a criminalidade”, enfatiza-se que os programas de compliance não se restringem aos problemas penais-empresariais. Na realidade, o fenômeno em análise sequer é originário do Direito Penal, mas, sim, do ramo da Administração de Empresas21, objetivando a melhoria da governança corporativa. O criminal compliance – também chamado de “gestão privatizada de riscos penais”22 – é apenas uma das facetas do objeto ora

16 COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada? In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (org.). Criminalidad de Empresa y Compliance – Prevención y Reacciones Corporativas. Barcelona: Atelier, 2013. p. 51.

17 RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal económico: uma política criminal na era compliance. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2020. p. 98.

18 “A criminalidade moderna não é um caso de danos, é um caso de riscos”, segundo HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna política criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v. 2, n. 8, out. / dez.. 1994. p. 49.

19 NIETO MARTÍN, Adán. Introducción In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán (org.). El Derecho Penal Económico en la era Compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. p. 13.

20 O compliance se revela não só como um elemento estrutural do planejamento de riscos empresariais, mas também como um elemento necessário às sociedades complexas, segundo PALMIERI, Marco. I diversi effetti economici della corporate compliance Ricerche giuridiche, v. 8, n. 2, dez. 2019, p. 15- 16.

21 NIETO MARTÍN, Adán. Cosmetic use and lack of precision in compliance programs: any solution? EUCRIM, n. 3, 2012. p. 124.

22 MONTIEL, Juan Pablo. Cuestiones teóricas fundamentales del criminal compliance En Letra. Ano IV, n. 07, 2017. p. 27.

estudado, o qual possui aplicação para as searas bancária, ambiental, trabalhista, concorrencial, tributária, digital, entre outras23.

Portanto, o sistema de compliance não pode ser reduzido a um instrumento voltado à evitação de crimes econômico-financeiros ou, até mesmo, ao impedimento da responsabilização criminal dos dirigentes de companhias24. Na prática, o que se busca com sua implementação é a promoção de medidas em prol da maior sustentabilidade25 do negócio, tais como: estabelecimento de conformidade normativa dos processos empresariais, estruturação de resultados viáveis, modular estratégias condizentes com o risco do empreendimento, entre outras.

Visando a este objetivo, o compliance officer, que irá gerir o sistema de compliance, atuará como consultor à disposição da cúpula gestora da sociedade, localizando-se a latere do organograma empresarial, sempre se mantendo imparcial em relação aos seus objetivos pessoais, dos membros da empresa ou de terceiros vinculados comercialmente a ela26. Percebe-se, assim, a natureza sui generis do cargo em relação aos demais existentes na organização (gerente de recursos humanos, comercial, financeiro etc.), os quais são, de alguma forma, ligados ao núcleo da empresa, tendo interesse de cunho parcial nos rumos do empreendimento. Por fim, salienta-se que o compliance officer possuirá independência em termos organizativos, econômicos e materiais, carecerá de

23 Para uma contextualização dos diversos vieses do compliance, destaca-se: BLOK, Marcella. Compliance e governança corporativa: atualizado de acordo com a Lei Anticorrupção Brasileira (Lei 12. 846) e o Decreto- Lei 8. 420/ 2015. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2019. p. 191- 225.

24 O sistema de compliance não pode funcionar como mecanismo de fuga da responsabilidade da alta cúpula diretiva, tornando o compliance officer um verdadeiro “bode expiatório”, segundo SAAD-DINIZ, Eduardo; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Compliance, Direito Penal e Lei Anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 145.

25 Relativamente à ideia de sustentabilidade, deve ficar claro que os sistemas de compliance mais sólidos enfatizam o sucesso de longo prazo, ainda que sejam avistadas possíveis perdas no curto prazo, conforme COSTA, Helena Regina Lobo da; ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. Compliance e o julgamento da APn 470. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 22, 2014. p. 223. Além disso, destaca-se trecho da introdução da ISO 37. 301:2021, que trata dos sistemas de gestão de compliance: “Organizações que almejam ser bem-sucedidas a longo prazo precisam estabelecer e manter uma cultura de compliance, considerando as necessidades e expectativas das partes interessadas. O compliance não é, portanto, apenas a base, mas também uma oportunidade para uma organização bem-sucedida e sustentável”. Conferir: International Organization for Standardization – ISO ISO 37. 301:2021 (Sistemas de gestão de compliance – Requisitos com orientações para uso). 2021. p. 7.

26 TURIENZO FERNÁNDEZ, Alejandro. La responsabilidad penal del compliance officer. Madrid: Marcial Pons, 2021. p. 45.

faculdades executivas27 e atuará com suficiente autonomia em relação à empresa, mas tendo, simultaneamente, apoio total dos recursos desta28. Em suma, ele será mais um auxiliar dos administradores29 e não interferirá ativamente na governança corporativa, não definindo as decisões estratégicas a serem tomadas pela empresa30 e restringindo-se a alertar sobre os riscos evidentes e inerentes a estas deliberações31 por meio de uma função de assessoria e fornecimento de informações.

2. c aract E rísticas E struturais d O carGO d E compliance officer

Como pressuposto de eficácia do sistema de compliance, é necessário que o compliance officer receba atribuições condizentes com a essência da sua função. Mais concretamente, exige-se que o profissional em questão possua quatro características estruturais, as quais foram didaticamente denominadas como independência, imparcialidade, autonomia e integridade32. Passa-se, então, a esclarecer o conteúdo de cada uma delas.

2.1.

independência

A independência é imprescindível para a atuação do compliance officer, o qual deve desenvolver seu trabalho sem a influência

27 ROBLES PLANAS. Ricardo. El responsable de cumplimiento (compliance officer) ante el derecho penal. In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (org.). Criminalidad de Empresa y Compliance – Prevención y Reacciones Corporativas. Barcelona: Atelier, 2013. p. 321.

28 McCONNELL, Ryan; MARTIN, Jay; SIMON, Charlotte. Plan Now or Pay Later: The Role of Compliance in Criminal Cases. Houston Journal of International Law. Houston: University of Houston Law Center, vol. 33, n. 03, 2011, p. 55.

29 ROBLES PLANAS. Ricardo. El responsable de cumplimiento (compliance officer) ante el derecho penal. In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (org.). Criminalidad de Empresa y Compliance – Prevención y Reacciones Corporativas. Barcelona: Atelier, 2013. p. 321.

30 Inclusive, na maioria das estruturas administrativas das companhias, o compliance officer não possui conhecimento das decisões tomadas pelo alto comando, bem como não possui poder de vetar os atos decisórios, conforme COSTA, Helena Regina Lobo da; ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. Compliance e o julgamento da APn 470. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 22, 2014. p. 223.

31 COSTA, Helena Regina Lobo da; ARAÚJO, Marina Pinhão Coelho. Compliance e o julgamento da APn 470. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 22, 2014. p. 223.

32 Separação didática inspirada no autor TURIENZO FERNÁNDEZ, o qual elenca os princípios reitores que guiam o trabalho do compliance officer: independência, neutralidade, autonomia e integridade. TURIENZO FERNÁNDEZ, Alejandro. La responsabilidad penal del compliance officer. Madrid: Marcial Pons, 2021. p. 44- 47.

de terceiros (inclusive, a Diretoria e o Conselho de Administração), sob pena de pôr em risco a correta execução dos deveres a ele atribuídos. A doutrina33, o Decreto nº 11.129/2234, que regulamenta a Lei nº 12.846/13, e alguns documentos internacionais (como, por exemplo, a ISO 37.301:2021 publicada pela International Organization for Standardization em 202135, o Libro blanco sobre la función de Compliance publicado pela Asociación Española de Compliance -ASCOM em 201736 e o Compliance and the compliance function in banks publicado pelo Basel Committee on Banking Supervision em 200537) entendem a independência como fator importante para proteção da efetividade da função de compliance.

Apesar disso, a atividade independente do compliance officer não é a realidade de todas as empresas. Naquelas de grande e médio porte, há maior poder de investimento nos profissionais de compliance, bem como há maior possiblidade de organizar tais indivíduos em posições que garantam sua independência funcional. Por outro lado, naquelas de pequeno porte, há maior dificuldade para concretizar a característica aqui comentada, especialmente pelo fato de que, na prática, há a tendência de que os compliance officers

33 TURIENZO FERNÁNDEZ, Alejandro. La responsabilidad penal del compliance officer. Madrid: Marcial Pons, 2021. p. 44- 45; CASANOVAS, Alain. Factores de independencia en compliance Serie Compliance Avanzado – KPMG. 2018. p. 1- 16. Disponível em: <https:/ / www. tendencias. kpmg. es/ wpcontent/ uploads/ 2018/ 11/ 11_ Factores_ Independencia_ 221018. pdf>. Acesso em: 25 de janeiro de 2022; FRAGOSO, Alexandre; FRAGOSO, Fernanda. A responsabilidade penal do compliance officer nas organizações. Belo Horizonte: D´Plácido, 2021. p. 50- 51.

34 Prevê o art. 57, IX, deste decreto que é importante que o programa de integridade seja caracterizado pela “independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e pela fiscalização de seu cumprimento”.

35 International Organization for Standardization – ISO. ISO 37. 301:2021 (Sistemas de gestão de compliance – Requisitos com orientações para uso). 2021. p. 44.

36 Asociación Española de Compliance – ASCOM Libro blanco sobre la función de Compliance. 2017. p. 15- 17. Disponível em: <https:/ / www. asociacioncompliance. com/ wp- content/ uploads/ 2017/ 08/ Libro- Blanco- Compliance-asCOM. pdf>. Acesso em: 25 de janeiro de 2022.

37 Segundo este documento, o conceito de independência está relacionado a quatro elementos. Primeiro, a função de compliance deve possuir um status formal dentro do banco. Segundo, deverá haver um indivíduo ou um grupo de indivíduos contemplado com a responsabilidade de coordenar a gestão dos riscos de compliance da instituição. Terceiro, o indivíduo ou o grupo de indivíduos responsável pelos deveres de compliance não pode ocupar posição na qual haja possibilidade de conflito de interesses entre suas responsabilidades de compliance e outras responsabilidades relacionadas a outros setores do banco. Quarto, as pessoas que desempenharem as funções de compliance devem possuir acesso às informações e às pessoas necessárias para o cumprimento adequado de suas responsabilidades. Para maior detalhamento, recomenda-se: Basel Committee on Banking Supervision. Compliance and the compliance function in banks. 2005. p. 10- 13. Disponível em: <https:/ / www. bis. org/ publ/ bcbs113. pdf>. Acesso em: 25 de janeiro de 2022.

acumulem funções que não se relacionam à prática do compliance (por exemplo, funções relacionadas à segurança da informação em empresas do setor de tecnologia), resultando em perigosos conflitos de interesses38.

Diante deste cenário, apresenta-se seis medidas que poderiam contribuir à necessária independência funcional do compliance officer39. Primeiro, ele deve estar autorizado a acessar documentos, informações, locais e pessoas, quando for necessário para o cumprimento dos seus deveres40. Segundo, ele deve estar integralmente protegido diante de possíveis represálias decorrentes do exercício da sua função41. Terceiro, sua posição hierárquica deve ser próxima à alta direção, garantindo-lhe contato direto com os administradores42. Quarto, ele deve possuir autoridade suficiente para que suas recomendações e alertas sejam efetivamente respeitados43. Quinto, sua designação, supervisão e destituição não devem caber aos responsáveis pela gestão executiva, uma vez que estes também estão

38 É perigosa a existência de conflitos de interesses, pois eles podem afetar o cumprimento integral da função de compliance, conforme International Organization for Standardization – ISO ISO 37. 301:2021 (Sistemas de gestão de compliance – Requisitos com orientações para uso). 2021. p. 44.

39 TURIENZO FERNÁNDEZ, Alejandro. La responsabilidad penal del compliance officer. Madrid: Marcial Pons, 2021. p. 45.

40 TURIENZO FERNÁNDEZ, Alejandro. La responsabilidad penal del compliance officer. Madrid: Marcial Pons, 2021. p. 45; MILLER, Geoffrey P. The compliance function: an overview Law & Economics research paper series of New York University School of Law. Nova York, n. 14- 36, nov. 2014. p. 9. Disponível em: <https:/ / papers. ssrn. com/ sol3/ papers. cfm? abstract_ id= 2527621>. Acesso em: 26 de janeiro de 2022; CASANOVAS, Alain. Factores de independencia en compliance Serie Compliance Avanzado – KPMG. 2018. p. 2. Disponível em: <https:/ / www. tendencias. kpmg. es/ wpcontent/ uploads/ 2018/ 11/ 11_ Factores_ Independencia_ 221018. pdf>. Acesso em: 26 de janeiro de 2022; International Organization for Standardization – ISO ISO 37. 301:2021 (Sistemas de gestão de compliance – Requisitos com orientações para uso). 2021. p. 21.

41 TURIENZO FERNÁNDEZ, Alejandro. La responsabilidad penal del compliance officer. Madrid: Marcial Pons, 2021. p. 45; FRAGOSO, Alexandre; FRAGOSO, Fernanda. A responsabilidade penal do compliance officer nas organizações. Belo Horizonte: D´Plácido, 2021. p. 51.

42 TURIENZO FERNÁNDEZ, Alejandro. La responsabilidad penal del compliance officer. Madrid: Marcial Pons, 2021. p. 45; FRAGOSO, Alexandre; FRAGOSO, Fernanda. A responsabilidade penal do compliance officer nas organizações. Belo Horizonte: D´Plácido, 2021. p. 51; CASANOVAS, Alain. Factores de independencia en compliance Serie Compliance Avanzado – KPMG. 2018. p. 3. Disponível em: <https:/ / www. tendencias. kpmg. es/ wpcontent/ uploads/ 2018/ 11/ 11_ Factores_ Independencia_ 221018. pdf>. Acesso em: 26 de janeiro de 2022.

43 TURIENZO FERNÁNDEZ, Alejandro. La responsabilidad penal del compliance officer. Madrid: Marcial Pons, 2021. p. 45; FRAGOSO, Alexandre; FRAGOSO, Fernanda. A responsabilidade penal do compliance officer nas organizações. Belo Horizonte: D´Plácido, 2021. p. 53; International Organization for Standardization – ISO. ISO 37. 301:2021 (Sistemas de gestão de compliance – Requisitos com orientações para uso). 2021. p. 44. Sobre este ponto, destaca-se que o art. 57, IX, do Decreto nº 11. 129/ 22, que regulamenta a Lei nº 12. 846/ 13 (“Lei Anticorrupção”), prevê a importância de que o programa de integridade seja caracterizado pela “independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e pela fiscalização de seu cumprimento”.